Failure to substantively analyze proportionality and object-relevance of qualification criteria in public procurement appeals

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cadrul procesual

La data de 01 februarie 2016 s-a înregistrat pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal contestaţia formulată de U.A.T. Oraşul Costeşti, judeţul Argeş, reprezentată legal de A. - primar, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care se solicită anularea Deciziei nr. 15 din 15 ianuarie 2016, urmând a fi admisă contestaţia nr. 18734 din 10 decembrie 2015 formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 6 noiembrie 2015 emise de Direcţia constatare şi stabilire nereguli din cadrul MDRAP, pentru proiectul Cod SMIS 7602, cu titlul "Reabilitare şi modernizare străzi urbane, poduri, trotuare şi parcări în Oraşul Costeşti, judeţul Argeş".

1.2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin Sentinţa nr. 121/F-CONT din 30 mai 2016 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă contestaţia reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Costeşti, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Costeşti, invocând în drept motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs a arătat că hotărârea instanţei de fond este motivată prin prisma apărărilor formulate de pârâtul MDRAP, reţinându-se fără o motivare reală că recurenta a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare nelegale, care contravin principiilor nediscriminării şi proporţionalităţii, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

A precizat că la licitaţie a participat un singur ofertant a cărui ofertă a fost declarată admisibilă, căreia i s-a aplicat criteriul de atribuire şi având în vedere că valoarea contractului este sub prag, se consideră că abaterea are grad de gravitate mediu.

Recurenta a susţinut că toate procedurile proiectului au fost monitorizate şi aprobate de pârât şi nu s-a încălcat principiul proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi a nivelului cerinţelor minime, nu a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire, a fost promovată concurenţa între operatorii economici, fiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

A mai precizat că documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP, fiind verificată şi avizată de ANRMAP, nu au fost solicitate clarificări de către operatorii economici interesaţi, toţi operatorii interesaţi de participarea la licitaţie au avut la dispoziţie termenul legal de 10 zile pentru a contesta documentaţia, fapt care nu s-a întâmplat.

Recurenta a invocat Nota privind Instrucţiunile şi termenii de referinţă care trebuie avute în vedere de beneficiarii de finanţare, în scopul achiziţionării serviciilor de audit prevăzute în contractele de finanţare încheiate în cadrul POR 2007 - 2013, comunicate de Autoritatea de Management, în care sunt incluse şi procedurile de aplicat în vederea derulării misiunilor de audit.

A susţinut că respectivele criterii au o legătură directă cu obiectul contractului, iar nivelul documentelor care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe, respectiv diplome şi experienţă, s-a limitat doar la cele strict necesare, luându-se în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea contractului.

1.4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat excepţia nulităţii recursului, arătând că recurenta nu face decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a cauzei, fără a se aduce vreo critică sentinţei atacate. Pe fondul litigiului a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

2.1. Cu privire la excepţia nulităţii recursului se reţine că este nefondată, întrucât criticile formulate de recurentă se circumscriu motivelor de casare menţionate în cererea de recurs, prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., având în vedere că se invocă atât nemotivarea sentinţei recurate, cât şi aplicarea greşită a normelor de drept material incidente.

2.2. Cu privire la fondul recursului

Argumentele de fapt şi de drept relevante

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, faţă de următoarele considerente:

În baza Mandatului nr. x din 25 august 2015 emis de Şeful Autorităţii de Management - Programul Operaţional Regional, echipa de control a efectuat o verificare documentară a cazului de suspiciune de nereguli vizând aspectele menţionate în sesizările Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 66563 din 6 august 2015, conţinând constatări cu implicaţii financiare, referitoare la neregulile aferente contractului de audit financiar nr. 9506 din 24 iulie 2012.

Această neregulă a fost semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi, fiind consemnată în Raportul de audit de operaţiuni pentru POR al Autorităţii de Audit nr. 61367/AP din 23 iulie 2015, înregistrat la MDRAP sub nr. 63.443 din 28 iulie 2015.

S-a constatat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare nelegale, care contravin principiilor nediscriminării şi proporţionalităţii.

Analizând cerinţa nr. 2 - Informaţii privind personalul tehnic - se constată că s-a solicitat ca ofertanţii să prezinte o echipă formată din minim următorii experţi: liderul de echipă - auditor financiar, studii superioare, certificat de atestare a calităţii de auditor financiar eliberat de CAFR - copie carnet membru, vizat pe anul în curs; expert cheie 1 - economist studii superioare - certificat de atestare a calităţii de auditor financiar eliberat de CAFR - copie carnet membru vizat pe anul în curs, certificat de atestare a calităţii de consultant fiscal eliberat de CCFR; expert cheie 2 - studii superioare juridice, minim 2 ani experienţă în domeniu; expert cheie 3 - inginer domeniu construcţii, minim 2 ani experienţă în domeniu şi expert cheie 4 - expert achiziţii publice acreditat, minim 3 ani experienţă specifică.

