Municipality loses bid to annul EU funding corrections for substantial contract price hike without new procurement.

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamanta U.A.T. Municipiul Caransebeş în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Notei de neconformitate AMPOR 52024 din 22 octombrie 2016 şi a Deciziei nr. 8 din 8 ianuarie 2016, ambele emise de pârât.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 3361 din 2 noiembrie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Caransebeş în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că reclamanta, în calitate de parte la contractul de finanţare, şi-a asumat obligaţia de a răspunde pentru modul de folosire a fondurilor europene contractate, având aşadar îndatorirea de a se asigura că îndeplinirea proiectelor în considerarea cărora fondurile au fost solicitate a fost făcută cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare, inclusiv a celor referitoare la procedurile de achiziţii publice. S-a mai arătat că, potrivit reglementărilor comunitare, constituie neregulă atât nerespectarea unei dispoziţii comunitare, cât şi nerespectarea unei dispoziţii interne, iar prejudiciul cauzat de nerespectarea dispoziţiilor poate fi şi doar unul eventual, nu doar unul cert; de asemenea, măsurile dispuse trebuie să fie proporţionale, respectiv să ţină seama de gravitatea neregularităţilor şi a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri. Potrivit art. 148 alin. (2) din Constituţie, ca urmare a aderării României la Uniunea Europeană în condiţiile Legii nr. 157/2005, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, astfel cum acestea sunt interpretate în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.

A mai arătat prima instanţă că ipoteza invocată de reclamantă - necesitatea efectuării lucrărilor suplimentare a apărut pe parcursul executării contractului, lucrările suplimentare nu puteau fi separate de cele contractate iniţial - nu a fost probată în nici un fel. Mai mult, potrivit notei de subsol vi) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, pentru moment, singura modificare a preţului iniţial care nu a fost considerată substanţială de Curtea Europeană de Justiţie priveşte o reducere de preţ de la 1,47% la 2,94%. Or, în cauză, prin actele adiţionale încheiate în anul 2014, preţul contractului a fost majorat cu 11,5%.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 3361 din 2 noiembrie 2016 a declarat recurs reclamanta UAT Municipiul Caransebeş, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- instanţa de fond interpretează greşit responsabilitatea reclamantei în ceea ce priveşte neregulile privind achiziţiile publice derulate anterior încheierii contractului de finanţare, atât prin prisma Acordului de parteneriat, precum şi a practicii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

- instanţa interpretează şi aplică în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte regimul juridic al Notei de neconformitate AMPOR nr. 52024/22/10.2015 şi modalitatea de emitere a acesteia. Niciunde în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 nu se face referire la întocmirea unui asemenea document, intitulat Notă de neconformitate, modalitatea de emitere/întocmire, conţinutul acesteia etc.

- prima instanţă respinge apărarea privind încadrarea eronată a faptelor în dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, prin aplicarea parţială şi greşită a Notei de subsol din H.G. nr. 519/2014 care detaliază ce se înţelege prin modificarea substanţială a contractului. Instanţa se referă doar la Teza I-a a acestei note, respectiv la ceea ce presupune flexibilitatea limitată, dar nu reţine că această flexibilitate este admisă conform Tezei a II-a, chiar dacă nu a fost avută în vedere la întocmirea documentaţiei de atribuire, dar cu condiţia să nu producă o modificare substanţială a contractului.

- instanţa respinge netemeinic apărarea reclamantului referitoare la sancţiunea maximă ce putea fi aplicată reclamantului, conform pct. 3 al părţii I, Achiziţii publice, lit. B), Secţiunea "Implementarea contractelor", din Anexa la H.G. nr. 519/2014. Instanţa se raportează doar la a reţine că nu au fost "circumstanţe neprevăzute", fără să reţină particularitatea proiectului şi a contractelor încheiate în cadrul acestuia.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esenţă că dispoziţiile art. 1 alin. (5) din Contractul de finanţare stabilesc următoarele:

"în cazul în care Proiectul este implementat în parteneriat, toţi partenerii au obligaţia de a respecta întocmai şi în integralitate prevederile prezentului contract. UAT Municipiul Caransebeş, ca lider al parteneriatului, răspunde în faţa AM POR şi Ol de îndeplinirea prevederilor prezentului Contract de către partenerii săi". Mai mult decât atât, Consiliului Local al Municipiului Caransebeş a aprobat proiectul "Realizare Campus Şcolar Liceul Pedagogic "CD.Loga din Caransebeş" prin adoptarea Hotărârii nr. 221 din 2 iulie 2014," anexă la Actul adiţional nr. x din 17 iulie 2015 la Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008.

