Appeal dismissed: Upholding 5% financial correction for restrictive public procurement criteria

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 27 aprilie 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, a formulat contestaţie împotriva reducerii procentuale de 5% pentru contractul de lucrări nr. x din 10 decembrie 2014, încheiat cu Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL comunicată prin informarea nr. x din 19 august 2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la sediul UAT Râmnicu Vâlcea sub nr. x din 19 august 2015, în valoare totală de 137.159,66 RON fără TVA, la care se adaugă TVA-ul în suma de 32.918,31 RON, sume prevăzute în facturile DJMIT/6801786 din 30 aprilie 2015 şi DJMIT/6801788 din 22 mai 2015.

S-a solicitat admiterea contestaţiei şi înlăturarea măsurii reducerii procentuale aplicate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 171/F - CONT pronunţată în data de 21 septembrie 2016, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii astfel cum a fost motivată.

S-a precizat că, prin Nota nr. x din 29 iulie 2015, s-au reţinut neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice în urma reverificării procedurii publică pentru atribuirea contractului de lucrări.

În urma contestaţiei reclamantului, instanţa de fond a reţinut ca susţinerea sa în sensul că documentaţia de atribuire a fost verificata de ANRMAP care nu a constatat neconformităţi la nivelul documentaţiei de atribuire, nu este în măsură să conducă la anularea actelor contestate.

În acest sens, recurentul a menţionat că documentaţia de atribuire, inclusiv notele justificative au fost verificate şi validate de către A.N.R.M.A.P care nu a constatat neconformităţi la nivelul documentaţiei de atribuire nr. x din 2 iunie 2014, ataşată anunţului de participare nr. x din 4 iunie 2014.

În Nota justificativă nr. x din 29 mai 2014 privind stabilirea criteriilor de calificare şi/sau selecţie modificată conform cerinţelor ANRMAP din 27 mai 2014, autoritatea contractanta a justificat cerinţele minime privind personalul ce va fi angajat în contract (în care intra şi poziţiile 2, 3, 4, 5, 6, 8), astfel: "(...) Calitatea lucrărilor executate este strict dependentă de personalul pe care contractorul îi va delega în performarea acestuia. Personalul minim solicitat a fost determinat în funcţie de specialităţile necesare performării contractului şi experienţa minimă considerată necesara."

Conform art. 176 lit. d), din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională. Cerinţele impuse pentru achiziţie asigură autoritatea contractantă că ofertantul dispune de experienţa, personalul şi aptitudinile necesare pentru executarea în bune condiţii a contractului de lucrări, conform specificaţiilor tehnice din proiectul tehnic, parte integrantă a Documentaţiei de atribuire. Cerinţele impuse nu conduc la restricţionarea participării la procedura de atribuire, ci sunt minimale şi strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, luând în considerare exigenţele impuse de valoarea, natura şi complexitatea contractului.

La stabilirea cerinţelor minime legate de capacitatea tehnică şi profesională, s-a avut în vedere valoarea estimată pentru lucrările prestate, iar A.N.R.M.A.P şi-a dat acceptul în vederea iniţierii procedurii de atribuire prin validarea documentaţiei de atribuire nr. x din 2 iunie 2014.

S-a susţinut totodată că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Recurentul apreciază această interpretare eronată, procedura de achiziţie fiind demarată şi finalizată conform prevederilor legale în vigoare.

Concluzionând arată că, autoritatea contractantă a aplicat în mod corect cerinţele minimale şi strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, luând în considerare exigenţele impuse de valoarea, natura şi complexitatea contractului cu privire la responsabilii tehnici cu execuţia în conformitate cu legislaţia în vigoare.

Mai mult decât atât, faţă de considerarea ca restrictivă a solicitării privind Certificatul de autorizare x/2000, a mai arătat faptul că prin adresa înregistrată la Primăria municipiului Râmnicu Vâlcea sub nr. x din 7 aprilie 2014, proiectantul a precizat că "Operatorul economic va prezenta Certificate privind managementul sistemului calităţii din seria x 9001 (sau certificări echivalente)".