S-a apreciat că experţii cheie nr. 1 şi nr. 3 restricţionează participarea operatorilor economici la această procedură de achiziţie, fiind încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 178 alin. (2) şi art. 179 alin. (1), şi ale H.G. nr. 925/2006. Pentru neregulile constatate s-a aplicat o corecţie de 10% din valoarea aferentă contractului nr. x din 24 iulie 2012, stabilită în baza art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, corecţie prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 10.

Instanţa de fond a respins acţiunea prin care reclamanta solicita anularea Deciziei nr. 15 din 15 ianuarie 2016, de respingere a contestaţiei administrative, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 6 noiembrie 2015 emise de Direcţia constatare şi stabilire nereguli din cadrul MDRAP reţinând, cu privire la cerinţele considerate restrictive, incidenţa disp. art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, dispoziţii transpuse în art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a constatat că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care trebuie să le îndeplinească ofertanţii/candidaţii, în acest mod promovându-se concurenţa între operatorii economici, cu garantarea tratamentului egal şi a nediscriminării acestora, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Exceptarea de la aceste obligaţii este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă fiind obligată să motiveze acele cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Această notă justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţelor minime, deoarece alegerea acestei soluţii este o situaţie de excepţie, şi nu o regulă, iar simpla enumerare a acestor cerinţe nu poate fi asimilată unei justificări. Instanţa de fond a constatat lipsa din nota justificativă, raportat la stabilirea cerinţelor minime de calificare pentru achiziţia publică de servicii nr. x din 27 februarie 2012, a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestora.

Referitor la existenţa unui prejudiciu, potrivit prevederilor art. 1 alin. (4), art. 5 alin. (1) şi art. 9 alin. (24) din contractul de finanţare, precum şi dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. c) şi d) din H.G. nr. 759/2007, s-a reţinut că încălcarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiei publice conduce la neeligibilitatea cheltuielilor efectuate sau la aplicarea de corecţii financiare, conform legislaţiei în vigoare. Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, fiind incidente în cauză dispoziţiile art. 2, art. 3, art. 10 - 14, art. 25, art. 43, art. 53, art. 56, art. 58 - 62, art. 70 - 74, art. 98 - 101 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune, prevederi direct aplicabile, potrivit art. 288 din Tratatul U.E.

Înalta Curte constată că este întemeiată critica recurentei referitoare la lipsa din considerentele sentinţei recurate a motivării caracterului restrictiv al cerinţelor menţionate în nota de constatare, respectiv cerinţa nr. 2 - Informaţii privind personalul tehnic - expertul nr. 1 şi expertul nr. 3.

Instanţa de fond s-a limitat la menţionarea în sentinţă a faptului că aceşti experţi restricţionează participarea operatorilor economici la această procedură de achiziţie, fiind încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 178 alin. (2) şi art. 179 alin. (1), preluând aspectele reţinute de organul de control, fără să expună argumentele pe care îşi întemeiază această constatare, în urma analizării motivelor invocate în cererea de chemare în judecată.

Astfel, în nota de constatare se menţionează, cu privire la expertul nr. 1, că oricare posibil ofertant care ar fi putut dovedi o experienţă specifică prin prezentarea unor dovezi că dispune de personal specializat în audit financiar ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare.

În cererea de chemare în judecată reclamanta a arătat, sub aspectul justificării cerinţelor în discuţie, că misiunile de audit sunt misiuni complexe care, în funcţie de specificitatea activităţilor conexe care trebuie derulate, implică includerea în echipa de experţi, cum ar fi: evaluatori, actuari, fiscalişti, experţi achiziţii, experţi resurse umane, experţi tehnici - IT, petrol şi gaze, telecomunicaţii, ospitalitate, construcţii, asigurări, bănci şi multe altele, în funcţie de fiecare caz în parte.

Totodată, a făcut mai multe precizări cu privire la activităţile care susţin demersul său, în calitate de autoritate contractantă, de a include în invitaţia de participare calificările ce au făcut obiectul constatărilor echipei de control. Astfel, a menţionat că prin termenul generic de auditor a înţeles să beneficieze de serviciile unei echipe, nu doar a unei singure persoane care, evident, nu putea face faţă unui demers atât de complex, sens în care a enumerat activităţile specifice proiectului, pe care le desfăşoară auditorul.