Pe cale de consecinţă, recurenta reclamantă nu se poate prevala de obligaţiile contractuale asumate, aceasta fiind răspunzătoare de respectarea acestora, precum şi a legislaţiei naţionale şi comunitare în materia achiziţiilor publice la implementarea proiectului.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurenta-reclamantă UAT Municipiul Caransebeş a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 8 din 8 ianuarie 2016 şi a Notei de neconformitate AMPOR nr. 52024 din 22 octombrie 2016.

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins acţiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că Liceul Pedagogic C. D. Loga Caransebeş şi A. SA Turnu Severin au încheiat, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008, privind executarea şi finalizarea obiectivului de investiţii "Realizare (construire) campus şcolar la liceul C. D. Loga".

Contractul a fost încheiat în urma organizării unei licitaţii publice deschise, procedura fiind iniţiată prin publicarea în SEAP la data de 21 noiembrie 2007 a anunţului de participare nr. x din 21 noiembrie 2007. Valoarea estimată a contractului a fost de 14.110.700 RON, iar valoarea atribuită (fără TVA) - valoarea Contractului de lucrări nr. x din 27 februarie 2008 - a fost de 11.7243.65 RON. Pe parcurs, acest contract a fost modificat prin mai multe acte adiţionale: Actul adiţional nr. x din 15 iunie 2009 şi Actul adiţional nr. x/2010, ambele prin care au fost modificate părţile contractante şi prelungită durata contractuală, până la data de 31 decembrie 2010 şi, respectiv, până la data de 31 decembrie 2011.

Ulterior, acest proiect a fost preluat în Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, fiind încheiat între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de autoritate de management şi Parteneriatul dintre recurentă şi terţul Liceul Pedagogic CD.Loga, în calitate de beneficiar, Contractul de finanţare nr. x din 23 martie 2015 în vederea implementării proiectului nr. V/80/3.4/672 din 24 februarie 2014 cu titlul "Realizare campus şcolar Liceul Pedagogic CD. Loga din Caransebeş, judeţul Caraş-Severin".

După încheierea contractului de finanţare sunt încheiate alte acte adiţionale la contractul de lucrări menţionat mai sus, respectiv: Actul adiţional nr. x din 12 iunie 2014 prin care a fost majorată valoarea contractului cu suma de 1.571.923,97 RON (valoarea contractului devenind 13.296.287,94 RON + TVA) şi prelungită durata contractuală până la data de 31 decembrie 2015; Actul adiţional nr. x din 30 iulie 2014 prin care a fost micşorată valoarea contractului la suma de 13.254.692,90 RON + TVA; Actul adiţional nr. x din 17 iulie 2015 prin care au fost modificate părţile contractante, în sensul că reclamanta UAT Municipiul Caransebeş a dobândit calitatea de achizitor alături de Colegiul Naţional C. D. Loga.

În urma verificării procedurii de achiziţie publică, prin Nota de neconformitate AMPOR nr. 52024 din 22 octombrie 2015 s-a constatat nerespectarea de către reclamanta UAT Municipiul Caransebeş a prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice aplicabile la data desfăşurării procedurii, respectiv:

I.a) autoritatea contractantă a solicitat criterii de calificare şi selecţie restrictive şi discriminatorii, nefiind justificată impunerea, prin Fişa de date, secţiunea IV.2) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, a prezentării listei furnizorilor pentru calificarea unui posibil ofertant.

I.b) cerinţa privind prezentarea unui bilanţ pozitiv pe ultimii 5 ani, stabilită prin Anunţul de participare, secţiunea 1.2.2) Capacitatea economică şi financiară, este nerelevantă şi restricţionează accesul ofertanţilor la procedură, contrar art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Pentru aceste două abateri, cu aplicarea principiului proporţionalităţii, a fost aplicată o reducere procentuală de 10%, conform Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I - Achiziţii publice, lit. B) - "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", pct. 9.

II. Prin Actele adiţionale nr. x din 12 iunie 2014 şi nr. y din 30 iulie 2014 autoritatea contractantă a modificat substanţial Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008 prin atribuirea de lucrări suplimentare fără nicio procedură de achiziţie publică; prin Actul adiţional nr. x din 12 iunie 2014, autoritatea contractantă a suplimentat valoarea contractului cu suma de 1.571.922,97 RON. Deşi contractul iniţial a fost atribuit în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile, a fost urmat de contracte suplimentare ale lucrărilor executate/bunurilor livrate/serviciilor prestate (formalizate sau nu în scris) care nu au avut la bază proceduri care respectă prevederile directivelor/legislaţiei naţionale, aplicabile negocierii fără publicare pentru un motiv de urgenţă, rezultat din evenimente imprevizibile sau privind atribuirea contractelor de lucrări, bunuri şi servicii suplimentare.

