€3.1M EU-Funded Project Correction Annulled; Appeal Rejected as Unfounded

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016 la data de 18.05.2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Horezu a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE, anularea Deciziei nr. 2715 din 24.02.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulată de UAT Oraşul Horezu, înregistrată la sediul Ministerului Fondurilor Europene sub nr. x/25.09.2015, dar şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 21.08.2015, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare aplicate şi a creanţei bugetare în cuantum de 3.135.009 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2741 din data de 26.09.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a admis acţiunea; s-a dispus anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 2715/24.02.2016 şi, pe cale de consecinţă, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.08.2015, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare aplicate şi a creanţei bugetare. Totodată, s-a luat act de faptul că reclamanta îşi rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

3. Recursul

Împotriva sentinţei, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice - prin intermediul Ministerului Finanţelor Publice, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii şi în urma rejudecării, respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material [art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.], iar caracterul nelegal al hotărârii rezultă din interpretarea şi aplicarea eronată a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale O.U.G. nr. 66/2011, precum şi a altor dispoziţii legale.

Instanţa a interpretat eronat dispoziţiile art. 52 din Regulamentul CE nr. 1605/2002 şi ale art. 34 din Regulamentul CE nr. 2342/2002, trebuind să aibă în vedere şi dispoziţiile art. 14 lit. (1) din O.U.G. nr. 66/2011: "Pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese, şi anume a situaţiei în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia (...)".

În fapt, UAT Horezu, beneficiar al proiectului "Asigurarea sustenabilităţii energetice din surse alternative, a consumatorilor, instituţii publice şi iluminat public din Oraşul Horezu, jud. Vâlcea", obiect al contractului de finanţare nr. x/24.09.2013 încheiat în cadrul POS CCE, Axa prioritară 4, în vederea realizării proiectului în cauză a încheiat contractul de achiziţie publică nr. x cu SC A. SRL.

În urma verificărilor efectuate privind recomandările din Raportul Autorităţii de Audit nr. x/31.07.2015, a fost emisă Suspiciunea de fraudă nr. 18737/05.08.2015 pe baza căreia, s-a întocmit proiectul de notă de constatare nr. x/07.08.2015, prin care s-a propus un prejudiciu în valoare de 3.135.009 RON.

Din verificarea procedurii de atribuire a contractului x/30.10.2014 încheiat între beneficiarul Primăria Horezu şi SC A. SRL, având ca obiect livrarea, instalarea şi punerea în funcţiune a centralei fotovoltaice din cadrul proiectului cod SMIS 21070, a reieşit faptul că există un potenţial conflict de interese în derularea procedurii de achiziţie a contractului şi adjudecarea sa către ofertantul SC A. SRL, fiind întruniţi totodată şi indicatori privind o suspiciune de fraudă.

Astfel, din verificarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări x/30.10.2014 încheiat între beneficiar şi SC A. SRL au rezultat următoarele: documentaţia de atribuire (proiect tehnic, detalii de execuţie, caiet de sarcini, fişe tehnice, deviz) a fost întocmită în ianuarie 2014 de către Proiectantul general SC B. SRL, reprezentată de ing. C., şef de proiect, în cadrul contractului de prestări servicii nr. x/23.10.2013 semnat cu Autoritatea Contractantă - Consiliul Local Horezu. De asemenea, toate întrebările de ordin tehnic transmise de potenţialii ofertanţi au fost adresate pentru răspuns de autoritatea contractantă proiectantului general (clarificarea 6).

Între ofertantul SC A. SRL şi proiectantul general SC B. SRL există o relaţie contractuală în cadrul unui alt proiect finanţat prin POS CCE - Axa 4, cod SMIS 20442, respectiv contractul de servicii de proiectare 246/05.10.2011. În cadrul acestui contract de finanţare, SC A. SRL are calitate de beneficiar de finanţare CE.

De asemenea, din informaţiile prezentate auditorilor, deşi a fost demarat mai devreme, proiectul cod SMIS 20442, în cadrul căruia SC A. este beneficiar, înregistrează întârzieri, fiind depusă la D. o notificare de reziliere a contractului de finanţare.