A susţinut necesitatea prezenţei unui specialist în fiscalitate menţionând că partea de fiscalitate este inclusă în activităţile de tip contabil, activităţi majoritare în cadrul misiunii, care acoperă aspectele reprezentând respectarea legislaţiei specifice privind fiscalitatea.

A mai arătat că aceste criterii la care se referă organul de control au o legătură directă cu obiectul contractului, iar nivelul documentelor care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe, respectiv diplome şi experienţă, s-a limitat doar la cele strict necesare, luându-se în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea contractului.

Prima instanţă nu a analizat aceste argumente pe care reclamanta le aduce în sprijinul susţinerii că cerinţele nu au caracter restrictiv şi că au o legătură directă cu obiectul contractului, respectiv nu a arătat, în concret, motivele care justifică o asemenea concluzie care concordă cu concluzia emitentului notei de constatare.

Nu se poate considera că instanţa de fond a argumentat soluţia pronunţată prin reţinerea împrejurării că lipseşte din nota justificativă detalierea temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţelor minime, din moment ce actul normativ în baza căruia a fost aplicată corecţia financiară - Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 10 nu stabileşte ca fiind abatere insuficienta detaliere în cuprinsul notei justificative a motivelor avute în vedere la stabilirea criteriilor de selecţie.

În consecinţă, se impunea examinarea, pentru fiecare expert în parte - expertul nr. 1 şi expertul nr. 3, a cerinţelor solicitate prin fişa de date a achiziţiei, pentru a se stabili dacă acestea sunt sau nu legale, dacă încalcă principiile proporţionalităţii şi nediscriminării, respectiv dacă au legătură şi/sau sunt proporţionale cu obiectul contractului. Simpla preluare a considerentelor din nota de constatare a cărei anulare se solicită nu poate reprezenta o motivare ce respectă exigenţele impuse de dispoziţiile procesual civile, în condiţiile în care prima instanţă nu a procedat la examinarea susţinerilor din cererea de chemare în judecată invocate de reclamantă pentru a combate aceste considerente şi pentru a demonstra că aceste cerinţe nu încalcă prevederile legale enumerate în nota de constatare.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea judecătorească va cuprinde, printre altele, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

În mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor şi la probatoriul administrat în litigiu, iar, pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar fiind lipsită de suport probator şi legal şi pronunţată cu nerespectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Motivarea reprezintă un element esenţial al unei hotărâri judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar (în speţă, de legalitate a hotărârii). De altfel, obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, exigenţă a art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Orice parte în cadrul unei proceduri are dreptul, în mod evident, să prezinte judecătorului observaţiile şi argumentele sale şi să pretindă organului judiciar să le examineze pe acestea în mod efectiv. Dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt corect examinate de către instanţă care are, în mod necesar, obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor de probă şi al argumentelor invocate de părţi, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa, astfel că nemotivarea unei hotărâri judecătoreşti, total sau parţial, echivalează practic cu soluţionarea procesului fără a intra în fondul acţiunii, de natură, prin urmare, să justifice casarea cu trimitere spre rejudecare.

În mod evident, prin omisiunea instanţei de fond de a examina şi cerceta, în mod efectiv, prin considerentele hotărârii recurate, în integralitate, motivele de fapt şi de drept invocate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, motive ce necesitau un răspuns specific şi explicit, au fost nesocotite dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. şi a fost încălcat dreptul la un proces echitabil, Înalta Curte fiind astfel în imposibilitatea de a exercita în mod corespunzător atribuţiile de control judiciar.

În aceste condiţii, vătămarea procesuală cauzată reclamantei nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond, pentru a se asigura părţilor accesul la dublul grad de jurisdicţie, ca garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârii judecătoreşti ce va fi dată în cauză.

În consecinţă, se constată incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. care vizează situaţia în care, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Acest motiv de casare are în vedere neregularităţi procedurale, altele decât cele prevăzute la alin. (1) - (4), precum şi nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfăşurarea procesului civil, în speţă, principiul dreptului la apărare şi principiul dreptului la un proces echitabil.

În raport cu aceste argumente, Înalta Curte constată că nu se mai impune analizarea celorlalte critici ale recurentei, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., acestea urmând să fie analizate cu ocazia rejudecării de către instanţa de fond.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Admite recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Costeşti împotriva sentinţei nr. 121/F-CONT din 30 mai 2016 pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 mai 2019.

Procesat de GGC - MM