Pentru această abatere a fost aplicată o reducere procentuală de 25% din valoarea Contractului nr. x din 7 februarie 2008 plus 100% din valoarea cu care s-a modificat Contractul nr. x din 7 februarie 2009 prin actele adiţionale nr. x şi nr. 4 din 30 iulie 2014, conform Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I - Achiziţii Publice, lit. B) - secţiunea "Implementarea contractelor", pct. 1.

Potrivit art. 6 alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse, respectiv reducerea procentuală de 25% din valoarea Contractului nr. x din 7 februarie 2008 (respectiv 2.931.091,25 RON) plus 100% din valoarea cu care s-a modificat Contractul nr. x din 7 februarie 2009 prin Actele adiţionale nr. x şi nr. 4 din 30 iulie 2014 (1.530.327,90 RON).

Răspunzând punctual criticilor recurentei, Înalta Curte constată că prima susţinere se referă la faptul că instanţa de fond a interpretat greşit responsabilitatea recurentei-reclamante în ceea ce priveşte neregulile privind achiziţiile publice derulate anterior încheierii contractului de finanţare, atât prin prisma Acordului de parteneriat, precum şi a practicii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Susţinerea este nefondată având în vedere că potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (5) din Contractul de finanţare:

"În cazul în care Proiectul este implementat în parteneriat, toţi partenerii au obligaţia de a respecta întocmai şi în integralitate prevederile prezentului contract. UAT Municipiul Caransebeş, ca lider al parteneriatului, răspunde în faţa AMPOR şi OI de îndeplinirea prevederilor prezentului Contract de către partenerii săi".

Apare evident faptul că recurenta UAT Municipiul Caransebeş este direct răspunzătoare pentru întregul proiect faţă de autoritatea de management, partenerul său contractual în contractul de finanţare.

Nu poate fi reţinută nici susţinerea recurentei cum că potrivit acordului de parteneriat responsabilitatea nu îi aparţine, deoarece Consiliului Local al Municipiului Caransebeş a aprobat proiectul "Realizare Campus Şcolar Liceul Pedagogic "CD.Loga din Caransebeş" prin adoptarea Hotărârii nr. 221 din 2 iulie 2014, anexă la Actul adiţional nr. x din 17 iulie 2015 la Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008.

Aşa fiind, în mod corect prima instanţă a reţinut că recurenta reclamantă este răspunzătoare de respectarea clauzelor contractului de finanţare, precum şi a legislaţiei naţionale şi comunitare în materia achiziţiilor publice la implementarea proiectului.

Mai susţine recurenta că instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte regimul juridic al Notei de neconformitate AMPOR nr. 52024 din 22 octombrie 2015 şi modalitatea de emitere a acesteia, susţinându-se că niciunde în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 nu se face referire la întocmirea unui asemenea document, intitulat Notă de neconformitate, modalitatea de emitere/întocmire, conţinutul acesteia etc.

Potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, precum şi procesele-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sunt emise în aplicarea prevederilor art. 21, 33, 34 şi 47, iar Nota de neconformitate nr. x din 22 octombrie 2015 a fost emisă în baza art. 6 şi 9 din acelaşi act normativ.

Conform art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate:

"(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

(31) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(32) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activităţii de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(33) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

(34) În cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) şi având în vedere principiul proporţionalităţii, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel.

(5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene."

Potrivit art. 9 din acelaşi act normativ:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Este de observat că art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, obligă autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să excludă, integral sau parţial, de la rambursare/plată, acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin legislaţia naţională şi comunitară în vigoare.

Prin art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, se arată că procedura prevăzută de art. 21 din ordonanţă nu se aplică pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii.

Procedura de constatare a neregulilor, reglementată de dispoziţiile art. 21 din actul normativ menţionat este stabilită de legiuitor în vederea atingerii scopului menţionat la alin. (13) al aceluiaşi articol, potrivit căruia verificările se finalizează prin întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Faţă de dispoziţiile legale evocate, se constată că autoritatea de management nu avea obligaţia de a emite nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 având în vedere că abaterea a fost constatată anterior efectuării plăţii. Dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 fac parte integrantă din normele referitoare la activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, reglementate în ansamblu de Capitolul III - art. 21 - 37 din ordonanţă, reglementare ce nu se aplică în cazul soluţionării cererilor de plată analizate în raport de dispoziţiile art. 6 - 9 din O.U.G. nr. 66/2011, situaţie în care organismul competent să gestioneze fondurile europene este obligat să procedeze direct la excluderea cheltuielilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate, fără a mai recurge la procedura prevăzută de art. 21 - 39 din actul normativ evocat.