Auditorii au considerat situaţia prezentată ca un potenţial conflict de interese şi suspiciune de fraudă întrucât dată fiind relaţia contractuală cu ofertantul A., proiectantul general putea obţine avantaje financiare din răspunsurile la clarificări în beneficiul acestuia din urmă prin intermediul proiectului în care SC A. este beneficiar.

Conform metodologiei solicitate de CE prin Scrisoare de întrerupere a plăţilor 2015, AM/OI Energie au stabilit criterii de identificare a beneficiarilor cu un profil ridicat de risc, astfel: beneficiari care implementează minim două proiecte care au obţinut finanţare în cadrul Axei Prioritare 4 a POS CCE; consilii locale/primării ale unor localităţi având mai puţin de 20.000 locuitori şi care implementează proiecte în cadrul Axei Prioritare 4 a POS CCE.

Întrucât SC A. este prezent în două proiecte ca beneficiar şi contractant, SC B. SRL este prezent în 2 proiecte ca şi consultant, iar proiectul verificat în prezent are ca beneficiar Consiliul Local Horezu, respectiv o. comunitate mică, situaţia prezentată este de natură a ridica suspiciuni privind legăturile dintre participanţii implicaţi în proiecte, şi ca urmare sunt necesare investigaţii suplimentare.

SC A. nu a declarat la depunerea ofertei, prin Declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006, completată de toţi membrii asocierii, relaţia anterioară pe care o avea cu SC B. SRL.

Potrivit Raportul procedurii nr. x/16.10.2014, la procedură au participat patru operatori economici, din care 3 oferte au fost declarate inacceptabile (ofertă sub pragul de 80%, nejustificată corespunzător), câştigătorul având preţul cel mai mare.

În ceea ce priveşte soluţia instanţei, referitoare la admiterea acţiunii ca urmare a nemotivării în drept a actelor contestate, se arată că în mod greşit se reţine de către prima instanţă că în actul contestat nu se menţionează categoria de abateri şi rata avută în vedere la stabilirea corecţiei financiare.

Din analiza jurisprudenţei comunitare rezultă că elementul fundamental al caracterului suficient al motivării actului administrativ este cel al legalităţii. Conform judecătorului comunitar, este suficientă motivarea care arată aplicarea legilor în vigoare în momentul adoptării actului şi care este capabilă să explice soluţia aleasă de administraţie. Pentru a aprecia îndeplinirea obligaţiei de motivare, trebuie întotdeauna să existe cel puţin un început de motivare, pentru că motivarea poate fi completată în faţa judecătorului.

În privinţa obligaţiei autorităţilor administrative de a-şi motiva deciziile, art. 31 alin. (2) din Constituţia României, stipulează că "autorităţile publice, potrivit competenţelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice şi asupra problemelor de interes personal."

Este adevărat că, în conformitate cu normele mai sus indicate dreptul la informaţie trebuie respectat în raporturile juridice care se stabilesc între autorităţile publice şi cei cărora li se adresează actele emise de către acestea, în sensul motivării oricărui act administrativ, fie el act normativ, sau individual, dar nerespectarea acestei condiţii nu duce la nulitatea actului administrativ, aceasta fiind o condiţie de formă şi o reflectare a principiului transparenţei administraţiei.

În speţa de faţă, această condiţie a motivării a fost împlinită chiar dacă argumentele nu au fost unele ample, ci s-au limitat doar la legalitatea procesului-verbal de constatare în contextul nedepunerii unor probe de natură a conduce la o altă concluzie decât cea din actul atacat. Pe de altă parte decizia emisă în soluţionarea contestaţiei nu este un act care ar avea o existenţă de sine stătătoare ci este în strânsă legătură cu actul a cărui legalitate se contestă. Or, în cauza de faţă, nota de constatare ca act administrativ emis în regim de putere publică este amplu motivat atât în fapt cât şi în drept.

