Eligibility of EU-funded machinery expenses and admissibility of repeated administrative controls lacking supplementary data

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia AMPOR, anularea Deciziei nr. 207 din 7 iulie 2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 27 aprilie 2016, precum şi anularea acestui proces-verbal de constatare nereguli privind contractul de finanţare nr. x/2011 cu titlul "Complex de agrement «B.»" şi restituirea, către reclamantă, a sumei de 1.267.125,07 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 64 din 16 ianuarie 2017, a admis acţiunea formulată de reclamantă, a anulat Decizia nr. 207/07.07.2016 emanând de la pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/27.04.2016 privind contractul de finanţare nr. x/27.09.2011 întocmit de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia constatare şi stabilire nereguli.

Totodată, a dispus restituirea către societate a sumei în cuantum de 1.267.125,07 RON, achitată, în temeiul actului anulat, prin OP nr. 1 - 6 din 09.06.2016.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a reluat situaţia de fapt expusă în faţa primei instanţe, susţinând că hotărârea atacată este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

În esenţă, a arătat că la data controlului au apărut date suplimentare noi, ce au fost aduse la cunoştinţa instituţiei noastre prin intermediul Raportului de audit de Follow-up nr. x/16.12.2015, structura de control din cadrul Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional (AMPOR), fiind obligată să procedeze la verificarea acestor aspecte.

În acest sens, a susţinut că procesul-verbal contestat a fost emis în vederea implementării recomandărilor formulate prin Raportul de audit de Follow-up nr. x/16.12.2015, document apărut ulterior efectuării verificărilor iniţiale şi care conţine date suplimentare necunoscute la momentul încheierii primului act de control (Procesul-verbal nr. x/10.11.2015), respectiv cu privire la utilajele achiziţionate, acestea făcând parte integrantă din proiectul tehnic (conform Ordinului nr. 863/2008), astfel, caracteristicile acestora se pot modifica doar în urma unei dispoziţii de şantier, bazate pe breviare de calcul şi însuşite de verificatorul de proiecte.

Referitor la presupusa lipsă a motivării, a subliniat faptul că structura de control nu a înlăturat precizarea specifică a motivelor care au condus la constatarea neregulii şi stabilirea creanţei bugetare. Faptul că Autoritatea de Management şi-a însuşit constatările şi recomandările Autorităţii de Audit nu echivalează cu lipsa motivării actului de control sau cu inexistenţa unei verificări proprii.

Recurenta a susţinut că urmare a depunerii Cererii de rambursare nr. x, Autoritatea a decontat cheltuieli aferente unor contracte de furnizare atribuite de intimata-reclamantă prin procedura de "licitaţie restrânsă", având ca obiect achiziţia de utilaje pentru obiectivul de investiţie "Complex de agrement B." (cuprinzând atât utilaje care fac parte din proiectul tehnic care a fost evaluat în etapa precontractuală, cât şi utilaje noi.

În cauză s-a constatat că toate modificările care au survenit în ceea ce priveşte utilajele nu au la bază o dispoziţie de şantier, un memoriu tehnic şi un breviar de calcul, aspect care contravine normelor legale şi contractuale.

În acest sens, nu au fost depuse documentele justificative pentru modificările proiectului tehnic, în ceea ce priveşte utilajele noi, în consecinţă, a fost emis procesul-verbal contestat, prin care s-a stabilit o creanţă bugetară de 1.267.125,07 RON, reprezentând cheltuieli aferente utilajelor care nu au făcut obiectul evaluării în etapa precontractuală şi care nu îndeplinesc criteriile de eligibilitate pentru a fi decontate prin Programul Operaţional Regional.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în principal, întrucât nu s-a intrat în cercetarea fondului, trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, iar în subsidiar respingerea acţiunii.

4. Apărarea intimatei-reclamante

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă societatea A. SRL a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate, fiind temeinică şi legală.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentului, a apărărilor formulate de intimată şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Intimata-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 207 din 7 iulie 2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 27 aprilie 2016 şi anularea acestui proces-verbal de constatare nereguli privind Contractul de finanţare nr. x/2011 cu titlul "Complex de agrement «B.»", precum şi restituirea, către reclamantă, a sumei de 1.267.125,07 RON.

Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea şi a anulat actele administrative contestate, dispunând restituirea sumei în litigiu către reclamantă.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Se reţine că, între societatea A. SRL, în calitate de beneficiar al finanţării, şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, Autoritate de management şi Agenţia pentru Dezvoltare Regională Bucureşti - Ilfov, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x/27.09.2011, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Complex de agrement B.", modificat ulterior prin trei acte adiţionale.

