Validity of regulatory rejection of "imprudent" distribution network investments and cross-subsidized costs under the prudence and non-discrimination principles of regulated electricity tariffs.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 28 ianuarie 2014, reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a solicitat anularea parţială a Ordinului ANRE nr. 99 din 18 decembrie 2013, în sensul anulării menţiunilor din Anexa nr. 1 cu privire la tarifele specifice pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice prestat de reclamantă, în ceea ce priveşte tariful de joasă tensiune, şi, pe cale de consecinţă, obligarea ANRE la emiterea unui nou ordin de aprobare a tarifelor specifice pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice prestat de reclamantă, în ceea ce priveşte tarifele specifice pentru serviciul de distribuţie la joasă tensiune, cu respectarea considerentelor hotărârii ce se va pronunţa în această cauză, obligarea ANRE la recunoaşterea ca fiind venituri amânate la data de 31 decembrie 2013 a sumei de 244.905.950 RON, precum şi la recalcularea tarifelor de distribuţie pentru cea de-a treia perioadă de reglementare cu luarea în considerare a acestei sume.

Reclamanta a depus la dosar o completare a cererii de chemare în judecată prin care a solicitat anularea punctelor III.1, III.2, III.3 ale Raportului de inspecţie al ANRE nr. x din 11 decembrie 2013, comunicat la data de 23 decembrie 2012 sub nr. x din 23 decembrie 20131.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1434 din 26 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea, astfel cum a fost completată, formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, a anulat în parte Ordinul nr. 99/2013 emis de pârâtă, respectiv Anexa 1 cu privire la tariful de joasă tensiune, a anulat, în parte, Raportul de inspecţie al ANRE nr. 64261/2013, respectiv punctele III1, III2, III3 din raport, a obligat pârâta la emiterea unui nou ordin de aprobare a tarifului de joasă tensiune pentru reclamantă, conform considerentelor prezentei sentinţe, a obligat pârâta la recunoaşterea pentru reclamantă a veniturilor amânate la data de 31 decembrie 2013 şi la recalcularea tarifelor de distribuţie pentru cea de-a treia perioadă de reglementare cu luarea în considerare a veniturilor amânate, a admis în parte cererea de acordare a cheltuielilor de judecată şi a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 82.330 RON cheltuieli de judecată reprezentând taxă de timbru, onorariu de expert şi onorariu avocaţial redus.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE), întemeiat pe dispoziţiile art. 488 pct. 4, 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, rejudecând fondul cauzei, respingerea ca neîntemeiată a cererii e chemare în judecată.

În esenţă, criticile recurentei-pârâte au vizat următoarele aspecte:

- instanţa de fond a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, în sensul că a obligat autoritatea recurentă la emiterea unui nou ordin de aprobare a tarifului de joasă tensiune pentru intimata-reclamantă, recunoaşterea veniturilor amânate la data de 31 decembrie 2013 şi la recalcularea tarifelor de distribuţie pentru cea de-a treia perioadă de reglementare cu luarea în considerare a veniturilor amânate, potrivit raportului de expertiză, imixtionând, astfel, în atribuţiile altei puteri constituite în stat.

În opinia autorităţii recurente, dispoziţia instanţei de fond în sensul obligării la emiterea unui nou act administrativ interferează cu atribuţiile Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei reglementate prin Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi O.U.G. nr. 33/2007, depăşind, astfel, atribuţiile puterii judecătoreşti.

- hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii în sensul că deşi s-a dispus anularea în parte a ordinului contestat cu privire la tariful de joasă tensiune, judecătorul fondului a obligat autoritatea recurentă la recalcularea tuturor tarifelor de distribuţie pentru cea de-a treia perioadă de reglementare.

În opinia recurentei-pârâte, instanţa de fond nu a avut în vedere împrejurarea că expertul desemnat nu a împărtăşit costurile pe chei de alocare pentru fiecare tip de tarif în parte ci a analizat efectiv toate costurile prezentate de către intimata-reclamantă, încălcând dispoziţiile Legii nr. 123/2012 şi ale Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice care stabilesc criterii legale de stabilire a tarifelor reglementate numai pe baza costurilor justificate aferente serviciului reglementat.

