Fine for capital-market compliance breach quashed and remanded for failure to address verification-duty defence.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 21 noiembrie 2014, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a solicitat anularea Deciziei nr. 79 din 18 martie 2014 prin care Autoritatea de Supraveghere Financiară i-a aplicat reclamantei, în calitate de Director General/Conducător al Depozitarului Central, sancţiunea amenzii în cuantum de 10.000 RON şi exonerarea de la plata amenzii, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentinţa civilă nr. 4166 din 3 iunie 2015 pronunţată în Dosarul nr. x/2014 al Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă excepţia de necompetenţă materială şi declinată competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 2573 din 13 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta A. criticând hotărârea pentru motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. solicitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei civile recurate şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată Curţii de Apel Bucureşti pentru judecata în fond a cererii de chemare în judecată.

În motivarea cererii de recurs a prezentat istoricul litigiului şi a arătat că motivele reţinute de instanţa de fond în fundamentarea soluţiei pronunţate nu vizează toate apărările reclamantei şi motivele pe care le-a invocat prin cererea de chemare în judecată, nefiind analizată integral cererea şi dovezile ataşate acesteia, sens în care a făcut trimitere şi la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (cauza Achina împotriva României, cauza Gheorghe împotriva României).

A enumerat motivele de nelegalitate a deciziei de sancţionare, din perspectiva viciilor de formă asupra cărora trebuia să se aplece prima instanţă şi să le analizeze prin prisma dispoziţiilor legale invocate şi a mijloacelor de probă administrate.

În esenţă, a susţinut, cu privire la nemotivarea deciziei contestate, că nu există o motivare în fapt, aceasta pare a rezulta prin coroborarea a două paragrafe diferite ale preambulului deciziei, respectiv paragrafele 3 şi 4. Temeiul de drept este indicat prin referire tot generală la prevederile art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central şi la Anexa 6 din Codul Bursei de Valori Bucureşti (B.).

Or, pentru ca decizia să fi fost motivată corespunzător, era necesar şi obligatoriu ca ASF să indice cumulativ: norma legală concretă care se pretinde a fi încălcată; în ce constă, în mod concret, conduita prescrisă de respectiva normă legală în sarcina Depozitarului Central SA şi, respectiv, a reclamantei, în calitate de Director General, care a fost încălcată, precum şi care sunt în mod concret, complet şi clar faptele Depozitarului Central S.A. şi ale reclamantei, în calitate de Director General al acestei societăţi, contrare conduitei prescrise de lege.

Motivarea în fapt conţine exclusiv formulări foarte vagi (nu s-au efectuat verificări şi nu s-au obţinut informaţii), fără a indica în concret ce verificări anume trebuiau făcute şi care erau informaţiile concrete care trebuiau solicitate în legătură cu tranzacţia iniţială de cumpărare şi data decontării acesteia şi cui anume trebuiau să i se solicite, când trebuiau să se solicite informaţiile şi, respectiv, cum trebuiau obţinute acestea, cu identificarea clară a articolelor din lege/reglementări care menţionează expres aceste obligaţii concrete pretins a fi fost încălcate de reclamantă.

De asemenea, decizia nu individualizează în vreun fel tranzacţiile în legătură cu care se pretinde că nu s-au realizat verificări şi solicitări de informaţii, acestea sunt menţionate foarte generic şi nicicum identificabil prin sintagma "tranzacţii de sell-out speciale iniţiate de C. şi decontate în patru zile de decontare". Or, în condiţiile în care tranzacţiile de sell-out iniţiate de C. au fost extrem de numeroase (peste 400) şi s-au derulat pe o perioadă mai mare de un an şi jumătate, maniera în care ASF a indicat situaţia/tranzacţiile în legătură cu care se pretinde că Depozitarul Central SA şi-ar fi încălcat obligaţiile nu conferă absolut nicio posibilitate de identificare a acestora. În aceste condiţii, referirea în discuţie amplifică şi dovedeşte ambiguitatea deciziei, generată de nemotivarea acesteia în fapt, în mod concret şi conform dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Referitor la pretinsa motivare în drept, susţine că disp. art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central sunt nerelevante. Textul legal indicat nu prescrie absolut nicio conduită pentru Depozitarul Central SA şi, pe cale de consecinţă, nici pentru directorul general al Depozitarului Central SA, nici nu indică vreo obligaţie de a efectua o verificare anume sau de a solicita orice tip de informaţie. Chiar decizia menţionează în mod expres că obligaţiile stabilite prin art. 79 aparţin în fapt intermediarului C. SA. Astfel, ASF a indicat în mod eronat art. 79 din Codul Depozitarului, respectiv Anexa nr. 6 din Codul B. ca temeiuri legale ale deciziei.