Motivarea reprezintă un element esenţial pentru formarea convingerii cetăţenilor cu privire la legalitatea şi oportunitatea actului administrativ, constituind, totodată, o garanţie a alegerii soluţiei optime de către organul de decizie. Obligaţia de motivare are în vedere deciziile care ar putea afecta drepturile şi libertăţile individuale, având ca finalitate diminuarea puterii discreţionare a celor care au puterea de decizie, eliminând, astfel, abuzurile şi ilegalităţile din administraţie. Amploarea şi detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanţele fiecărui caz, după cum a decis Curtea de Justiţie. Jurisprudenţa Curţii face referire şi la modalitatea în care poate fi făcută motivarea sau cât de largă trebuie să fie aceasta. Astfel, în una din cauze, Curtea acceptă posibilitatea ca în situaţia în care există un caz similar cu altele, soluţia să fie motivată sumar, cu referire la deciziile anterioare. Aşadar, chiar dacă ipotetic s-ar putea reţine că argumentele de facto şi de jure nu au fost expuse pe larg în actul atacat acestea se regăsesc in extenso în actele care au constituit fundamentul controlului.

În consecinţă, în cauză instanţa a reţinut greşit faptul că actul supus controlului de legalitate nu a fost motivat, dimpotrivă acesta surprinde atât faptele cât şi normele incidente ce au condus la aplicarea sancţiunilor.

Recurenta a mai arătat că motivarea referitoare la aplicarea corecţiei financiare la valoarea întregului contract este de asemenea reţinută cu interpretarea eronată a legii. Instanţa a făcut confuzie între noţiunea de corecţie financiară şi cea de creanţă bugetară, ambele fiind definite în mod expres de actele normative care reglementează procedura de recuperare a creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Astfel, sensul noţiunii de corecţie financiară rezultă în mod neîndoielnic din dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, corecţia fiind definită ca fiind măsura administrativă luată de autorităţile competente, care constă în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

Creanţa bugetară este definită de acelaşi act normativ, la art. 2 alin. (1) lit. j), ca fiind suma de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. Întrucât neregula în speţa de faţă a constat într-o încălcare a dispoziţiilor legale în materia conflictului de interese, care s-a produs în momentul atribuirii contractului, efectele pe care le produce neregula se întind asupra întregului contract, astfel că în mod corect organul de control a aplicat o corecţie financiară, care se calculează la valoarea întregului contract.

Dispoziţia legală reţinută de către instanţă ca fiind incidentă, art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, vizează cuantumul creanţei bugetare, care se calculează la valoarea sumelor plătite sau rambursate, urmând însă a fi reţinute şi din cele care urmează a fi restituite în viitor. În acest sens, instanţa nu a avut în vedere dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. s) din O.U.G. nr. 66/2011, prin care a fost reglementată încă o modalitate de stingere a creanţelor bugetare rezultate din nereguli, prin deducerea din plăţile viitoare datorate debitorului în baza contractelor de finanţare.

Instanţa nu a ţinut cont nici de dispoziţiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, astfel că recurenta-pârâtă nu avea posibilitatea legală de a ignora constatările şi recomandările rezultate în urma unei misiuni de audit, prin care s-a dispus ca aceasta să excludă de la finanţare suma de 3.135.009 RON determinată în urma evaluării prejudiciului, în conformitate cu prevederile art. 23 din H.G. nr. 875/2011.

În acelaşi sens, sunt şi considerentele referitoare la existenţa conflictului de interese, instanţa omiţând să menţioneze faptul că acesta a fost constatat tot în urma misiunii de audit, ale cărei concluzii sunt obligatorii pentru organul de control.

4. Apărările intimatei

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Horezu a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În fapt, prin acţiunea care a făcut obiectul judecăţii Curţii de Apel Bucureşti, a solicitat instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, sa dispună anularea Deciziei nr. 2715 din 24.02.2016, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 21.08.2015, acte administrative emise cu privire la contractul de finanţare încheiat în vederea realizării investiţiei cu denumirea "Asigurarea sustenabilităţii energetice din surse alternative a consumatorilor instituţii publice şi iluminat public din oraşul Horezu, judeţ Vâlcea".