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea normelor de drept material, în sensul că instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că autoritatea recurentă nu putea recunoaşte în tariful de reglementare aferent anului 2014 costuri nejustificate, rezultate din investiţiile care nu au fost executate în perioada anterioară de reglementare sau, dimpotrivă, au fost executate, dar fie nu erau necesare, fie puteau fi realizate la un preţ mai mic.

Sub acest aspect, a învederat recurenta că, în urma controlului efectuat de agenţii constatatori din cadrul autorităţii de reglementare a rezultat faptul că, dintre toţi operatorii de distribuţie, intimata-reclamantă a beneficiat de cele mai mari tarife de distribuţie în prima şi cea de-a doua perioadă de reglementare, dar calitatea serviciului prestat nu a reflectat costul mai mare cu serviciul de distribuţie, fiind similară celorlalţi operatori de distribuţie, constatări ce au condus la emiterea ordinului contestat, dat fiind rolul ANRE de a proteja toţi consumatorii de energie prin analiza aprofundată şi responsabilă a costurilor realizate de operatori.

4. Apărările formulate de intimata-reclamantă A. SA

Prin întâmpinarea depusă la data de 24 octombrie 2016, intimata-reclamantă a solicitat, în principal, în temeiul art. 489 alin. (2) C. proc. civ. raportat la art. 493 alin. (5) C. proc. civ., anularea cererii de recurs, întrucât motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

După o succintă expunere a împrejurărilor relevante pentru soluţionarea cauzei, intimata-reclamantă a răspuns la toate criticile formulate, arătând, în esenţă, că instanţa de fond nu a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, soluţia de obligare la emiterea unui act administrativ fiind legiferată expres de dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În ceea ce priveşte pretinsa incidenţă a art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., a arătat că recurenta nu indică textele din considerente care se contrazic, ci critica se constituie într-o sumă de nemulţumiri nestructurate faţă de temeinicia motivării sentinţei recurate. A învederat, de asemenea, că probaţiunea administrată în cauză a dovedit, contrar susţinerilor recurentei, că se impune recunoaşterea veniturilor amânate, laolaltă cu luarea în considerare a unei corecţii suplimentare aferente neincluderii în BAR a investiţiilor nerecunoscute 2008 - 2012.

Şi în privinţa criticilor care s-ar include în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., intimata a formulat apărări ample şi detaliate, în sensul lipsei de fundament a susţinerilor recurentei în raport cu prevederile Metodologiei 2007 de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, dar şi în raport cu probatoriul administrat în cauză.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Ordinul ANRE nr. 99 din 18 decembrie 2013, sub aspectul menţiunilor din Anexa I cu privire la tarifele specifice pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice prestat de intimata-reclamantă, în ceea ce priveşte tariful de joasă tensiune, solicitând, totodată, obligarea recurentei ANRE la recunoaşterea ca fiind venituri amânate la data de 31 decembrie 2013 a sumei de 244.905.950 RON, precum şi la recalcularea tarifelor de distribuţie pentru cea de-a treia perioadă de reglementare cu luarea în considerare a acestei sume.

Prin completarea cererii de chemare în judecată, intimata-reclamantă a solicitat şi anularea punctelor III.1 - III.3 ale Raportului de inspecţie al ANRE nr. x din 11 decembrie 2013 care vizează verificarea modului de determinare a consumurilor proprii tehnologice şi a defalcării acestora (III.1), verificarea realizării programului de investiţii în perioada 2008 - 2012 (III.2), verificarea alocării costurilor comune serviciului de distribuţie reglementat şi a celorlalte servicii reglementate/nereglementate în perioada 2008-2012 (III.3).

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit întemeiate criticile de nelegalitate invocate de către intimata-reclamantă, reţinând, în esenţă, nelegalitatea corecţiilor de tarife impuse de autoritatea recurentă prin raportul de inspecţie nr. 64621 din 11 decembrie 2013, pct. III.1, III.2 şi III.3, referitoare la verificarea modului de determinare a consumurilor proprii tehnologice şi a modalităţii de calculare şi corecţie a câştigului de eficienţă al CTP, realizarea programului de investiţii în perioada 2008 - 2012, respectiv alocarea costurilor comune serviciului de distribuţie reglementat şi a celorlalte servicii reglementate/nereglementate în perioada 2008 - 2012.