Norma indicată de ASF descrie doar condiţiile în care este aplicabil un mecanism de management al riscului de ne-decontare a unei tranzacţii, mecanism la care se recurge şi care este iniţiat exclusiv pe baza solicitării intermediarului tranzacţiei respective - singura entitate care poate cunoaşte în mod real faptul că în legătură cu tranzacţia de cumpărare de instrumente financiare intermediată de acesta sunt îndeplinite condiţiile care impun recurgerea la mecanismul de sell-out referit la art. 79 din Codul Depozitarului Central. Intermediarul confirmă îndeplinirea tuturor acestor condiţii prin transmiterea către Bursa de Valori Bucureşti a cererii de iniţiere a procedurii de sell-out (cerere în legătură cu care Depozitarul Central este doar notificat, rolul său operaţional fiind doar după ce vânzarea respectivă s-a încheiat deja prin sistemul de tranzacţionare al B.).

Prin decizie, ASF realizează o gravă confuzie şi suprapunere între obligaţiile intermediarului C. SA şi cele ale Depozitarului Central SA; totodată încearcă să permute la nivelul Depozitarului Central SA, fără vreo bază legală, suportarea neajunsurilor cauzate în sistem de un cadru legal eventual deficitar şi a lipsei unei supravegheri corespunzătoare din partea ASF asupra activităţii intermediarilor. Or, viciile sus-menţionate echivalează cu lipsa motivării deciziei de sancţionare.

Deşi a susţinut şi dovedit că niciuna dintre prevederile legale invocate de ASF nu instituie vreo obligaţie specifică în sarcina Depozitarului Central, în sensul avut în vedere de ASF, instanţa nu a indicat în concret verificările pe care era obligată reclamanta să le facă, nefiind indicat un temei de drept pe care judecătorul să-şi întemeieze susţinerea.

Totodată, instanţa a ignorat susţinerile dovedite cu înscrisurile depuse, precum şi prevederile de drept material aplicabile în speţă şi anume: Depozitarul Central, prin reclamantă, a manifestat un rol pro-activ şi a notificat către ASF numărul mare de tranzacţii sell-out speciale efectuate de C. SA, prin Adresa nr. x din 18 martie 2014; ASF nu a luat nicio măsură şi nu a solicitat nici Depozitarului Central luarea unor măsuri concrete înainte de data efectuării controlului la Depozitarul Central; ASF, constatând după efectuarea controlului la B., Depozitarul Central şi C. SA că se impune modificarea şi completarea reglementărilor aflate în vigoare la data controlului, a solicitat în mod expres Depozitarului Central efectuarea acestora, precizând şi principiile pe baza cărora ar trebui elaborate modificările Codului Depozitarului Central, fapt ce confirmă încă o dată lipsa de culpă a Depozitarului Central şi a reclamantei; Depozitarul Central nu are atribuţii de supraveghere a activităţii participanţilor (C. SA era un astfel de participant) şi că ASF este autoritatea învestită prin lege cu aceste responsabilităţi; singura modalitate prin care reclamanta putea urmări respectarea de către C. SA a reglementarilor Depozitarului Central şi putea dispune măsuri pentru respectarea acestora este în limitele şi în competenţele exprese conferite conducătorului Depozitarului Central de Codul Depozitarului Central; acest cod nu prevede măsuri aplicabile de către conducătorii Depozitarului Central în ceea ce priveşte efectuarea tranzacţiilor sell-out speciale de către participanţi şi că doar ASF ar fi putut impune Depozitarului Central aplicarea unor masuri specifice, lucru care nu s-a întâmplat.