Soluţionând cererea de chemare în judecată, instanţa de fond a admis acţiunea şi a dispus anularea actelor administrative atacate, iar pentru a decide în acest sens Curtea a reţinut că, în cuprinsul actelor administrative atacate, echipa de control nu a făcut menţiuni cu privire la categoria de abateri şi rata avută în vedere la stabilirea corecţiei financiare, în conformitate cu dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, că în mod eronat creanţa bugetară a fost stabilită prin raportare la valoarea întregului contract, iar nu la cea a sumelor efectiv rambursate, precum şi că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru a ne afla în prezenţa unei nereguli, întrucât situaţia premisă nu s-ar putea subscrie unui potenţial conflict de interese.

Apreciind ca fiind nelegale cele dispuse de prima instanţă, instituţia recurentă a formulat calea extraordinară de atac care face obiectul raportului juridic litigios, iar în motivarea acesteia învederează aceleaşi motive de fapt şi de drept invocate atât în cuprinsul actelor administrative atacate, cât şi în cel al întâmpinării depuse în faţa Curţii, motive faţă de care s-a reţinut în prima instanţă că nu pot sta la baza aplicării corecţiei financiare.

Pentru a solicita admiterea recursului, instituţia recurentă susţine că hotărârea atacată a fost dată cu interpretarea şi aplicarea eronată a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale O.U.G. nr. 66/2011, precum şi ale altor dispoziţii legale.

În susţinerea cererii sale, se invocă aceleaşi motive ca şi în faţa primei instanţe, în sensul că ofertantul declarat câştigător nu a declarat la depunerea ofertei, conform art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data iniţierii procedurii, relaţia anterioară pe care o avea cu B. SRL.

Raportat la definiţia neregulii prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în niciun caz atitudinea ofertantului câştigător în sensul celor reţinute de instituţia recurentă nu poate conduce la aplicarea unei corecţii financiare, întrucât pentru a se afla în prezenţa unei nereguli este necesar ca abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii să rezulte dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

În cazul de faţă, cum în mod corect a reţinut prima instanţă, nu este imputabilă autorităţii contractante nedeclararea de către ofertantul A. SRL a relaţiei contractuale avute de acesta anterior cu proiectantul general B. SRL, obligaţie personală a agentului economic, conform prevederilor art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006.

În acelaşi sens, nu există nicio dispoziţie legală care să fi instituit la data derulării procedurii vreo obligaţie în sarcina autorităţii contractante de a verifica operatorii economici şi din perspectiva raporturilor comerciale în care au fost anterior implicaţi, astfel că, nici din acest punct de vedere nu se poate reţine o eventuală acţiune sau inacţiune a intimatei care să fi condus la existenţa abaterii.

Afirmaţiile recurentei sunt nefondate şi raportat la prevederile art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind incidentă situaţia expusă în textul legal, respectiv "Ofertantul/Candidatul/Ofertantul asociat/Subcontractantul/Terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire."

În aplicarea dispoziţiilor legale de mai sus, în mod corect prima instanţă a reţinut că, relaţia ce s-ar putea subscrise unui potenţial conflict de interese trebuie să existe între beneficiar (autoritatea contractantă) şi ofertanţi, iar nu între ofertant şi un agent economic implicat în procedura de atribuire dintr-o perspectivă distinctă, de autor al proiectului pentru executarea căruia se derulează procedura de atribuire a contractului de lucrări. În condiţiile în care pretinsul conflict de interese nu este reclamat între UAT oraşul Horezu şi ofertantul declarat câştigător, ci între acesta din urmă şi proiectantul general, situaţia reţinută în cuprinsul actelor administrative atacate excede normei legale, respectiv art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În acelaşi sens, având în vedere principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus - unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, care sugerează că unei formulări generale a textului legal trebuie să-i corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincţii pe care legea nu le prevede, art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 trebuie interpretat numai la ceea ce prevede în mod expres textul de lege prohibitiv, neputând fi extins şi la alte situaţii nereglementate.

