Buy-back campaign budgets and confidential sales data as anticompetitive agreement by object under Competition Law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 8 din 17 martie 2014, prin care a fost obligată la plata unei amenzi în cuantum de 3.186.067 RON, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizată în anul 2012, reţinându-se încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea Concurenţei, respectiv prin încheierea unei pretinse înţelegeri având ca obiectul controlul comercializării produselor în campaniile buy-back împreună cu B. SA, C. SRL, D. SRL, E. prin E. Wiesbaden Germania - Sucursala Bucureşti şi G. SA ("Decizia"), precum şi exonerarea sa de plata amenzii fixate prin această decizie, în cuantum de 3.186.067 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 2474 din 06 octombrie 2015, a admis acţiunea formulată de reclamantă şi a anulat, în parte, Decizia nr. 8/2014 în ceea ce priveşte sancţiunea aplicată reclamantei.

Totodată, a admis cererea de intervenţie accesorie formulată de H..

3. Calea de atac exercitată

Recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei, cererea fiind întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-pârât critică sentinţa primei instanţe pentru faptul că aceasta fragmentează, în mod artificial înţelegerea în, pe de o parte, alocarea bugetului şi, pe de altă parte, previzionarea vânzărilor, concluzionând astfel, în mod greşit, că niciuna dintre acestea nu poate reprezenta o înţelegere anticoncurenţială.

Premisa de la care porneşte instanţa de fond, susţine recurentul, este fundamental greşită, deoarece se omite analizarea înţelegerii în ansamblul său.

Instanţa de fond ignoră cu desăvârşire latura obiectivă a contravenţiei constatate, care reprezintă fapta anticoncurenţială de control al comercializării, iar elementele acesteia sunt analizate separat, ca şi cum ar exista încălcări distincte.

În ceea ce priveşte aspectul reţinut în sentinţa recurată, în sensul că "instanţa este în situaţia de a cenzura o situaţie de fapt pe baza unor presupuneri referitoare la raţionamentul autorităţii pârâte", recurentul solicită a se constata că raţionamentul autorităţii de concurenţă a fost prezentat, în mod clar în decizia contestată, dar şi prin apărările formulate, inclusiv prin răspunsul la interogatoriul reclamantei.

Cu privire la cele reţinute de judecătorul fondului, prin care s-a accentuat faptul că nu au fost sancţionate cele 25 de întreprinderi investigate, iar dintre cele care făceau parte din consiliul director (10 la număr), au fost sancţionate numai 6, de unde rezultă că înţelegerea nu poate fi reţinută ca fiind una prin obiect, recurentul arată că nu s-a avut în vedere, în ansamblul ei, situaţia de fapt descrisă în decizie şi nu s-a valorificat în niciun fel răspunsul la interogatoriu.

Referitor la situaţia de fapt, se arată că obiectul investigaţiei a constat în analizarea modului de elaborare şi implementare a campaniilor buy-back derulate sub cupola H. în perioada 2008 - 2009.

Intimata-reclamantă este membră a asociaţiei, face parte din consiliul director, iar asociaţia este constituită în vederea preluării responsabilităţii producătorilor privind realizarea obiectivelor de colectare, reutilizare, reciclare şi valorificare a DEEE, grupând principalii producători şi importatori de produse electronice şi IT din România.

Intimata-reclamantă are obiect de activitate fabricarea calculatoarelor şi echipamentelor periferice, a participat la campania din anul 2009, cu produse tip imprimante, monitoare, PC-uri, notebook-uri.

Investigaţia desfăşurată de recurentul-pârât a evidenţiat că, în perioada noiembrie 2008 - februarie 2009, s-a derulat un mecanism de susţinere în 3 (producător, retailer, asociaţie), în mod egal, existând un discount total de 15% acordat în urma predării unui DEEE de acelaşi tip cu echipamentul nou cumpărat.

Discountul de 15% era suportat în mod egal de către cele trei părţi participante la campaniile respective.

Implicarea H. a reprezentat răspunsul acesteia la solicitările formulate de unii membri, în contextul în care în piaţă începuse să se deruleze asemenea campanii încă din luna iunie 2008 (J. cu K. şi L.).