În privinţa veniturilor amânate din a doua perioadă de reglementare şi anul 2013, instanţa de fond a reţinut concluziile raportului de expertiză în sensul că, în perioada 2008 - 2012, au fost acumulate venituri amânate în cuantum de 506.896.889 RON, iar pentru anul 2013, valoarea totală a corecţiei de venituri, conform datelor transmise, a fost stabilită la valoarea de 25.970.038 RON.

Această soluţie nu este împărtăşită de instanţa de control judiciar, întrucât situaţia de fapt nu a fost lămurită pe deplin, în condiţiile în care judecătorul fondului a avut în vedere doar constatările expertului tehnic desemnat în cauză, fără a răspunde şi argumentelor autorităţii recurente, invocate atât prin întâmpinare, cât şi prin concluziile depuse la dosar la data de 14 aprilie 2016.

Astfel, prin Ordinul nr. 99/2013 a cărui anulare se solicită, autoritatea recurentă a aprobat tarifele specifice pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice practicate de societatea intimată, în anexa I a ordinului fiind prevăzute tarifele specifice pe trei niveluri de tensiune, tarife valabile începând cu data de 1 ianuarie 2014.

Instanţa de fond a anulat în parte ordinul contestat, respectiv anexa I în ceea ce priveşte tariful de joasă tensiune, precum şi pct. III.1 - III.3 din raportul de inspecţie nr. 64621/2013 întocmit de autoritatea recurentă ca urmare a verificării activităţii societăţii intimate în ceea ce priveşte:

- modul de determinare a consumurilor proprii tehnologice şi a defalcării acestora în conformitate cu prevederile deciziei ANRE nr. 1136 din 14 mai 2010 pentru aprobarea machetelor de monitorizare a activităţii operatorilor principali de distribuţie a energiei electrice şi a instrucţiunilor de completare a acestora (pct. III.1);

- realizarea programului de investiţii în perioada 2008 - 2012, în conformitate cu prevederile art. 69 din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru servicii de distribuţie a energiei electrice aprobată prin Ordinul ANRE nr. 39 din 16 octombrie 2007 (pct. III.2);

- alocarea costurilor comune serviciului de distribuţie reglementat şi a celorlalte servicii reglementate/nereglementate, în perioada 2008 - 2012, în conformitate cu prevederile art. 17 şi art. 18 din Metodologia 2007 (III.3).

Referitor la pct. III.1 din raport, instanţa de fond a preluat concluziile obiectivelor 1 şi 2 din raportul de expertiză cu referire la modalitatea de determinare a punctului de pornire a consumului propriu tehnologic (CTP) pentru a doua perioadă de reglementare şi de calculare şi corecţie a câştigului de eficienţă al CTP, în condiţiile în care expertiza tehnică nu analizează ţinta CTP pe niveluri de tensiune, ci efectuează o analiză globală.

Potrivit art. 46 din Metodologia 2007 " În programul de reducere a consumului propriu tehnologic operatorii principali de distribuţie au în vedere că, începând cu cea de-a doua perioadă de reglementare, ţinta CPT pe niveluri de tensiune pentru primul an al oricărei perioade de reglementare trebuie să fie egală cu minimul dintre:

a) ţinta stabilită de operatorul principal de distribuţie şi aprobată de autoritatea competentă pentru ultimul an al perioadei de reglementare anterioare, conform programului de reducere al CPT; şi

b) media aritmetică a CPT realizat de către operatorul principal de distribuţie în perioada de reglementare anterioară."

În ceea ce priveşte modalitatea de calcul şi corecţie a câştigului de eficienţă al CTP, deşi expertul are în vedere ţintele procentuale pe niveluri de tensiune, se limitează la un calcul matematic, fără a se analiza dacă respectivele câştiguri au rezultat dintr-o mai eficientă gestionare a consumurilor, condiţie ce rezultă din dispoziţiile art. 45 alin. (4) din Metodologia 2007, potrivit cu care "în cadrul primei şi celei de-a doua perioade de reglementare câştigurile realizate dintr-o mai eficientă gestionare a acestor consumuri sunt lăsate la dispoziţia operatorilor de distribuţie".

