Imposition of a 5% financial correction for public procurement irregularities and non-eligibility of specific project costs under EU funding regulations.

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 25 august 2015, reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene anularea actului administrativ denumit "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 2", înregistrată sub nr. x din 27 mai 2015 la Direcţia Generală Programe Europene, prin care s-a efectuat autorizarea Cererii de plată nr. x în valoare totală eligibilă de 1.135.430,54 RON aferentă Contractului de finanţare; Notei de neconformitate, înregistrată sub nr. x din 30 aprilie 2015 la Direcţia Generală Programe Europene şi a Deciziei nr. 215 din 15 iulie 2015, privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Ploieşti, judeţul Prahova, înregistrată la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x din 23 iunie 2015 şi obligarea pârâtului la plata diferenţelor neachitate în conformitate cu Cererea de plată nr. x în cadrul Proiectului "Modernizarea/extinderea Funcţională a Hipodromului din Ploieşti".

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 833 din 11 martie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, a anulat actul administrativ intitulat "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 2", înregistrată la DGPE cu nr. 39235 din 27 mai 2015, Nota de Neconformitate, înregistrată la DGPE cu nr. 33131 din 30 aprilie 2015 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 215 din 15 iulie 2015, înregistrată la MDRAP cu nr. 52239 din 23 iunie 2015 şi a obligat pârâtul la plata către reclamant a diferenţelor neachitate în conformitate cu Cererea de plată nr. x în cadrul Proiectului "Modernizarea/extinderea Funcţională a Hipodromului din Ploieşti".

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că neregula sau abaterea reprezintă, potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităţilor Europene Consiliului Europei nr. 1083/2006, orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic. Curtea a reţinut încălcarea principiului proporţionalităţii, întrucât neregulile constatate nu sunt cauzate de nemenţinerea eligibilităţii proiectului, în sensul că ar fi suferit vreo modificare substanţială, ci pentru aspecte privind legalitatea documentaţiei aferente procedurilor de achiziţie publică a contractului de lucrări, în contextul în care documentaţia a fost postată în SEAP, participanţii la procedura de achiziţie deschisă nu au contestat aceste criterii de calificare, iar autoritatea de reglementare şi control în materia achiziţiilor publice, ANRMAP, nu a sesizat nereguli cu privire la legalitatea documentaţiei.

S-a mai arătat că, s-a încălcat principiul proporţionalităţii şi în contextul în care nu s-a făcut dovada existenţei unui prejudiciu în bugetul UE, în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităţilor Europene Consiliului Europei nr. 2988/1995, care defineşte abaterea ca, orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.. nr. 66/2011, care prevede că, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi respingerea acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esenţă, următoarele:

- reţinerea de 5% din valoarea facturii emise de SC A. SA care se regăseşte în Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x reprezintă doar o măsură de executare a reducerii aplicate anterior prin Informarea nr. x din 18 mai 2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x emisă de către DGPE din cadrul MDRAP. Întrucât Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x reprezintă act de executare, se susţine că împotriva acesteia se putea formula contestaţie numai cu privire la măsurile de executare (sume, respectiv calculul reducerii procentuale).

- în ceea ce priveşte inexistenţa a unui prejudiciu în cauză, vă învederăm faptul că în cauză s-a săvârşit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate1 în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit prevederilor legale mai sus enunţate, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, neregula constă în acţiunea intimatei de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare. Prin neregula săvârşită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

- în ceea ce priveşte legalitatea reducerii de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 20 noiembrie 2014 încheiat între UAT Municipiul Ploieşti şi Asocierea SC A. SA, SC B. x, stabilită prin Nota de neconformitate nr. x din 30 aprilie 2015, prin inserarea cerinţei referitoare la demonstrarea experienţei similare în baza a minim un contract, autoritatea contractantă, conform prevederilor Ordinului nr. 509/2011, a luat în considerare ca demonstrarea experienţei similare să fie făcută în întregime pentru toate categoriile de lucrări, fie de către membrii asocierii fie de către terţul susţinător şi nu cumulat de către aceştia.

4. Apărările intimatului

Intimaţii-reclamanţi nu a formulat întâmpinare în cauză.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Intimaţii-reclamanţi Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea actului administrativ denumit "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 2", înregistrată sub nr. x din 27 mai 2015 la Direcţia Generală Programe Europene, prin care s-a efectuat autorizarea Cererii de plată nr. x în valoare totală eligibilă de 1.135.430,54 RON aferentă Contractului de finanţare; Notei de neconformitate, înregistrată sub nr. x din 30 aprilie 2015 la Direcţia Generală Programe Europene şi a Deciziei nr. 215 din 15 iulie 2015, privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploieşti, judeţul Prahova, înregistrată la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x din 23 iunie 2015 şi obligarea pârâtului la plata diferenţelor neachitate în conformitate cu Cererea de plată nr. x în cadrul Proiectului "Modernizarea/extinderea Funcţională a Hipodromului din Ploieşti".

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a admis acţiunea formulată de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, a anulat aceste acte administrative şi a obligat pârâtul la plata către reclamant a diferenţelor neachitate în conformitate cu Cererea de plată nr. x în cadrul Proiectului "Modernizarea/extinderea Funcţională a Hipodromului din Ploieşti".