Pentru aceste considerente şi ţinând cont de faptul că cerinţele impuse în anunţul de participare nu conduc la restricţionarea participării la procedura de atribuire, ci sunt minimale şi strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, luând în considerare exigenţele impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia, a solicitat admiterea recursului, cu consecinţa revocării Notei de neconformitate şi eliminării reducerii procentuale aplicate pentru Contractul de lucrări nr. x din 10 decembrie 2014 încheiat între municipiul Râmnicu Vâlcea şi Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul - pârât a depus întâmpinare solicitând în principal nulitatea recursului, pentru nemotivare şi, în subsidiar, respingerea căii de atac, ca nefondată şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, şi faţă de criticile recurentului-reclamant, constată recursul fondat şi îl va admite, pentru considerentele ce urmează.

Controlul judiciar declanşat de recurentul-reclamant Municipiul Râmnicu Vâlcea are ca obiect verificarea legalităţii aplicării reducerii procentuale de 5% pentru Contractul de lucrări nr. x din 10 decembrie 2014, menţinută prin Decizia nr. 301 din 21 octombrie 2015 şi Nota de neconformitate nr. x din 29 iulie 2015 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Înainte de a păşi la examinarea legalităţii acestei soluţii prin prisma criticilor formulate în recurs, se impune a se verifica excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât.

Înalta Curte, raportat la dispoziţiile art. 493 alin. (5) C. proc. civ., apreciază că excepţia nulităţii recursului invocată prin întâmpinare este neîntemeiată, întrucât recurentul-reclamant a formulat critici ce pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nefiind incidentă sancţiunea prevăzută de art. 489 alin. (2) din C. proc. civ.

Înalta Curte constată că nu este incident în cauză motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele considerente:

Prin nota privind verificarea procedurii de achiziţie a proiectului "Modernizarea infrastructurii rutiere şi refacerea suprafeţei carosabile, în Râmnicul Vâlcea" a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de achiziţie publică nr. x încheiat între Municipiul Râmnicul Vâlcea şi Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL, întrucât autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuţie de lucrări prin impunerea în fişa de date a achiziţiei/secţiunea III.2.3.a), Capacitatea tehnică şi sau profesională a unor criterii de selecţie/atribuire ilegală şi/sau discriminatorii pentru personalul minim solicitat pentru echipa de implementare a proiectului fiind încălcate prevederile art. 2 şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, autoritatea contractantă, conform pct. II a solicitat cerinţe discriminatorii prin caietul de sarcini, obligând ofertantul să aducă documente prin care producătorul şi furnizorul sunt autorizaţi conform ISO 9001/2000.

În drept, aplicarea corecţiilor financiare a fost întemeiată pe dispoziţiile pct. A9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - "Prin anunţul de participare sau documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii".

Instituţia pârâtă a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2), art. 188 alin. (3) şi art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 şi art. 8 alin. (1) şi (2) H.G. nr. 925/2006.

Împotriva acestei note a fost formulată contestaţia de către reclamant, iar prin Decizia nr. 301 din 21 octombrie 2015 pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a respins contestaţia.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei prin care a solicitat anularea acestor acte şi înlăturarea corecţiei financiare, iar împotriva acestei soluţii s-a exercitat calea de atac a recursului, dar criticile sunt nefondate.

S-a susţinut că, în mod eronat instanţa de fond a reţinut încălcarea normelor naţionale şi comunitare privind achiziţiile publice prin solicitarea de cerinţe minime pentru personalul ce va fi angajat în contract la data depunerii ofertelor fără precizarea acceptării unor certificate echivalente, dar această critică este nefondată.

Nu se poate susţine că lipsa din Fişa de date a precizării expuse a acceptării unor autorizări echivalente celor emise de autorităţile statului român ar fi lipsită de consecinţe juridice, aşa cum susţine recurenta.

Potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi orice alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Prin înscrierea cerinţelor în fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.", iar conform art. 178 alin. (2):

"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Art. 11 din H.G. nr. 925/2006 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că:

"(1) Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective.

(2) Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă.

(3) În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. În orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate.