Or, în speţă, autoritatea recurentă a învederat că CTP realizat de către societatea intimată a crescut în perioada 2005, când s-a obţinut un CTP de 9,92% şi 2012, când nivelul CTP a fost de 12,40%, înregistrând o evoluţie defavorabilă, argument care nu a fost analizat de instanţa de fond.

Referitor la realizarea programului de investiţii în perioada 2008 - 2012 (pct. III.2 din raportul de inspecţie) instanţa de fond, preluând constatările expertului din cadrul obiectivelor 3, 4 şi 5 din cuprinsul raportului de expertiză, a concluzionat că se impune includerea în Baza Reglementată a activelor (BAR) a lucrărilor de investiţii neincluse de către autoritatea recurentă, fără a efectua o analiză prin raportare la dispoziţiile art. 58 din Metodologia 2007.

Aceasta întrucât, valoarea BAR se determină ca element de calcul pentru stabilirea profitului reglementat al operatorului, iar prevederile metodologiei de calcul a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice fac referire la includerea în BAR numai a investiţiilor prudente, respectiv a acelor investiţii care se demonstrează a necesare, oportune şi eficiente.

Potrivit art. 58 din Metodologia 2007 "Baza reglementată a activelor, prognozată, include:

a) valoarea netă reglementată a BAR iniţial; şi

b) valoarea netă reglementată a mijloacelor fixe rezultate în urma investiţiilor prudente aprobate de autoritatea competentă, puse în funcţiune după data de 1 ianuarie 2005 sau data privatizării, incluse şi prognozate a se include în lista de mijloace fixe a societăţii."

Mai mult, conform art. 68 alin. (2) din Metodologie "Autoritatea competentă poate respinge programul de investiţii dacă investiţiile propuse nu sunt considerate prudente", iar conform art. 69 din Metodologie "La sfârşitul fiecărei perioade de reglementare, pentru stabilirea valorii BAR necesară calculului tarifelor următoarei perioade de reglementare, autoritatea competentă verifică realizarea programului de investiţii anterior aprobat şi efectuează corecţiile necesare."

De asemenea, conform art. 74din Metodologie "Investiţiile prudente sunt investiţiile în acord cu buna practică a societăţilor de distribuţie de energie electrică similare din Europa", iar conform art. 75 din aceeaşi Metodologie "Autoritatea competentă are dreptul de a analiza în orice moment orice investiţie anterior aprobată din punctul de vedere al respectării standardelor de performanţă şi a costurilor asociate".

Argumente în sensul recunoaşterii de către autoritatea de reglementare numai a investiţiilor prudente se regăsesc şi în jurisprudenţa anterioară a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Astfel, prin Decizia nr. 2971 din 18 iunie 2018, cu referire la programul de investiţii al unei societăţi de distribuţie a energiei electrice s-a reţinut că:

"Recurenta-pârâtă a explicat în detaliu motivele pentru care nu poate recunoaşte aceste costuri prin raportare la dispoziţiile art. 58 din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, care prevede că ANRE poate respinge nivelul de investiţii dacă investiţiile propuse nu sunt prudente (acele investiţii care se demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente şi reflectă condiţiile pieţei necesare, determinate de garantarea siguranţei în funcţionare, costurile realizate reflectă cele mai bune condiţii ale pieţei). Mai mult decât atât, investiţiile privesc tehnologia informaţiei şi nicidecum starea reţelei, iar costurile depăşesc cu mult cele existente pe piaţă şi în plus nu sunt asumate."

Referitor la alocarea costurilor comune serviciului de distribuţie reglementat şi a celorlalte servicii reglementate/nereglementate (pct. III.3 raport inspecţie), instanţa de fond, preluând concluziile expertului tehnic formulate la obiectivul 6 al raportului de expertiză, a stabilit că toate costurile înregistrate trebuie incluse în tariful reglementat, fără a analiza argumentele recurentei-pârâte în sensul că, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 123/2012 (art. 76 şi 79), precum şi ale Metodologiei 2007, sunt luate în considerare, în calculul preţurilor/tarifelor energiei electrice, doar costurile justificate economic.