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, invocând în drept motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. se referă la faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Deşi aparent am fi în prezenţa unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată şi o hotărâre care nu este deloc motivată şi una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor. Motivarea este de esenţa hotărârilor şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de părţi, dar şi pentru a permite instanţei de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situaţiei de fapt şi a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Este însă important de reţinut că judecătorul este obligat să motiveze soluţia dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părţilor care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluţia este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument.

Analizând hotărârea pronunţată de prima instanţă, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost amplu motivată şi nu există o contradicţie între considerente sau între considerente şi dispozitiv, prima instanţă motivând în sensul admiterii acţiunii, considerentele reţinute în fundamentarea soluţiei pronunţate fiind dezvoltate, clar explicate, nelăsând loc de confuzii cu privire la silogismul logico-juridic reţinut.

Mai mult decât atât, prin recursul formulat, deşi se invocă acest motiv de casare, nu se aduc critici concrete care să poată fi subsumate acestui motiv de recurs, situaţie în care această susţinere apare ca nefondată.

Cel de al doilea motiv de casare invocat este reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare. Astfel, reclamantul a încheiat cu pârâtul contractul de finanţare pentru proiectul cod SMIS 47690 "Modernizare şi extindere funcţională a Hipodromului Ploieşti".

Faţă de punctul A din Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, se constată că în urma verificării cererii de rambursare nr. x, prin informarea nr. x din 18 mai 2015 beneficiarului i s-a adus la cunoştinţă aplicarea reducerii cu 5% din valoarea cheltuielilor efectuate prin încălcarea prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice aferente executării Contractului nr. x din 20 noiembrie 2014.

Întrucât a fost organizată o singură procedură de achiziţie pentru atribuirea Contractului de lucrări nr. x/2014 încheiat între UAT Municipiul Ploieşti şi Asocierea SC A. SA şi SC B. x prin leader asociere SC A. SA, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a efectuat o singură dată verificarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări, identificând anumite nereguli cu privire la procedura de achiziţie publică şi a procedat la aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 20 noiembrie 2014, la Cererea de plată nr. x conform Notei de neconformitate nr. x din 30 aprilie 2015.

Din actele dosarului rezultă că anularea notei de neconformitate nr. x din 30 aprilie 2015 sub aspectul aplicării corecţiei financiare de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 20 noiembrie 2014 a fost supusă analizei instanţei de judecată în trei acţiuni de contencios administrativ formulate împotriva aceluiaşi pârât.

Prin Sentinţa civilă nr. 3216 din 3 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2015 a fost analizată Nota de neconformitate nr. x din 30 aprilie 2015, fiind respinsă acţiunea ca neîntemeiată. Această hotărâre a fost menţinută în calea de atac, prin Decizia nr. 3070 din 1 octombrie 2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost respins recursul.

Chiar dacă prezenta cauză vizează cererea de plată nr. x, întrucât corecţia de 5% a fost aplicată la întreaga valoare a Contractului de lucrări nr. x din 20 noiembrie 2014, este firesc să se deducă acest procent din fiecare cerere de rambursare cu privire la cheltuielile ce derivă din contract. Asta nu înseamnă că legalitatea măsurii de aplicare a acestei corecţii va fi analizată la fiecare cerere de plată, în condiţiile în care Sentinţa civilă nr. 3216 din 3 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti se bucură de autoritatea lucrului judecat. Faţă de punctul B din Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, se constată că reprezintă cheltuielile cu chirie motogenerator, pază şantier şi transport muncitori.

Potrivit art. 6 alin. (3) din Ordinul nr. 1360/2011 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie "Planuri integrate de dezvoltare urbană" al axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor - poli urbani de creştere" din cadrul Programului operaţional regional 2007 - 2013:

"Cheltuielile eligibile aferente activităţilor conexe organizării de şantier includ cheltuieli pentru: a) obţinerea autorizaţiei de execuţie a lucrărilor de organizare de şantier; b) taxe de amplasament; c) închirieri de semne de circulaţie; d) întreruperea temporară a reţelelor de transport sau distribuţie de apă, canalizare, agent termic, energie electrică, gaze naturale; e) întreruperea temporară a circulaţiei rutiere; f) contractele de asistenţă cu poliţia rutieră; g) contractele temporare cu furnizorii de utilităţi şi cu unităţile de salubrizare."

Se observă, aşadar, că niciuna din cheltuielile avansate de intimatul-reclamant: chirie motogenerator, transport muncitori, pază şantier, - nu se regăseşte în lista cheltuielilor eligibile, astfel încât nu pot fi suportate din finanţarea acordată de recurent.

De altfel, se impune a menţiona că eligibilitatea acestui tip de cheltuieli a fost analizată şi prin Sentinţa civilă nr. 489 din 16 februarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, menţinută prin respingerea recursului în Decizia nr. 4473 din 12 decembrie 2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Este fondată şi susţinerea recurentului privind existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale din perspectiva normelor naţionale şi europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit faţă de cele prezentate mai sus.

Prin urmare, contrar celor reţinute de judecătorul fondului, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 833 din 11 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa în tot sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamanţilor Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 833 din 11 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în tot sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea reclamanţilor Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 20 martie 2019.

Procesat de GGC - LM