Aşa fiind, susţinerea privind inexistenţa unei prevederi legale care să prevadă în mod expres nota de neconformitate apare ca nefondată dat fiind şi faptul că, indiferent de titlul actului administrativ, se constată că acesta a fost emis în temeiul dispoziţiilor 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

O altă critică a recurentei se referă la faptul că prima instanţă a respins apărarea privind încadrarea eronată a faptelor în dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, prin aplicarea parţială şi greşită a Notei de subsol din H.G. nr. 519/2014 care detaliază ce se înţelege prin modificarea substanţială a contractului. Instanţa se referă doar la Teza I-a a acestei note, respectiv la ceea ce presupune flexibilitatea limitată, dar nu reţine că această flexibilitate este admisă conform Tezei a II-a, chiar dacă nu a fost avută în vedere la întocmirea documentaţiei de atribuire, dar cu condiţia să nu producă o modificare substanţială a contractului.

Această critică vizează cea de a doua abatere constatată, respectiv abaterea de la punctul II (prin Actele adiţionale nr. x din 12 iunie 2014 şi y din 30 iulie 2014, autoritatea contractantă a modificat substanţial Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008 prin atribuirea de lucrări suplimentare fără nici o procedură de achiziţie publică) pentru care au fost aplicate dispoziţiile din Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 1 - Achiziţii publice, secţiunea Implementarea contractului, punctul 1.

Abaterea prevăzută de aceste dispoziţii legale vizează modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire, arătându-se că elementele esenţiale ale atribuirii contractului includ, dar nu se limitează la preţul, natura lucrărilor, termenul de execuţie, modalitatea de plată şi materialele utilizate. Este totdeauna necesară o analiză caz cu caz pentru determinarea elementelor esenţiale. Corecţia financiară sau reducerea procentuală aplicabilă este de 25% din valoarea contractului plus valoarea suplimentară a contractului care este determinată de modificarea substanţială a condiţiilor iniţiale. În această secţiune din Anexa la H.G. nr. 519/2014 se face trimitere la următoarea notă de subsol:

"iv) O flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce priveşte modificarea condiţiilor iniţiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum şi modalităţile de punere în practică nu sunt enunţate într-un mod clar şi precis în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentaţia de atribuire, modificările condiţiilor iniţiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanţiale. O modificare este considerată substanţială dacă: a) autoritatea contractantă introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse iniţial în documentaţia de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanţi alţii decât cei admişi iniţial;

b) aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat iniţial;

c) autoritatea contractantă extinde obiectul contractului cu lucrări/bunuri/servicii care nu erau prevăzute iniţial;

d) aceasta modifică echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu era prevăzut în contractul iniţial."

Or, potrivit documentaţiei de atribuire, prin pct. VII.1 din Fişa de date, a fost exclusă ajustarea preţului contractului, iar prin art. 17 din Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008 s-a prevăzut că preţul contractului este ferm pe toată perioada de execuţie a lucrării. De asemenea, prin art. 19.1 din contractul de lucrări, s-a menţionat că părţile au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului (deci inclusiv cea stabilind preţul), prin act adiţional, numai în cazul apariţiei unor circumstanţe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora şi care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.

Cum preţul contractului a fost majorat cu 11,5%, iar lucrările suplimentare nu au fost justificate de cauze obiective, în mod corect prima instanţă a reţinut că reducerea procentuală a fost aplicată cu respectarea dispoziţiilor legale menţionate mai sus.

Cu privire la cuantumul reducerii procentuale aplicate, se constată că dispoziţia legală aplicată în cauza de faţă nu prevede un interval în cadrul căruia să poată fi aplicată reducerea ci doar un procent fix, prin urmare nu putea fi aplicată doar reducerea procentuală de 25% cum susţine în mod nefondat recurenta.

Pentru abaterea prevăzută la pct. 1 din Nota de neconformitate s-a procedat la reducerea cuantumului de la 25% la 10% cu respectarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se cont de faptul ca la procedură au participat totuşi 3 ofertanţi şi de faptul că declararea uneia dintre cele trei oferte ca inacceptabilă nu s-a făcut pe baza criteriilor restrictive şi discriminatorii.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale este nerelevantă prin prisma normelor naţionale şi europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit.

Prin urmare, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Cu privire la susţinerea recurentului-reclamant privind încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, Înalta Curte reţine că această situaţie nu se regăseşte în cauza dedusă judecăţii.

Este adevărat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Însă, se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză. 6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta U.A.T. Municipiul Caransebeş împotriva Sentinţei civile nr. 3361 din 2 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta U.A.T. Municipiul Caransebeş împotriva Sentinţei civile nr. 3361 din 2 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 martie 2019.

Procesat de GGC - LM