Ulterior, societatea reclamantă a notificat finanţatorul de intenţia de modificare a proiectului tehnic, constând în modificarea/reorganizarea spaţiilor interioare ale construcţiei, ataşând memoriu justificativ, Notă justificativă, Dispoziţie de şantier din 17.05.2012, centralizator pe categorii de lucrări, iar la data de 06.07.2012 Agenţia pentru Dezvoltare Regională i-a comunicat că, atâta timp cât modificările au făcut obiectul unei notificări, nu este necesară încheierea unui act adiţional, fiindu-i comunicată o completare a acestei adrese prin care s-a expus în mod explicit acordul.

Ca urmare a semnalării unor nereguli prin Raportul de audit nr. x/23.07.2015 al Curţii de Conturi, s-a procedat la efectuarea unui control de autoritatea pârâtă, finalizat prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/10.11. 2015, prin care, la pct. 9, s-a reţinut că s-a verificat caracterul eligibil al cheltuielilor incluse în cererea de rambursare nr. x, în legătură cu achiziţia de utilaje noi, diferite de cele evaluate în cadrul evaluării precontractuale a cererii de finanţare şi au fost analizate prin prisma recomandărilor din Raportul menţionat.

În procesul-verbal sus-menţionat, care a avut în vedere toate documentele justificative, dispoziţii de şantier, devize şi celelalte înscrisuri depuse de societate în justificarea achiziţiei de utilaje noi, în raport cu Instrucţiunea nr. 81/12.03.2012, a Ghidului solicitantului, s-a concluzionat că motivele de fapt verificate, referitoare la caracterul neeligibil al cheltuielilor ocazionate de achiziţia de utilaje noi, nu confirmă sesizarea autorităţii de audit.

Se reţine că respectivul proces-verbal de constatare a neregulilor, comunicat reclamantei la data de 17.11.2015, nu a fost contestat.

Ulterior, a fost întocmit Raportul de audit de Follow-up nr. x/16.12.2015 şi, ca urmare a recomandărilor acestuia, autoritatea recurentă, în urma unei noi operaţiuni de control, a emis Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/27.04.2016, şi Deciziei nr. 207 din 7 iulie 2016 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă, acte care formează obiectul prezentului demers judiciar.

Instanţa de control judiciar constată că nu poate primi criticile recurentului care, în esenţă, sunt centrate pe faptul că procesul-verbal contestat, care a avut la bază Raportul de audit de Follow-up nr. x/16.12.2015, document apărut ulterior efectuării verificărilor iniţiale şi care conţine date suplimentare necunoscute la momentul încheierii primului act de control, a fost emis întrucât nu au fost depuse documentele justificative pentru modificările proiectului tehnic în ceea ce priveşte utilajele noi, respectiv nu au la bază o dispoziţie de şantier, un memoriu tehnic şi un breviar de calcul, aspect care contravine normelor legale şi contractuale.

De asemenea, nu poate primi susţinerea că însuşirea constatărilor şi recomandărilor Autorităţii de Audit nu echivalează cu lipsa motivării actului de control sau cu inexistenţa unei verificări proprii.

Potrivit dispoziţiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011,

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului".

În explicitarea acestui text de lege au fost elaborate Normele metodologice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 875/2011, care la art. 14 prevede că "datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanţă, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive şi irevocabile pronunţate de instanţele judecătoreşti, primite de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare iniţial".

Din coroborarea prevederilor legale citate rezultă că premisa de la care pleacă legiuitorul este aceea potrivit căreia, ulterior întocmirii procesului-verbal de constatare a neregulilor, apar date suplimentare, necunoscute la momentul efectuării controlului, de natură a modifica substanţial concluziile expuse prin procesul-verbal de control.

Prin urmare, poate fi reluată activitatea de control dacă înlăuntrul termenului de prescripţie apar alte date suplimentare, care se pot finaliza prin emiterea unui nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau notă de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare.

Noţiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, apte de a complini sau a reconfigura starea de fapt anterior reţinută, de natură a angaja răspunderea administrativă a persoanei controlată prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare.

Or, în cauză se reţine că autoritatea recurentă nu a motivat în concret care sunt datele suplimentare care au apărut în urma întocmirii primului proces-verbal de control şi care nu erau cunoscute echipei de control la acel moment, dar au devenit cunoscute ulterior, în condiţiile în care toate elementele invocate de autoritatea de audit prin Raportul de audit iniţial au fost verificate de echipa de control cu ocazia controlului demarat exclusiv în scopul implementării recomandărilor autorităţii de audit, când s-a constatat că nu se poate reţine existenţa unei nereguli în ceea ce priveşte decontarea cheltuielilor aferente utilajelor noi achiziţionate de societate, incluse în cererea de rambursare nr. x, cum corect a susţinut societatea.