Contribuţia I. la proiectele respective a fost în limita unui procent de 5% din valoarea echipamentului nou cumpărat în locul DEEE predat.

Derularea acestor programe a fost anunţată prin news-letterele organizaţiei, transmise tuturor membrilor şi partenerilor contractuali, precum şi prin presă, iar documentul în baza căruia s-a realizat participarea la campanie, l-a constituit un contract-cadru, încheiat între I. şi membrii acesteia, prin care se stabileau condiţiile de desfăşurare, inclusiv nivelul discountului acordat clientului şi mecanismul de suport al acestuia.

Din analiza informaţiilor şi documentelor existente la dosarul de investigaţie, în perioada martie - iunie 2009, mecanismul campaniilor în care s-a implicat I. a constat, susţine recurentul-pârât, în acordarea de disconturi fixe între 25 şi 400 RON, în funcţie de tipul de echipament; implicarea I. în susţinerea acestor disconturi s-a limitat la maxim 40% din totalul contribuţiei producătorilor de la intrarea în asociaţie, până în luna februarie 2009; campaniile s-au derulat la solicitarea producătorilor pe baza unui protocol cu caracter general semnat cu cei care şi-au manifestat dorinţa în acest sens şi a unei proceduri aprobate de Consiliul Director I..

În şedinţa din data de 4 februarie 2009 Consiliul Director I. a aprobat, de principiu, continuarea derulării campaniilor buy-back, ca parte integrantă a strategiei I., programate pentru perioada aprilie 2009 - aprilie 2011.

Din cuprinsul documentului intitulat "Situaţie campanii buy-back I." rezultă informaţii privind bugetele buy-back alocate unui număr de 11 întreprinderi, membre I., numărul de campanii la care acestea urmau să participe, consumul estimat referitor la participarea acestora în cadrul campaniilor; consumul real înregistrat prin participarea întreprinderilor la campaniile de buy-back, restul de buget de buy-back aflat la dispoziţia acestora pentru acţiuni similare, în viitor.

Documentul sus-menţionat a fost transmis membrilor Consiliului director, prin email, în data de 18.03.2009, cu ocazia convocării şedinţei din 24 martie 2009 a Consiliului director.

Ulterior, în cursul anului 2009 s-au adoptat măsuri de îmbunătăţire a criteriilor de accesare a campaniilor, respectiv: adăugarea condiţiei ca firma solicitantă să aibă achitat 60% din suma cumulată datorată Asociaţiei, precum şi bugetul maxim alocat unui membru să fie de 40% din contribuţia totală achitată de acesta la I., de la momentul înfiinţării Asociaţiei şi până la 10 februarie 2009.

Recurentul-pârât, prin decizia contestată, a reţinut că este îndeplinit standardul probatoriu necesar în materie de concurenţă doar în ceea ce priveşte 6 dintre cele 32 de întreprinderi investigate, constatându-se încălcarea disp. art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei.

Cu privire la răspunsul la interogatoriu, nevalorificat de prima instanţă, recurentul-pârât arată că prin administrarea acestei probe, s-a evidenţiat că investigaţia a vizat doar componenta de buy-back a cărei produse în totalul vânzărilor diferă de la o întreprindere la alta, au fost sancţionate doar întreprinderile care au participat la şedinţa Consiliului Director I., din data de 10 februarie 2009, în cadrul căreia s-a stabilit mecanismul de organizare al campaniilor şi au avut acces la tabelul din data de 18 martie 2009 ce cuprindea informaţii sensibile.

În speţă, susţine recurentul-pârât, au fost respectate principiile şi jurisprudenţa în materia înţelegerilor prin obiect şi anume:

- dacă înţelegerea de control al comercializării (înţelegere prin obiect) ar fi fost formulată general (şi nu limitativ, doar la campaniile buy-back), atunci toate societăţile care ar fi luat parte la adoptarea acesteia ar fi devenit automat părţi la înţelegere, indiferent dacă, ulterior, o puneau sau nu în practică, respectând parametrii înţelegerii;

- acelaşi principiu al înţelegerilor prin obiect este respectat şi în cazul de faţă, în sensul că toate întreprinderile ale căror produse au făcut obiectul campaniilor sunt părţi la înţelegerea de control a comercializării, indiferent dacă au respectat sau nu această înţelegere, respectând parametrii stabiliţi (alocarea unor bugete în relaţiile cu contribuţia de timbru verde, în limita a 40%).