De asemenea, au fost invocate de recurentă: Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital - art. 152; Regulamentul C.N.V.M. (actuala ASF) nr. 13/2005 privind autorizarea şi funcţionarea depozitarului central, caselor de compensare şi contrapărţilor centrale, emis în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital - art. 1 alin. (1); art. 98 alin. (1) din care rezultă, în opinia sa, că numai CNVM emite reglementări privind operaţiunile desfăşurate de Depozitarul Central.

Recurenta reclamantă a enumerat dispoziţiile ce constituie cadrul legal aplicabil Depozitarului Central susţinând că din acestea rezultă fără dubiu faptul că, potrivit legii, numai C.N.V.M. (actuala ASF) emite reglementari privind operaţiunile desfăşurate de Depozitarul Central, precum şi faptul că, potrivit reglementării C.N.V.M. emise în aplicarea Legii nr. 297/2005, Depozitarul Central are obligaţia emiterii de reglementări (cuprinse în Codul Depozitarului Central) care vizează, inter alia, cadrul de desfăşurare a operaţiunilor de decontare a tranzacţiilor efectuate la B. şi măsurile de administrare a riscului de nedecontare, implicit şi a tranzacţiilor sell-out, care reprezintă una dintre aceste măsuri.

Rezultă că Anexa 6 din Codul B., care prevedea la data controlului ASF că, prin semnarea respectivului document, Depozitarul Central "confirmă îndeplinirea condiţiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de B. SA, a tranzacţiilor sell-out speciale", şi în baza căreia a fost sancţionată reclamanta, trebuie interpretată strict în cadrul şi în limitele expres prevăzute de reglementările CNVM şi Depozitarului Central menţionate anterior, în sensul confirmării condiţiilor cuprinse în Codul Depozitarului Central şi nu în sens exhaustiv, al îndeplinirii tuturor condiţiilor, inclusiv a celor care cad în mod expres în sarcina membrilor Depozitarului Central (C. SA era, la data respectivă, membru al Depozitarului Central). Această interpretare este susţinută inclusiv de forma actuală a formulării din Anexa 6 a Codului B., modificată ulterior sancţionării de către ASF a reclamantei, şi anume: "Depozitarul Central confirmă îndeplinirea cerinţelor prevăzute în Codul Depozitarului Central cu privire la operaţiunile buy-in/sell-out speciale".

A invocat disp. art. 79 alin. (1) din Codul Depozitarului Central prezentând pe larg verificările pe care Depozitarul Central le efectuează în legătură cu tranzacţiile sell-out speciale şi a susţinut că acesta nu avea şi nici nu are responsabilitatea verificării existenţei premisei legale privind lipsa fondurilor băneşti sau, după caz, a posibilităţii realizării decontării tranzacţiilor sell-out speciale înainte sau cel târziu la data decontării tranzacţiilor iniţiale de cumpărare.

Pe baza cadrului legal existent la data respectivă rezultă că informaţiile privind data decontării tranzacţiei iniţiale de cumpărare sau orice alte date suplimentare privind această tranzacţie nu erau considerate necesare sau relevante pentru executarea de către sistemul de tranzacţionare al B., respectiv decontarea de către Depozitarul Central a unor tranzacţii de sell-out. Această concluzie este susţinută şi de următoarele prevederi legale: art. 78 alin. (4) din Titlul II din Codul Depozitarului Central, art. 59 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 13/2005.

A accepta existenţa unei obligaţii a Depozitarului Central în sensul efectuării de verificări/solicitări de informaţii în legătură cu activitatea Participantului privind tranzacţiile sell-out speciale ar echivala practic cu o delegare în mod nejustificat către Depozitarul Central, fără temei legal, a atribuţiilor compartimentului de control intern al intermediarului şi a prerogativelor ASF de supraveghere continuă a activităţii Participantului.