Potrivit recurentei, datele aduse la cunoştinţă prin Raportul de audit de Follow-up nr. x/16.12.2015 se încadrează în categoria de "date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor", apreciind că se justifică emiterea unui nou titlu executoriu, respectiv a unui proces-verbal de constatare a neregulilor.

Instanţa de control judiciar observă însă că acest document nu conţine elemente noi, care să nu fi fost avute în vedere anterior, cu ocazia întocmirii raportului iniţial.

Prin urmare, nu poate fi reţinută existenţa unor elemente suplimentare în sensul art. 14 din Normele metodologice, care să impună reluarea controlului de către autoritatea recurentă.

Aşa fiind, rezultă cu evidenţă că declanşarea unei noi verificări, finalizată cu întocmirea celui de-al doilea proces-verbal de constatare nereguli, a fost exclusiv dezacordul exprimat de autoritatea de audit cu privire la concluziile rezultând din primul proces de constatare nereguli, asupra aspectelor semnalate în raportul de audit iniţial.

Or, dezacordul dintre autorităţile statului cu privire la interpretarea şi aplicarea normei interne şi comunitare, expuse printr-un înscris care nu este opozabil reclamantei, fiind vorba de ambele Rapoarte de audit, nu reprezintă date suplimentare, necunoscute la momentul efectuării primului control, în sensul prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale art. 14 din Norme.

Instanţa de control judiciar reţine că cele două controale au fost efectuate de acelaşi organ de control, au fost verificate aceleaşi cheltuieli cu utilajele noi, fiind aceleaşi documente puse la dispoziţia organului de control şi aceleaşi constatări ale Autorităţii de Audit, expuse iniţial prin Raportul de audit şi reluate ulterior prin Raportul de follow-up, fără alte modificări sau adăugiri.

Prin criticile sale, recurenta încearcă să acrediteze idea că elementele noi au constat în verificarea dispoziţiilor de şantier, a memoriilor justificative şi a breviarelor de calcul, precum şi nerespectarea Instrucţiunii nr. 81/2012 ceea ce nu poate fi acceptat, dat fiind faptul că aceste aspecte au fost analizate încă de la momentul derulării primului control, după cum nu reprezintă elemente noi nici argumentarea prin raportare la caracterul obligatoriu al recomandărilor autorităţii de audit şi la incidenţa normelor de drept comunitar de natură a justifica caracterul neeligibil al cheltuielii.

În plus, Rapoartele de audit ale Curţii de Conturi nu sunt opozabile reclamantei, aşa încât nu pot fi invocate drept justificări rezonabile ale încălcării art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, textul de lege având drept scop protecţia beneficiarului împotriva controalelor repetate pe aceleaşi chestiuni de fapt şi, mai mult, protecţia siguranţei circuitului civil, cum corect a reţinut şi prima instanţă.

Aşa fiind, se observă că între cele două controale, finalizate cu concluzii diametral opuse ale aceluiaşi organ de control, nu a intervenit nici un element suplimentar care să poată justifica schimbarea de optică a organului de control şi nici chiar caracterul obligatoriu al Raportului de follow-up nu poate reprezenta justificare în acest sens, în condiţiile în care el nu aduce nimic nou faţă de Raportul de audit iniţial, la rândul său obligatoriu în privinţa recomandărilor pe care le conţine.

Totodată, contrar susţinerilor recurentului, în raport cu prevederile art. 21 pct. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, motivarea trebuie să fie proprie actului administrativ sau poate fi suplinită printr-un act aflat în strânsă legătură cu acesta, care să fie însă adus la cunoştinţa beneficiarului finanţării.

Or, procesul-verbal contestat nu conţine motivele pentru care organul de control a apreciat a doua oară caracterul neeligibil al cheltuielilor cu utilajele noi, incluse în cererea de rambursare nr. x, fiind preluate în cuprinsul actului doar concluziile autorităţii de audit expuse prin Raportul de follow-up, raport care nu este opozabil intimatei-reclamante, ceea ce echivalează cu lipsa motivării.

De asemenea, sub aspectul vătămării, se reţine că motivarea nu a fost pusă la dispoziţia intimatei-reclamante nici cu ocazia soluţionării contestaţiei administrative, organul competent făcând la rândul său referire la concluziile autorităţii de audit, cu efect obligatoriu pentru autoritatea de management însă inopozabile părţii.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 64 din 16 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 9 mai 2019.

Procesat de GGC - GV