Contrar celor susţinute de instituţia recurentă prin motivele de recurs, prima instanţă în mod corect nu a ţinut cont de prevederile art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, din moment ce acestea au în vedere exclusiv pe beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat, ceea ce nu este însă cazul în speţă, beneficiarul fiind o autoritate publică, iar nu privată. Pe de altă parte, în cadrul contractului de finanţare, A. SRL nu are calitatea de beneficiar, iar B. SRL nu are calitatea de ofertant al acestuia.

Chiar dacă B. SRL a sprijinit autoritatea contractantă pentru a răspunde solicitărilor de clarificări cu privire la documentaţia de atribuire, în condiţiile în care, în conformitate cu dispoziţiile art. 67 din O.U.G. nr. 34/2006, este permisă participarea la procedura de atribuire, în calitate de ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, a persoanei care a participat la întocmirea documentaţiei de atribuire, fără a fi considerat conflict de interese decât în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentaţiei de atribuire este de natură să distorsioneze concurenţa, în mod corect a reţinut instanţa de fond că nu se poate reţine existenţa unui potenţial conflict de interese din moment de B. SRL nu participat la atribuirea contractului supus verificării.

La soluţionarea cauzei deduse judecăţii nu pot fi primite afirmaţiile instituţiei recurente privind motivarea în drept a actelor administrative, pentru simplul considerent că, cu nerespectarea prevederilor art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control nu a înţeles să menţioneze în cuprinsul actului administrativ contestat care dintre abaterile prevăzute în anexa la actul normativ incident au fost avute în vedere pentru aplicarea corecţiei financiare în cauză. În acelaşi sens, fără a ţine cont de alin. (2) al aceluiaşi articol, respectiv de dispoziţiile art. 13 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, echipa de control nu a făcut menţiuni privind rata avută în vedere la stabilirea corecţiei financiare.

Lipsa acestor elemente esenţiale pentru a putea verifica legalitatea actului administrativ atacat echivalează cu nemotivarea acestuia, fiind obligaţia emitentului acestuia de a indica situaţia de fapt constatată, dar şi prevederea legală eludată, respectiv în baza căreia se dispun măsuri de reintrare în legalitate.

În ceea ce priveşte susţinerile MFE legate de cuantumul creanţei bugetare stabilită prin titlul de creanţă, se arată că prima instanţă nu a făcut confuzie între noţiunea de corecţie financiară şi cea de creanţă bugetară. În conformitate cu prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, "cuantumul creanţei bugetare se calculează ţinând cont de sumele plătite/rambursate."

Aşa cum a arătat instanţei de fond, atunci când stabileşte cuantumul creanţei bugetare, echipa de control va ţine cont de totalitatea sumelor plătite/rambursate, iar prin aplicarea ratei corecţiei financiare va obliga beneficiarul fondurilor europene să restituie doar suma aferentă ratei respective, iar numai în cazul în care s-a rambursat întreaga sumă prevăzută în contract creanţa bugetară este egală cu corecţia financiară.

În cazul dedus judecăţii, în condiţiile în care valoarea corecţiei financiare este similară cu cea a creanţei bugetare, este evident că aceasta din urmă nu a fost raportată la procentul de 25% din valoarea sumelor efectiv rambursate, ci la valoarea integrală a contractului. Or, din moment ce proiectul verificat nu este încă finalizat, în afara lucrărilor finalizate urmând punerea în funcţiune a centralei, ceea ce presupune plata sumei de 1.385.683,55 RON din care suma de 1.363.333,83 RON trebuie rambursată de autoritatea de management, iar 22.349,70 RON reprezintă cofinanţare, echipa de control avea obligaţia de a stabili suma aferentă creanţei bugetare prin raportare la suma efectiv rambursată, fiind mai mică decât valoarea corecţiei financiare.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-pârâtă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deşi întâmpinarea i-a fost comunicată în termenul legal.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496 - 499 din C. proc. civ.