A susţinut, în esenţă, că în mod nelegal instanţa de fond nu a analizat inexistenţa obligaţiei Depozitarului Central S.A. de a avea conduita pretinsă de ASF în baza prevederilor art. 79 din Codul Depozitarului Central şi nu a indicat în mod concret care texte de lege prevăd pretinsele obligaţii reţinute în decizia emisă de ASF.

Rolul Codului Depozitarului Central este acela de a stabili criterii, condiţii, drepturi şi obligaţii pentru membrii admişi (intermediari - societăţi de servicii de investiţii financiare - C. - şi bănci), precum şi reguli aferente altor operaţiuni efectuate de către Depozitarul Central SA (eliberarea extrasului de cont, transferuri directe, administrarea garanţiilor referitoare la valorile mobiliare, etc). Acest cod nu instituie drepturi şi obligaţii specifice exclusiv în sarcina Depozitarului Central SA, ci în sarcina tuturor entităţilor implicate în efectuarea operaţiunilor de decontare şi registru aferente tranzacţiilor cu instrumente financiare.

De asemenea, în mod nelegal, instanţa de fond nu a analizat inexistenţa obligaţiei Depozitarului Central SA de a avea conduita pretinsă de ASF în baza Anexei 6 din Codul B. şi nu a indicat în mod concret care texte de lege prevăd pretinsele obligaţii reţinute în decizie.

Potrivit câmpurilor specifice din Formularul - Anexa 6 la Codul B., Depozitarul Central S.A. trebuie să confirme "necesitatea introducerii tranzacţiei respective în sistemul B., precum şi îndeplinirea cerinţelor pentru efectuarea operaţiunilor respective".

Or, este indiscutabil faptul că Depozitarul Central SA poate în mod real şi legal să confirme doar acele aspecte aflate în competenţa sa statutară şi legală şi în controlul său obiectiv, iar nu aspecte/elemente aflate în responsabilitatea şi controlul exclusiv al intermediarilor sau a oricăror alţi terţi.

Depozitarul Central SA nu are niciun temei legal pentru a obliga intermediarul să îi furnizeze date detaliate privind lipsa disponibilităţilor băneşti necesare decontării tranzacţiei iniţiale de cumpărare, privind data decontării tranzacţiei de cumpărare iniţiale, etc. În cazul în care Depozitarul Central SA ar fi refuzat semnarea Formularului - Anexa 6 la Codul B., pe motivul lipsei datelor respective, intermediarul ar fi putut atrage răspunderea sa, întemeiată pe refuzul nejustificat al Depozitarului Central de a-i respecta dreptul de a recurge la măsura de management al riscului de tip sell-out, prevăzută în Codul Depozitarului Central.

Recurenta reclamantă a criticat considerentele sentinţei privind reţinerea faptei cu caracter contravenţional constând în neluarea măsurilor necesare în calitate de Director General al SC Depozitarul Central SA, fără a fi indicate în mod concret care sunt respectivele măsuri pe care nu le-a luat şi în baza cărui temei de drept avea această obligaţie. A invocat disp. art. 1 din O.G. nr. 2/2001, care consacră expres principiul legalităţii contravenţiilor, jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în materie şi a susţinut că lipseşte unul din elementele constitutive pentru existenţa contravenţiei, anume o normă legală care să prevadă de o manieră expresă şi imperativă conduita pretins cerută/interzisă Depozitarului Central în legătură cu tranzacţiile sell-out. Această concluzie este susţinută chiar de constatările din procesul-verbal de control.

Raportat la principiul legalităţii contravenţiilor şi, în special, la necesitatea predictibilităţii conduitei impuse/interzise subiectului de drept, în niciun caz nu ar putea fi fundamentată existenţa contravenţiei pe un presupus "rol activ" al Depozitarului Central dedus dintr-o reglementare care nu conţine o atare normă.