Recurentul-pârât mai susţine că motivarea actului administrativ atacat permite identificarea raţionamentului care a stat la baza deciziei de constatare şi sancţionare a faptei anticoncurenţiale constând în controlul reciproc al comercializării produselor în cadrul campaniilor de buy-back.

Astfel, înţelegerea a constat în alocarea bugetului destinat campaniilor buy-back la 40% pentru o întreprindere şi previzionarea vânzărilor concurenţilor printr-un mecanism ce permitea întreprinderilor să determine numărul maxim de produse pe care alte societăţi concurente îl puteau comercializa în cadrul campaniilor buy-back.

Acest mecanism avea la bază stabilirea unor sume fixe pe fiecare categorie de echipamente DEEE şi un schimb de informaţii sensibile între întreprinderile sancţionate, printre care şi intimata-reclamantă.

Consecinţa realizării acestei înţelegeri complexe, care nu poate fi fragmentată şi analizată în scopul determinării caracterului anticoncurenţial, în alocarea bugetului şi previzionarea vânzărilor, aşa cum face instanţa de fond, este aceea a eliminării incertitudinii privind volumul vânzărilor întreprinderilor din cadrul campaniilor buy-back.

Bugetul I. era format din plăţile consumatorilor finali, iar cele 6 întreprinderi sancţionate au decis de comun acord repartizarea egală la nivelul de 40% pentru fiecare dintre acestea a unor fonduri rezultate din sumele provenite de la consumatorii finali.

Stabilirea bugetului maxim de 40% a eliminat presiunea concurenţială, susţine recurentul-pârât, deoarece s-a evitat incertitudinea care ar fi planat asupra volumului vânzărilor societăţilor în situaţia în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, ca urmare a manifestării libere a concurenţei.

În absenţa stabilirii nivelului de 40%, cumpărătorul ar fi ales să achiziţioneze echipamentul DEEE de la producătorul care oferea cele mai bune condiţii pentru stimularea predării electronicelor vechi, precum discounturi, produse gratuite, servicii suplimentare.

În legătură cu mecanismul de previzionare a vânzărilor, care le permitea întreprinderilor în cauză să determine numărul maxim de produse pe care alte întreprinderi concurente îl puteau comercializa în cadrul companiilor buy-back, se arată de către recurentul-pârât că previzionarea a fost posibilă ca urmare a stabilirii unor sume fixe pe fiecare categorie de echipament DEEE şi schimbului de informaţii sensibile între cele 6 întreprinderi.

Ca urmare a întâlnirii din data de 10 februarie 2019, s-a operat fixarea unei sume care urma să revină participanţilor la campaniilor buy-back, în funcţie de categoria de echipament EEE (de exemplu, aer condiţionat 150 RON), ca susţinere financiară a I.

Algoritmul de previzionare a vânzărilor a fost determinat şi de schimbul de informaţii sensibile, transmis prin email şi intitulat "Situaţie campanii buy-back I.", de unde se putea afla numele producătorului, bugetul buy-back al acestuia, numărul de campanii, consumul estimat, consumul real şi restul de buget.

Aceste informaţii nu ar fi trebuit să circule între întreprinderi concurente, deoarece schimbul de informaţii confidenţiale/sensibile între concurenţi, este interzis.

În ipoteza în care transmiterea informaţiilor în cauză ar fi avut ca scop respectarea transparenţei, aşa cum au susţinut reclamanta şi intervenienta, iar nu comunicarea unor informaţii sensibile, atunci acestea ar fi fost trimise în mod individual, astfel că fiecare întreprindere ar fi primit doar acele informaţii care o vizau, nu şi pe cele referitoare la alţi concurenţi.

Informaţiile obţinute din acest document au putut conduce la adaptarea/modificarea politicii întreprinderii în campaniile buy-back derulate începând cu luna martie 2009.

În scopul transmiterii informaţiilor anterior şedinţei din data de 24 martie 2009, a fost acela ca întreprinderile să analizeze conţinutul documentului şi să fie dezbătut în cadrul întâlnirii.