7.1. Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.08.2015, menţinută prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 2715/24.02.2016, s-a reţinut că din verificarea procedurii de atribuire a contractului nr. x/30.10.2014 încheiat între beneficiarul Primăria Horezu şi SC A. SRL, având ca obiect livrarea, instalarea şi punerea în funcţiune a centralei fotovoltaice din cadrul proiectului cod SMIS 21070, există un potenţial conflict de interese în derularea procedurii de achiziţie a contractului şi adjudecarea sa de către ofertant.

Au fost aduse ca argumente în acest sens: documentaţia de atribuire (proiect tehnic, detalii de execuţie, caiet de sarcini, fişe tehnice, deviz) a fost întocmită în luna ianuarie 2014 de către proiectantul general SC B. SRL, reprezentată de ing. C., şef de proiect, în cadrul contractului de prestări servicii nr. x/23.10.2013 semnat cu autoritatea contractantă - Consiliul Local Horezu; de asemenea, toate întrebările de ordin tehnic transmise de potenţialii ofertanţi au fost adresate pentru răspuns de autoritatea contractantă proiectantului general (clarificarea 6).

Între ofertantul SC A. SRL şi proiectantul general SC B. SRL există o relaţie contractuală în cadrul unui alt proiect finanţat de POS CCE - Axa 4, cod SMIS 20442, respectiv contractul de servicii de proiectare 246/05.10.2011. În cadrul acestui contract de finanţare, SC A. SRL are calitate de beneficiar de finanţare CE. De asemenea, deşi a fost demarat mai devreme, proiectul cod SMIS 20442, în cadrul căruia SC A. SRL este beneficiar, înregistrează pierderi, fiind depusă la OI Energie o notificare de reziliere a contractului de finanţare. Situaţia prezentată constituie un potenţial conflict de interese întrucât, dată fiind relaţia contractuală cu ofertantul SC A. SRL, proiectantul general putea obţine avantaje financiare din răspunsurile la clarificări în beneficiul acestuia din urmă prin intermediul proiectului în care SC A. SRL este beneficiar.

Criteriile de identificare a beneficiarilor cu un profil ridicat de risc sunt: beneficiari care implementează minim două proiecte care au obţinut finanţare în cadrul Axei Prioritare 4 a POS CCE; consilii locale/primării ale unor localităţi având mai puţin de 20.000 locuitori şi care implementează proiecte în cadrul Axei Prioritare 4 a POS CCE. În cazul de faţă, SC A. SRL este prezent în două proiecte ca beneficiar şi contractant, SC B. SRL este prezent în două proiecte în calitate de consultant, iar proiectul verificat în prezent are ca beneficiar Consiliul Local Horezu, respectiv o comunitate mică. SC A. SRL nu a declarat la depunerea ofertei, prin Declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006, completată de toţi membrii asocierii, relaţia anterioară pe care o avea cu SC B. SRL

Pârâtul a apreciat că astfel au fost încălcate prevederile art. 52 din Regulamentul CE nr. 1605/2002; ale art. 34 din Regulamentul CE nr. 2342/2002; ale art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

7.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-pârâtă

7.2.1. O primă critică a recurentei constă în aceea că în mod greşit se reţine de către prima instanţă că în actul contestat nu se menţionează categoria de abateri şi rata avută în vedere la stabilirea corecţiei financiare.

Înalta Curte constată că recurenta face aprecieri generale cu privire la necesitatea motivării actelor administrative şi la caracterul suficient al motivării cuprinse în actul atacat, prin care însă nu reuşeşte să combată efectiv reţinerile primei instanţe.

Nicăieri în cuprinsul actului sancţionator nu se menţionează categoria de abateri şi rata avută în vedere la stabilirea corecţiei financiare. Pe de altă parte, recurenta-pârâtă nu a dispus retragerea integrală a finanţării, titlul de creanţă nefiind emis pentru întreaga valoare eligibilă a contractului de achiziţie, astfel că neindicarea categoriei de abateri şi a ratei de corecţie avute în vedere la stabilirea corecţiei financiare, duce inevitabil la concluzia că situaţia de fapt reţinută nu a fost încadrată juridic, iar măsurile dispuse nu sunt însoţite şi de un corespondent legal, lipsind deci motivarea în drept a actului.