Recurenta reclamantă apreciază că, în calitate de Director General al Depozitarului Central SA, nu a încălcat nicio dispoziţie legală cu privire la tranzacţiile efectuate/decontate de către intermediarul C. SA. A sesizat personal organele de cercetare penală cu privire la săvârşirea unor fapte penale şi a solicitat efectuarea cercetărilor legale ce se impun pentru a se constata în ce măsură faptele săvârşite de reprezentanţii intermediarului C. SA şi eventualii complici (favorizatori) ai săi ar putea întruni elementele constitutive ale infracţiunii de corupţie şi/sau ale unor infracţiuni conexe (abuz în serviciu, complicitate, favorizarea infractorului, fals în declaraţii, înşelăciune etc.) şi identificarea autorilor şi a complicilor acestora pentru a fi trimişi în judecată potrivit legii penale.

1.4. Apărările intimatei

Intimata pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

2. Soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, faţă de următoarele considerente:

În baza Deciziei de control nr. 9 din 8 ianuarie 2014, pârâta a efectuat un control inopinat la sediul Depozitarului Central SA al cărui Director General era reclamanta, în scopul verificării respectării prevederilor legale în ceea ce priveşte tranzacţiile de sell-out derulate de C. SA în perioada aprilie 2012 - noiembrie 2013.

Constatările rezultate în urma controlului au fost menţionate într-un proces-verbal de control care a fost comunicat Depozitarului Central SA la data de 12 februarie 2014, în vederea formulării de răspunsuri şi observaţii faţă de constatările echipei de control ASF.

Prin Decizia A.S.F. nr. A/79 din 18 martie 2014, reclamanta a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 10.000 RON, în calitate de conducător al societăţii Depozitarul Central SA, întrucât, în urma investigaţiei desfăşurate la sediul Depozitarului Central, cu privire la respectarea prevederilor legale în ceea ce priveşte tranzacţiile de sell-out derulate de C. SA în perioada aprilie 2012 - noiembrie 2013, în exercitarea prerogativelor sale de supraveghere şi control, precum şi în vederea respectării legislaţiei specifice pieţei de capital, Autoritatea de Supraveghere Financiară a constatat nereguli care s-au dovedit încălcări ale legislaţiei din domeniu.

Astfel, s-a reţinut că Depozitarul Central SA nu a efectuat verificări şi nu a obţinut informaţii referitoare la tranzacţia iniţială de cumpărare şi data decontării acesteia cu ocazia confirmării, prin semnarea Anexei nr. 6 la Codul B. - operator de piaţă, a necesitaţii introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de Bursa de Valori Bucureşti SA a tranzacţiilor de sell-out speciale iniţiate de C. SA şi decontate în patru zile de decontare, prin prisma îndeplinirii tuturor condiţiilor cerute de prevederile art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central.

Pentru faptele menţionate este responsabilă reclamanta care, în calitate de conducător al Depozitarului Central SA, nu a asigurat urmărirea respectării prevederilor Codului Depozitarului Central şi nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către C. SA a prevederilor art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din Codul Depozitarului Central, cu ocazia confirmării îndeplinirii condiţiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de B. SA, a tranzacţiilor din datele 15 martie 2013, 19 aprilie 2013, 3 septembrie 2013 şi 14 noiembrie 2013, în condiţiile în care acestea nu se impuneau. Prin urmare, reclamanta nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător atribuţiile prevăzute de art. 27 lit. a) şi b) din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Sancţiunea a fost aplicată în baza prevederilor art. 271, art. 272 alin. (2) lit. a), art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i), art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, şi a prevederilor art. 27 lit. a) şi b), art. 206, art. 211 şi art. 213 din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Deciziei A.S.F. nr. A/79 din 18 martie 2014, înregistrată la A.S.F. cu nr. RG/34131 din 10 aprilie 2014, respinsă prin Decizia A.S.F. nr. 522 din 12 iunie 2014.