Previzionarea vânzărilor prin determinarea numărului maxim de produse pe care alte întreprinderi concurente îl puteau comercializa în cadrul campaniilor buy-back, reprezintă, în opinia recurentului-pârât consecinţa schimbului de informaţii şi a stabilirii unor sume fixe pe categorii de deşeu.

Din cuprinsul documentului "Situaţie campanii buy-back" şi pe baza sumelor fixe/categorii deşeu stabilite în cadrul întâlnirii din 10 februarie 2009, susţine recurentul-pârât, se poate determina numărul maxim de produse pe care întreprinderile îl puteau comercializa în viitor, în cadrul campaniilor.

De asemenea, valoarea contribuţiei unei întreprinderi la bugetul I. putea fi calculată pe baza informaţiilor aferente rubricii Buget buy-back din documentul analizat, având în vedere că societăţile cunoşteau că bugetul buy-back constituia 40% din bugetul total (din contribuţia respectivei societăţi la bugetul I.).

Recurentul-pârât concluzionează astfel că înţelegerea analizată este restrictivă de concurenţă, prin obiect, iar înţelegerile în legătură cu limitarea vânzărilor conţin restricţii grave ale concurenţei.

Înţelegerea a avut ca obiectiv sporirea vânzărilor şi evitarea/eliminarea incertitudinii concurenţiale în privinţa volumului vânzărilor societăţilor participante la campaniile buy-back.

În absenţa stabilirii unei cote de buget alocate societăţilor (40%), s-ar fi diminuat considerabil resursele asociaţiei.

4. Întâmpinarea formulată de intimata-reclamantă A. SRL.

Intimata-reclamantă susţine respingerea recursului ca nefondat, consideră că prima instanţă a aplicat corect normele de drept material în cauză.

Astfel, în esenţă, în acord cu cele reţinute de prima instanţă, afirmă că nu a existat o restricţionare prin obiect a comercializării, deoarece nu există o piaţă a "buy-back-ului", pretinsa încălcare a fost analizată în ansamblul său şi nu fragmentat, au fost sancţionate doar 6 întreprinderi participante, modalitatea de previzionare a vânzărilor concurenţilor expuşi, în decizia atacată se bazează pe o ipoteză lucru eronată.

5. Întâmpinarea formulată de intimata-intervenientă H.

Intimata-intervenientă a arătat că îşi menţine afirmaţiile şi argumentaţia din cererea de intervenţie şi concluziile scrise depuse la instanţa de fond.

6. Prin cererea depusă de intimata-reclamantă, în şedinţa publică din data de 31 ianuarie 2019, s-a solicitat în temeiul art. 267 TFUE sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminare;

- având în vedere că faptele de care este acuzată A. în litigiul principal sunt ambivalente şi se circumscriu unor obiective legitime de protecţia mediului, care sunt obligaţiile ce incumbă unei autorităţi de concurenţă prin prisma deciziei CEDO din cauza Menarini şi a prezumţiei de nevinovăţie aplicabile în dreptul concurenţei?

- având în vedere principiile şi metodologia de definire a pieţei relevante cuprinse în Comunicarea Comisiei nr. 97/C372/03 privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei şi instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, adoptate prin Ordinul nr. 388/2010 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei şi care "urmăreşte o abordare similară cu cea din Comunicarea Comisiei" a pct. 1.1 din Instrucţiuni, există cazuri când este posibilă definirea pieţei relevante de o manieră contrafactuală, respectiv pornind de la fapte pretins anticoncurenţiale către piaţă, cum a procedat autoritatea de concurenţă în litigiul principal sau trebuie urmată întotdeauna metodologia din Comunicarea 97/C372/03, ca etapă prealabilă analizării comportamentului?

II. Considerentele Înaltei Curţi 1. Cu privire la cererea de sesizare a Curţii europene de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebările preliminare formulate de intimata-reclamantă

Potrivit art. 267 TFUE, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene se pronunţă cu titlu preliminar asupra chestiunilor legate de interpretarea tratatelor şi validitatea/interpretarea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii.