Pe de altă parte, justificarea adusă de pârâtă prin decizia de soluţionare a contestaţiei administrative, deşi nu ar fi putut fi avută în vedere ca şi completare a actului sancţionator, nu ajută la încadrarea în drept a abaterii, cât timp o eventuală sancţionare a conflictului de interese duce la retragerea integrală a finanţării, ceea ce nu s-a stabilit prin nota de constatare atacată.

În concluzie, acest prim motiv de recurs este nefondat; deşi este suficient luat individual, pentru anularea integrală a actului atacat, Înalta Curte va proceda la analiza în concret şi a celorlalte motive de casare, pentru a se realiza o completă soluţionare a cauzei sub toate aspectele.

7.2.2. O altă critică adusă de recurentă se referă la confuzia făcută de prima instanţă între noţiunea de corecţie financiară şi cea de creanţă bugetară.

Înalta Curte constată că noţiunea de corecţie financiară rezultă în mod neîndoielnic din dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, corecţia fiind definită ca fiind măsura administrativă luată de autorităţile competente, care constă în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

Creanţa bugetară, este definită de acelaşi act normativ, la art. 2 alin. (1) lit. j) din O.U.G. nr. 66/2011, ca fiind suma de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Deşi recurenta justifică, prin motivele de recurs, modul de calcul al creanţei bugetare (justificare ce nu a fost oferită şi primei instanţe), Înalta Curte nu poate valida acest motiv de recurs, în condiţiile în care viciul constatat cu ocazia analizării motivului de casare antecedent (constând în nemenţionarea categoriei de abateri şi a ratei avute în vedere la stabilirea corecţiei financiare în chiar actul sancţionator) se extinde şi asupra acestui aspect; astfel, recurenta nu poate invoca în mod legal completarea notei de constatare cu menţiunile din decizia de soluţionare a contestaţiei. Astfel, decizia de soluţionare a contestaţiei este exclusiv un act de comunicare a poziţiei autorităţii administrative faţă de recursul graţios exercitat de persoana sancţionată, puterea juridică şi efectele sancţionatorii fiind legate exclusiv de nota de constatare a neregulii. Ca atare, şi acest motiv de recurs este nefondat.

7.2.3. În ceea ce priveşte susţinerile legate de caracterul obligatoriu al constatărilor şi recomandărilor rezultate în urma unei misiuni de audit, prin care s-a dispus ca recurenta-pârâtă să excludă de la finanţare suma de 3.135.009 RON determinată în urma evaluării prejudiciului, în conformitate cu prevederile art. 23 din H.G. nr. 875/2011, Înalta Curte constată că nici acest motiv de recurs nu este fondat.

Astfel, prev. art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilesc că autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă.

Pe de altă parte, prev. art. 24 din O.U.G. nr. 66/2011, "etapele privind elaborarea rapoartelor de audit, procedura contradictorie şi implementarea recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit se desfăşoară conform regulamentului care se aprobă de Plenul Curţii de Conturi, în condiţiile art. 11 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, cu modificările ulterioare."

Relevante sunt pct. 517 şi 528 din Hotărârea nr. 155/2014 din 29 mai 2014 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi:

"517. Atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate constatări determinate de nerespectarea reglementărilor comunitare şi/sau naţionale, Autoritatea de Audit formulează recomandări pentru aplicarea, în conformitate cu legislaţia comunitară şi/sau naţională, a unor corecţii financiare sau luarea măsurilor care să asigure înlăturarea neregulilor/recuperarea cheltuielilor nejustificate, după cum urmează:

1. corecţii financiare, în cazul:

a) nerespectării regimului achiziţiilor publice;

b) abaterilor de sistem - atunci când există deficienţe/nereguli ce caracterizează întregul sistem de management şi control al programului operaţional, stabilite sau constatate de auditorii publici externi şi care ar putea avea consecinţe asupra cheltuielilor ce se fac din fondurile care finanţează un program operaţional;

2.întreruperea plăţilor/suspendarea plăţilor până la remedierea/înlăturarea deficienţelor de sistem;

3. recuperarea cheltuielilor, în cazul plăţilor fără documente legale, care nu exprimă realitatea şi care au avut consecinţe cu privire la executarea lucrărilor, conformitatea cu termenii de referinţă, nerespectarea caietelor de sarcini, ofertelor, contractelor şi/sau a documentaţiei tehnice de proiectare şi de execuţie etc.

518. Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare, sesizate de Autoritatea de Audit prin rapoartele sale, sunt obligate să comunice acesteia rezultatul propriilor verificări efectuate."

Ca urmare, recurenta-pârâtă nu devine automat obligată să constate existenţa unei nereguli, ca efect al unei recomandări primite de la autoritatea de audit, ci este obligată doar să desfăşoare propria activitate de verificare şi să comunice rezultatul acesteia către această autoritate.

7.2.4. În ceea ce priveşte motivul de recurs legat de existenţa ca atare a neregulii, Înalta Curte constată că este nefondat.

Potrivit prev. art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011: "Pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese, şi anume a situaţiei în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia (...)".

În mod corect a reţinut prima instanţă că nu este imputabilă autorităţii contractante nedeclararea de către ofertantul SC A. SRL a relaţiei contractuale avute de acesta anterior cu proiectantul general SC B. SRL, aceasta fiind o obligaţie personală a agentului economic, conform prevederilor art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006.

Argumentul cel mai obiectiv adus de prima instanţă este acela că nu există nicio dispoziţie legală care să fi instituit la data derulării procedurii vreo obligaţie în sarcina autorităţii contractante de a verifica operatorii economici şi din perspectiva raporturilor comerciale în care au fost anterior implicaţi. Pe de altă parte, întrucât textul legal instituie o restricţie, acesta este supus unei interpretări restrictive, neputând fi extins şi la alte situaţii nereglementate.

De asemenea, nu doar SC A. SRL a avut acces la răspunsurile la solicitările de clarificări formulate cu ajutorul proiectantului general SC B. SRL, ci toţi operatorii economici participanţi la procedură, prin publicarea în mod transparent de către autoritatea contractantă, asigurându-se pe deplin principiul tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

În mod corect a reţinut prima instanţă că disp. art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 au în vedere, ca situaţie premisă, exclusiv pe beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat, ceea ce nu este însă cazul în speţă, autoritatea contractantă fiind UAT oraşul Horezu; această concluzie este validată chiar de prevederile art. 67 din O.U.G. nr. 34/2006, care permit participarea la procedură a celui care a participat la întocmirea documentaţiei de atribuire, astfel că este permisă participarea la procedură şi a operatorului economic care deţine relaţii comerciale cu autorul proiectului în executarea căruia se derulează noua procedură de achiziţie (finalizată cu încheierea contractului de execuţie de lucrări astfel proiectate).

Pe de altă parte, recurenta nici nu a invocat şi nici nu a demonstrat că respingerea celorlalte oferte prezentate, respectiv ca inacceptabile (preţul sub 80% nejustificat corespunzător), dar şi ca neconforme (pentru neîndeplinirea cerinţelor minime din caietul de sarcini, cu luarea în considerare a raportului tehnic al expertului), a fost abuzivă sau nelegală, pentru a se crea prezumţia că a fost exercitată o eventuală influenţă asupra procedurii de atribuire ca urmare a relaţiei contractuale preexistente între acesta şi ofertantul declarat câştigător.

4.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

În temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice - prin intermediul Ministerului Finanţelor Publice împotriva Sentinţei civile nr. 2741 din 26 septembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosar nr. x/2016 în contradictoriu cu intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Horezu, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 mai 2019.

Procesat de GGC - GV