Se reţine de asemenea că, deşi recurenta-pârâtă a învederat încălcarea dispoziţiilor art. 79 alin. (5) din Legea nr. 123/2012 care interzic subvenţia încrucişată între activităţile reglementate, precum şi între activităţile reglementate şi cele nereglementate ale unui operator economic, instanţa de fond nu a analizat aceste argumente. Astfel, autoritatea recurentă a învederat că toate serviciile prestate de terţii afiliaţi sunt comune pentru toate societăţile din grup, inclusiv cele care au ca activitate furnizarea sau producerea de energie electrică, iar costurile cu serviciile sunt stabilite la comun, astfel încât costurile societăţilor din grupul A. sunt transferate către operatorul de distribuţie, cu încălcarea condiţiilor de separare a activităţilor de distribuţie şi furnizare prevăzute de art. 48 din Legea nr. 123/2012.

Prin urmare, se impune analiza nivelului de eficienţă a costurilor, nefiind suficient ca acestea să fie înregistrate în contabilitatea operatorului de distribuţie pentru a fi considerate justificate şi recunoscute în tarifele de distribuţie.

Şi în privinţa veniturilor amânate din a doua perioadă de reglementare, instanţa de fond şi-a însuşit concluzia raportului de expertiză, fără a fi analizate susţinerile autorităţii recurente cu privire la corecţia negativă dispusă la sfârşitul perioadei a doua de reglementare, în contextul în care investiţiile propuse de către societatea pârâtă recunoscute în tarife şi suportate deja de către consumatori fie nu au fost realizate, fie au fost executate dar nu erau necesare ori puteau fi realizate la un preţ mai mic.

Constatând, aşadar, necesară lămurirea circumstanţelor cauzei în sensul celor sus arătate, instanţa de control judiciar nu va analiza criticile întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acestea urmând a fi avute în vedere cu ocazia soluţionării pe fond a cauzei.

În ceea ce priveşte motivul de casare întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că este nefondat, întrucât instanţa de fond nu a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti.

În accepţiunea recurentei-pârâte, dispoziţia instanţei de fond în sensul obligării la emiterea unui nou ordin de aprobare a tarifului de joasă tensiune, conform considerentelor sentinţei, nu are suport legal, interferând cu atribuţiile Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, singura autoritate competentă să emită ordine de preţuri şi tarife, conform Legii nr. 123/2012.

Critica este lipsită de fundament, întrucât Legea organică nr. 554/2004 reglementează un contencios de plică jurisdicţie, în cadrul căruia instanţa poate să dispună măsuri pentru recunoaşterea şi restabilirea dreptului sau interesului legitim vătămat atunci când constată, pe baza probelor administrate, că sunt îndeplinite condiţiile legii.

Într-adevăr, potrivit art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 instanţa, soluţionând cauza, poate, după caz, să anuleze în tot sau în parte actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o operaţiune administrativă.

Raportul de drept administrativ este însă guvernat de principiul proporţionalităţii între măsura dispusă în fiecare caz individual şi interesul public ocrotit, impunându-se ca actele administrative să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar pentru a atinge scopul urmărit, astfel că inconvenientele cauzate particularului să nu fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite.

Pentru judecătorul contenciosului administrativ, verificarea efectivă şi concretă în funcţie de obiectul propriu-zis al actului şi de existenţa unui remediu procesual se impune şi în considerarea faptului că, prin art. 52 din Constituţia României, dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică de a se adresa unei instanţe specializate este consacrat ca un drept fundamental al cetăţeanului.

Prin urmare, verificând raportul dedus judecăţii prin prisma principiului proporţionalităţii, instanţa investită cu o acţiune în contencios administrativ subiectiv, de plină jurisdicţie, poate obliga autoritatea publică să emită un act administrativ cu conţinutul solicitat de reclamant, atunci când constată că sunt îndeplinite condiţiile legii, iar nu doar să oblige autoritatea să reevalueze cererea care i-a fost adresată.

O astfel de măsură se circumscrie soluţiilor pe care instanţa de contencios administrativ este îndrituită să le pronunţe potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004 şi nu poate fi calificată drept o depăşire a atribuţiilor puterii judecătoreşti, interpretarea contrară propusă de recurenta-pârâtă fiind de natură să lipsească de efectivitate mecanismul contenciosului administrativ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În raport de considerentele expuse, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva Sentinţei civile nr. 1434 din 26 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 martie 2019.

Procesat de GGC - LM