Instanţele naţionale procedează la adresarea unei întrebări Curţii numai după analizarea necesităţii şi pertinenţei acesteia, în contextul litigiului pe care urmează să îl soluţioneze.

Totuşi, dacă hotărârea ce va fi pronunţată de instanţa naţională este supusă unei căi de atac, aceasta nu este obligată să sesizeze CJUE, deşi este îndeplinită condiţia necesităţii/pertinenţei întrebării.

Cum decizia Înaltei Curţi nu mai poate fi atacată în dreptul intern, în ipoteza necesităţii/pertinenţei întrebării, aceasta este obligată să sesizeze CJUE.

De aceea, în continuare, se va proceda la analizarea necesităţii şi pertinenţei celor două întrebări propuse de intimata-reclamantă.

1.1 Prin intermediul primei întrebări se solicită ca instanţa de la Luxemburg să răspundă care sunt obligaţiile ce incumbă unei autorităţi de concurenţă prin prisma deciziei CEDO din cauza Menarini Diagnostics c. Italiei şi a prezumţiei de nevinovăţie, aplicabile în dreptul concurenţei.

Se remarcă, pentru început, că intimata-reclamantă nu a respectat disp. art. 267 din TFUE şi nu a adresat o întrebare ce vizează interpretarea tratatelor sau validitatea/interpretarea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii.

În preambulul cererii de sesizare, intimata-reclamantă indică într-adevăr disp. art. 101 alin. 1 TFUE, însă se referă la restricţionarea prin obiect şi la definiţia pieţei relevante.

Din modul în care a fost dezvoltată chestiunea de către autorul cererii de sesizare, reiese că acesta este interesat în clarificarea aplicării prezumţiei de nevinovăţie în cazul acordurilor/deciziilor/practicilor care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune (art. 101 alin. (1) din TFUE).

Explicaţia cererii rezidă în existenţa unei practici inconstante referitoare la standardul de probă cerut pentru răsturnarea prezumţiei de nevinovăţie, precum şi în decizia dată de CEDO în speţa Menarini Diagnostics c.Italiei.

Cu privire la primul aspect, autorul întrebării nu arată în ce constă practica inconstantă şi cum a afectat cazul de faţă.

În ceea ce priveşte cauza Menarini, se observă că aceasta privea o sancţiune aplicată de autoritatea de concurenţă italiană şi care, urmare a cuantumului ridicat al amenzii aplicate, CEDO a calificat-o ca având un caracter penal şi, totodată, a arătat că nu este incompatibilă încredinţarea sarcinii de a investiga şi de a sancţiona încălcările normelor de concurenţă unor autorităţi administrative, cu condiţia ca persoana interesată să poată contesta orice decizie adoptată astfel împotriva sa, în faţa unei instanţe care oferă garanţiile prevăzute la articolul 6 din Convenţie.

De asemenea, prin aceeaşi hotărâre, CEDO a precizat că respectarea art. 6 din Convenţie nu exclude ca într-o procedură de natură administrativă, să fie aplicată sancţiunea de către o autoritate administrativă, însă, dacă această autoritate nu îndeplineşte ea însăşi condiţiile prevăzute la art. 6 par. 1 din Convenţie, este necesar ca decizia să facă obiectul controlului ulterior al unui organ judiciar învestit cu competenţă de fond.

Acest organ juridic trebuie să aibă posibilitatea să reformeze sub toate aspectele, atât de fapt cât şi de drept, decizia atacată.

În cauza pendinte, aflată pe rolul Înaltei Curţi în faza recursului, precum şi pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - instanţa de fond, reclamanta a beneficiat de toate garanţiile prevăzute la art. 6 din Convenţie, inclusiv de prezumţia de nevinovăţie, cauza a fost analizată sub toate aspectele, reclamanta a avut posibilitatea să propună şi să administreze probe în combaterea celor susţinute de către autoritatea de concurenţă.

În materia dreptului administrativ şi, în special, în ceea ce priveşte sancţionarea contravenţiilor, fie că este vorba despre dreptul comun, reprezentat de O.G. nr. 2/2001, fie că ne referim la contravenţiile din domeniul dreptului concurenţei, sunt aplicabile atât prezumţia de legalitate a actului administrativ atacat, cât şi prezumţia de nevinovăţie (cauza Anghel c. României).