(4) Pentru demonstrarea îndeplinirii obligaţiilor prevăzute la art. 181 lit. c) din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul are dreptul de a prezenta iniţial o declaraţie semnată de reprezentantul său legal, prin care să confirme că nu se află în situaţia respectivă; ofertantul/candidatul are însă obligaţia de a prezenta certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, în măsura în care astfel de documente sunt emise în ţara de origine sau în ţara în care este stabilit, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, dar nu mai târziu de data adoptării deciziei de atribuire".

Deşi se susţine că lipsa menţiunii privind prezentarea unor documente echivalente ar fi fără consecinţe juridice, trebuie precizat faptul că, potrivit legii, autoritatea contractantă analizează conformitatea ofertelor prezentate cu cerinţele fişei de date a achiziţiei şi evaluează aceste oferte numai pe baza cerinţelor prevăzute în fişă, neputând să puncteze elemente ce nu au fost depuse conform fişei de date pentru că acestea nu sunt cunoscute celorlalţi ofertanţi, astfel că în procedura de evaluare se ţine seama de cerinţele din fişa de date pentru că numai îndeplinirea acestora poate fi punctată.

Înalta Curte precizează că nu prezintă relevanţă faptul că nu a fost descalificat niciun participant pentru neîndeplinirea acestor cerinţe, deoarece reclamanta, ca autoritate contractantă, şi-a asumat obligaţia de a respecta prevederile legale referitoare la achiziţiile publice şi acest aspect a fost avut în vedere la stabilirea corecţiei financiare care a fost de 5%.

Nu se poate susţine nici că autoritatea contractantă a stabilit cerinţele de calificarea cu respectarea principiului proporţionalităţii şi în deplin acord cu prevederile din legea achiziţiilor publice deoarece, aşa cum s-a arătat anterior, prin instituirea cerinţei apreciată ca restrictivă au fost încălcate mai multe articole din legislaţia în materia achiziţiilor publice.

În speţă, nu s-a pus problema încălcării legii pentru că nu a fost justificată măsura necesităţii impunerii cerinţei autorizării, ci faptul că s-au solicitat cerinţe minime pentru personalul ce va fi angajat în contract şi nu s-a făcut menţiunea posibilităţii obţinerii unei autorizări echivalente.

Referitor la susţinerile recurentei ce vizează faptul că documentaţia de atribuire a fost avizată pentru legalitate de instituţia învestită cu monitorizarea achiziţiilor publice se constată că acestea sunt nefondate.

Într-adevăr, potrivit art. 331 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, după caz.

(2) În termen de maximum 10 zile de la data primirii documentaţiei în SEAP, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice:

a) emite autorităţii contractante acceptul în vederea iniţierii procedurii de atribuire; sau

b) informează autoritatea contractantă asupra neconformităţilor constatate la nivelul documentaţiei de atribuire şi a motivului pentru care acestea nu sunt în concordanţă cu prevederile legale privind achiziţiile publice.

(21) Documentaţia de atribuire retransmisă de autoritatea contractantă ca urmare a incidenţei prevederilor alin. (2) lit. b) este evaluată de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice în termen de maximum 3 zile de la data reportării acesteia în SEAP.

(3) Documentele transmise în SEAP de către autorităţile contractante vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.

(4) Autoritatea contractantă încarcă în SEAP, odată cu documentaţia de atribuire, o declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului legal ce va conţine datele de identificare ale persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante. Acest document nu are caracter de document public".

În speţă există o verificare ex-ante a procedurii de achiziţie publică desfăşurată de către autoritatea contractantă prin intermediul ANRMAP, dar prevederile legale nu condiţionează activitatea de constatare de neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare conform O.U.G. nr. 66/2011 de activitatea desfăşurată de alte instituţii.

Astfel, art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013 prevede că "În condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28." (ANAP este succesoarea ANRMAP).

Anterior, potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale:

(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323.

Prin urmare, în mod legal prima instanţă a constatat că în cauză nu au fost identificate cauze de nelegalitate a actelor administrative şi a respins contestaţia ca neîntemeiată

De aceea, apreciind că soluţia instanţei de fond a fost dată cu respectarea prevederilor legale, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca neîntemeiată, excepţia nulităţii recursului, invocată pe cale de întâmpinare de intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene.

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea împotriva Sentinţei nr. 171/F - CONT din 21 septembrie 2016 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 martie 2019.

Procesat de GGC - LM