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta a invocat următoarele motive de nulitate a deciziei de sancţionare contestate:

1. lipsa motivării concrete în fapt a deciziei de sancţionare, care nu conţine elementele obligatorii prevăzute de legislaţia aplicabilă actelor civile, ceea ce atrage nulitatea absolută;

2. prevederile art. 79 din Codul Depozitarului Central nu pot constitui temei al deciziei de sancţionare;

3. această decizie este lovită de nulitate absolută, deoarece măsura dispusă printr-o atare decizie excede sferei cazurilor legale de emitere a "deciziilor", ca acte individuale emise de ASF;

4. niciuna din prevederile legale invocate de ASF prin decizia de sancţionare (art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din Codul Depozitarului Central) nu instituie vreo obligaţie specifică în sarcina Depozitarului Central de a efectua verificări şi de a obţine informaţii referitoare la tranzacţia iniţială de cumpărare şi data decontării acesteia cu ocazia confirmării, prin semnarea Anexei nr. 6 la Codul B.;

5. fapta reţinută nu întruneşte elementele constitutive ale contravenţiei, astfel cum acestea sunt definite potrivit dispoziţiilor art. 1 şi 3 din O.G. nr. 2/2001, deoarece pretinsele fapte descrise ca fiind cele care constituie abatere disciplinară nu corespund realităţii;

6. niciuna dintre prevederile legale invocate de ASF prin decizia de sancţionare nu instituie vreo obligaţie specifică în sarcina Depozitarului Central şi nu se poate reţine şi imputa reclamantei faptul că nu şi-ar fi îndeplinit în mod corespunzător atribuţiile prevăzute de art. 27 lit. a) şi b) din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Instanţa de fond a reţinut că decizia contestată conţine elementele de fapt care conturează fapta reţinută în sarcina reclamantei şi temeiurile de drept care au fundamentat emiterea deciziei de sancţionare, iar detalierea elementelor de fapt se regăseşte în procesul-verbal de control comunicat Depozitarului Central SA la data de 12 februarie 2014, în vederea formulării de răspunsuri şi observaţii faţă de constatările echipei de control ASF, astfel încât nu se poate susţine că reclamanta a fost vătămată pentru o nemotivare a actului administrativ, aceasta cunoscând toate elementele de fapt şi de drept care au fundamentat emiterea actului administrativ de sancţionare.

De asemenea, prima instanţă a constatat că prevederile art. 79 alin. (1), (5) şi 6 din Codul Depozitarului Central nu au constituit temei al deciziei de sancţionare, ci s-a reţinut că nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către C. SA a acestor prevederi, cu ocazia confirmării îndeplinirii condiţiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de B. SA a tranzacţiilor, în condiţiile în care acestea nu se impuneau, conduită care contravine prevederilor art. 27 lit. a) şi b) din Regulamentul CNVM. nr. 13/2005, reţinut ca temei în decizia de sancţionare.

Instanţa de fond a apreciat că decizia de sancţionare se înscrie printre actele prevăzute de art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 93/2012, respectiv: autorizaţiile, avizele şi deciziile, potrivit şi cu art. 7 alin. (4) din Statutul CNVM nr. 25/2002, prin urmare suntem în sfera actelor individuale emise de CNVM.

În considerentele sentinţei recurate se mai arată că prin decizia de sancţionare s-a reţinut că reclamanta nu şi-a îndeplinit corespunzător atribuţiile prevăzute de art. 27 lit. a) şi b) din Regulamentul CNVM. nr. 13/2005, întrucât în calitate de conducător al societăţii Depozitarul Central SA, în urma investigaţiei desfăşurate la sediul Depozitarului Central, cu privire la respectarea prevederilor legale în ceea ce priveşte tranzacţiile de sell-out derulate de C. SA în perioada aprilie 2012 - noiembrie 2013, ASF a constatat că Depozitarul Central SA nu a efectuat verificări şi nu a obţinut informaţii referitoare la tranzacţia iniţială de cumpărare şi data decontării acesteia cu ocazia confirmării, prin semnarea Anexei nr. 6 la Codul B. - operator de piaţă, a necesităţii introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de Bursa de Valori Bucureşti SA a tranzacţiilor de sell-out speciale iniţiate de C. SA şi decontate în patru zile de decontare, prin prisma îndeplinirii tuturor condiţiilor cerute de prevederile art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central.