Prezumţia de nevinovăţie nu este ataşată investigaţiei efectuate de autoritatea de concurenţă, aşa cum susţine intimata-reclamantă, ci procedurii în faţa instanţei de judecată, iar din actele dosarului reiese că partea acuzată a beneficiat de toate garanţiile prevăzute de art. 6 din Convenţie, i s-a adus la cunoştinţă săvârşirea faptei, a avut posibilitatea să se apere, a propus şi administrat probe.

În concluzie, prima întrebare urmează să fie respinsă, nefiind pertinentă şi necesară pentru dezlegarea pricinii.

1.2. În cadrul celei de-a doua întrebări, intimata-reclamantă propune ca prin intermediul CJUE să se clarifice dacă există cazuri când este posibilă definirea pieţei relevante de o manieră contrafactuală, pornind de la fapta pretins anticoncurenţială către piaţă sau trebuie urmată întotdeauna metodologia din Comunicarea 97(372)03, ca etapă prealabilă analizării comportamentului anticoncurenţial.

Cererea a fost motivată, prin faptul că autoritatea de concurenţă nu a definit piaţa relevantă conform metodologiei, respectiv nu a identificat întâi comportamentul ca apoi să stabilească piaţa relevantă şi să evalueze comportamentul pentru a-l putea încadra ca o restricţie prin obiect sau prin efect.

În speţă, Consiliul Concurenţei a calificat întâi comportamentul ca fiind o încălcare prin obiect, fără să identifice corect şi complet piaţa relevantă, iar ulterior a concluzionat că cele 6 întreprinderi sunt concurente pe aceeaşi piaţă relevantă.

De asemenea, susţine intimata-reclamantă, piaţa relevantă a fost identificată printr-un raţionament invers, de sus în jos, în loc de la bază către vârf.

Se pleacă astfel de la piaţa deşeurilor de echipament electrice şi electronice, către piaţa echipamentelor electrice şi electronice noi.

Deşi bunurile servesc aceluiaşi obiectiv, ca deşeuri, utilizările lor sunt diferite în stare de funcţionare, ca echipamente noi/funcţionale.

Înalta Curte reţine că din conţinutul Comunicării Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei nr. 97/C372/03 se desprind anumite recomandări ce vizează modul de definire a pieţei relevante a produsului şi a pieţei relevante geografice.

Comunicarea Comisiei, precum şi Instrucţiunea privind definirea pieţei relevante (Ordinul nr. 388/2010) nu au în vedere existenţa ordinii enunţate prin cererea de sesizare, astfel că întrebarea preliminară nu este utilă şi nu are legătură cu litigiul pendinte.

Cele două acte arată în mod explicit că îndrumările menţionate sunt doar o bază de plecare în identificarea pieţei relevante, analiza nu trebuie să urmeze în mod mecanic fiecare etapă decisivă, ci se va axa doar pe acele elemente care sunt relevante pentru fiecare caz, astfel că sesizarea urmează să fie respinsă şi în privinţa celei de-a doua întrebări.

2. Cu privire la motivele de nelegalitate invocate şi apărările formulate de intimate

Prima instanţă a reţinut, cu ocazia motivării sentinţei pronunţate, inexistenţa unui raţionament logic clar, pe baza căruia s-a apreciat acordul părţilor la crearea unui mecanism care să asigure controlul reciproc al comercializării produselor în cadrul companiilor buy-back - înţelegere anticoncurenţială prin obiect.

Instanţa de fond a criticat stabilirea unui mecanism indirect dedus din existenţa a două elemente de fapt, respectiv stabilirea condiţionării între contribuţia unui producător la bugetul organizaţiei colective, ca urmare a încasărilor din timbrul verde şi participarea/nivelul participării producătorului la acţiunile de schimb 1:1 iniţiate de I., precum şi accesul la informaţii comerciale sensibile din partea celor şase întreprinderi sancţionate.

A mai considerat judecătorul fondului că acordul nu este unul anticoncurenţial, deoarece nu au fost sancţionate toate cele 25 de întreprinderi care au aderat la convenţie şi care au desfăşurat campanii buy-back.

Faţă de acestea, instanţa de fond a concluzionat că nu rezultă pe ce elemente obiective se bazează cele reţinute la pct. 133, 134, 218, 220 - 225 din decizia atacată.

Un element suplimentar, conţinut de pct. 226 din decizie, referitor la cunoaşterea unor informaţii sensibile, a determinat instanţa de fond să aprecieze că nu rezultă dacă în sarcina reclamantei s-a reţinut participarea la adoptarea unui mecanism care putea prilejui comunicarea de informaţii strategice şi acceptarea acestui fapt sau înţelegerea întreprinderilor cu privire la comunicarea informaţiilor sensibile între societăţi concurente, cu deturnarea scopului legal urmărit prin organizarea campaniei buy-back, prin folosirea mecanismului creat prin hotărârea Consiliului Director din 10 februarie 2009, drept prilej de a ajunge la controlul comercializării produselor vândute în sistem 1:1.

În acest sens, prima instanţă a susţinut că nu rezultă care sunt elementele probaţiunii pentru existenţa înţelegerii anticoncurenţiale, deoarece împrejurările de fapt nu sunt descrise corespunzător .

Cu privire la criticile ce au ca obiect aplicarea greşită a disp. art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1991, Înalta Curte va reţine întrunirea acestora, motiv pentru care urmează a se admite recursul formulat de recurentul-pârât.

Un prim motiv are în vedere examinarea în mod individual a fiecărui element constitutiv al faptei anticoncurenţiale, în acest fel, desprinzându-se concluzia conform căreia există încălcări distincte ce au condus la scindarea artificială a faptei.

Înalta Curte urmează astfel să analizeze şi criticile referitoare la inexistenţa unui raţionament logic, neechivoc pe baza căruia s-a reţinut acordul părţilor de creare a unui mecanism care să asigure controlul reciproc al comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back.

Înţelegerea anticoncurenţială, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, are în vedere adoptarea unui plan comun, expres sau implicit, care îngrădeşte/tinde să îngrădească activitatea comercială a întreprinderilor parte la acord, prin trasarea unor coordonate ale acţiunilor acestora sau, dimpotrivă, prin absenţa acţiunilor lor pe piaţă.

Înţelegerea poate să fie scrisă, explicită sau să fie dedusă din comportamentul părţilor.

La pct. 141 şi 169 din decizia contestată s-a descris în mod clar şi neechivoc, înţelegerea existentă între părţi şi anume:

"un număr de 6 întreprinderi au stabilit, prin intermediul organizaţiei colective I., o condiţionare fermă între contribuţia unui producător la bugetul acesteia, ca urmare a încasărilor din timbrul verde (care reflectă fidel poziţia respectivei companii pe piaţă) şi participarea sau nivelul participării acelui producător la acţiunile de schimb 1:1 iniţiate de către I. în februarie 2009. De asemenea, cele 6 întreprinderi au avut acces la informaţii privind bugetele de buy-back alocate concurenţilor, informaţii pe baza cărora puteau determina volumul produselor comercializate de întreprinderi concurente în cadrul companiilor 1:1.

Prin instituirea acestei practici, întreprinderile respective au stabilit, indirect, o înţelegere anticoncurenţială, creând astfel un mecanism care să le asigure controlul reciproc al comercializării produselor lor în cadrul campaniilor buy-back desfăşurate, ceea ce constituie o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din lege.

Decizia administrativă contestată a explicat amănunţit mecanismul înţelegerii anticoncurenţiale, de unde rezultă că aceasta constă în alocarea unui buget de 40% împreună cu previzionarea vânzărilor concurenţiale, previzionare care a fost posibilă prin stabilirea unei sume fixe raportată la fiecare categorie de echipament EEE şi existenţa unui schimb de informaţii sensibile între cele 6 întreprinderi sancţionate.

Dispoziţiile art. 5 din Legea nr. 21/1991 nu conţin niciun fel de limitări în ceea ce priveşte latura obiectivă a faptei anticoncurenţiale sau a mecanismului prin care aceasta a fost săvârşită, înţelegerea putând să fie dedusă din elemente indirecte, cum ar fi existenţa unor informaţii sensibile cunoscute de întreprinderile în cauză.

Din acest motiv, Înalta Curte constată că reţinerea săvârşirii faptei anticoncurenţiale numai în sarcina a 6 întreprinderi dintre cele 25 investigate, nu afectează raţionamentul logic dedus din cuprinsul deciziei contestate, avându-se în vedere că autoritatea recurentă a explicat această împrejurare.

Ceea ce a diferenţiat abordarea din perspectiva dreptului concurenţei este faptul că numai cele 6 întreprinderi sancţionate au avut cunoştinţă de informaţiile sensibile referitoare la ceilalţi concurenţi, deşi la înţelegere au participat 25 de întreprinderi.

Din împrejurările arătate, se constată că fapta anticoncurenţială a fost descrisă în mod corect de autoritatea competentă, iar mecanismul a fost, de asemenea, explicat în amănunt şi dovedit prin probele administrate în cauză, necontestate de către părţi.

În concluzie, cu privire la existenţa faptei anticoncurenţiale, se reţine că instanţa de fond a scindat, într-adevăr, nepermis latura obiectivă a contravenţiei, prin analizarea separată/distinctă a elementelor constituite, ceea ce a condus la aplicarea greşită a disp. art. 5 din Legea concurenţei.

În legătură cu modul prin care se putea determina numărul de produse ce puteau să fie comercializate de un competitor în cadrul campaniei de buy-back, este nerelevantă împrejurarea că, în concret se putea determina numai numărul de produse de un anumit tip.

Pentru ca o înţelegere să poată fi considerată anticoncurenţială, nu există nicio prevedere legală care să oblige autoritatea de concurenţă să se raporteze la toate produsele comercializate, fiind suficient dacă se poate cunoaşte doar numărul de produse de un anumit tip în raport de care un concurent ar putea participa la campanie.

Din acest motiv, Înalta Curte apreciază că este nerelevantă şi opinia unui specialist în matematică, depusă la dosarul de fond, deoarece aceasta a avut în vedere toate produsele vânduse în cadrul campaniei şi nu doar un anumit tip de produse, astfel cum a arătat modul de calcul efectuat prin decizia contestată.

În ceea ce priveşte apărările intimatei-reclamante ce vizează modul în care a fost definită piaţa relevantă, nu există niciun motiv care să determine aprecierea că autoritatea competentă a încălcat reglementările legale incidente, respectiv Nota Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante şi Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante emise de Consiliul Concurenţei.

În analiza şi determinarea pieţei relevante, Consiliul Concurenţei, conform celor două acte normative, nu are obligaţia să urmeze în mod mecanism fiecare etapă descrisă, ci analizează doar elementele relevante pentru fiecare caz.

În concret, s-a avut în vedere particularităţile pieţei comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT, iar înţelegerea a vizat aceste produse noi şi nu serviciile de colectare a deşeurilor sau previzionarea deşeurilor colectate, cum în mod greşit susţin intimatele.

Acordul a fost încadrat în mod corect ca fiind o înţelegere anticoncurenţială prin obiect, gradul de nocivitate este dovedit, iar standardul de probă al acesteia este corespunzător reglementărilor.

Acordul a urmărit controlul comercializării produselor şi a avut drept scop/obiectiv creşterea vânzărilor, prin eliminarea concurenţei, neavând nicio legătură cu pretinsul obiectiv de mediu, indicat de către intimate.

Faţă de acestea şi ţinându-se seama că Înalta Curte, prin Deciziile nr. 2160 din 8 iunie 2017, nr. 3184 din 24 octombrie 2017 şi nr. 2526 din 13 iunie 2018 s-a pronunţat asupra aceloraşi aspecte în cauzele privind pe S.C. D. SRL, S.C. E. şi S.C. C. SRL, trei dintre cele şase întreprinderi amendate prin decizia contestată şi în cauza de faţă, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va admite recursul declarat, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va respinge acţiunea reclamantei şi cererea de intervenţie accesorie ca neîntemeiate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebările preliminare formulate de intimata-reclamantă A. SRL

Admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva Sentinţei nr. 2474 din 6 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, în rejudecare, respinge acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Respinge cererea de intervenţie accesorie formulată de H..

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 28 martie 2019.

Procesat de GGC - LM