Or, urmare a constatării unor nereguli pe piaţa financiară, s-a decis sancţionarea reclamantei în calitate de conducător al societăţii Depozitarul Central SA care nu a efectuat verificări şi nu a obţinut informaţii referitoare la tranzacţie, imputându-se lipsa acesteia de vigilenţă şi implicare activă, obligaţii specifice activităţii desfăşurate pe piaţa valorilor mobiliare.

Prima instanţă a reţinut că în actul de control, materializat prin procesul-verbal de control încheiat de ASF, se menţionează pe larg situaţia detaliată a tranzacţiilor de sell-out derulate de C. SA, constatându-se în urma ridicării în format electronic, prin sondaj, a documentelor aferente tranzacţiilor sell-out speciale având următoarele date de decontare: 18 octombrie 2012, 13 decembrie 2012, 24 ianuarie 2013, 22 februarie 2013, 15 martie 2013, 19 aprilie 2013, 24 aprilie 2013, 9 mai 2013, 22 mai 2012, 18 iunie 2013, 5 iulie 2013, 28 august 2013, 3 septembrie 2013, 7 octombrie 2013 şi 8 noiembrie 2013 că, deşi din analiza situaţiei "valoarea poziţiilor nete pe fonduri băneşti" aferentă perioadei controlate se constată faptul că valoarea tranzacţiilor sell-out speciale era mai mică sau aproximativ egală cu poziţia netă aferentă datei de decontare a tranzacţiilor sell-out speciale, la datele de 15 martie 2013, 19 aprilie 2013 şi 3 septembrie 2013, valoarea tranzacţiilor sell-out speciale este semnificativ mai mare decât poziţia netă debitoare a C. SA înainte de decontarea tranzacţiilor sell-out speciale.

Mai mult, la datele de: 15 martie 2013, 19 aprilie 2013 şi 3 septembrie 2013, valoarea tranzacţiilor sell-out speciale este semnificativ mai mare decât poziţia brută debitoare, respectiv totalul tranzacţiilor de cumpărare având datele respective ca dată de decontare.

În concluzie, s-a reţinut că, în situaţiile prezentate, C. SA a iniţiat tranzacţii de sell-out speciale: în valoare superioară obligaţiilor totale de plată ale clienţilor cumpărători şi/sau au fost iniţiate în lipsa unor tranzacţii de cumpărare aferente conturilor pentru care a fost iniţiată tranzacţia sell-out specială (pentru datele de 15 martie 2013, 19 aprilie 2013 şi 3 septembrie 2013); în lipsa unei tranzacţii de cumpărare anterioare, respectiv în lipsa unor obligaţii de decontare, aferente contului propriu al C. (pentru data de 14 noiembrie 2013).

Potrivit procedurii urmate pentru înregistrarea tranzacţiilor sell-out speciale în sistemul de tranzacţionare administrat de B., prin semnarea Anexei 6 (Formular pentru raportarea tranzacţiei de cumpărare/vânzare specială) la Codul Bursei de Valori Bucureşti, Depozitarul Central a confirmat "necesitatea introducerii tranzacţiei respective în sistemul B., precum şi îndeplinirea cerinţelor pentru efectuarea operaţiunilor respective".

Din modul de redactare a Anexei 6 la Codul B., rezultă că anterior introducerii în sistemului B. a tranzacţiilor de sell-out, Depozitarul Central trebuie să verifice toate elementele esenţiale care impun derularea acestora şi conformitatea cu exigenţele regulamentelor proprii şi procedurilor aplicabile, în speţă art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din Titlul II al Codul Depozitarului Central.

Prin urmare, consecinţa constatării acestor nereguli, prin procesul-verbal de control neanulat, care produce consecinţe juridice, a fost emiterea deciziei de sancţionare a reclamantei, de neluare a măsurilor necesare în calitatea de Director General şi Conducător al SC C. SA şi, prin urmare, de neîndeplinire în mod corespunzător a atribuţiilor prevăzute de art. 27 lit. a) şi b) din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Înalta Curte reţine că sunt fondate criticile privind neanalizarea de către prima instanţă a tuturor susţinerilor din cererea de chemare în judecată.

Este vorba despre susţinerile care vizează, în esenţă, inexistenţa obligaţiei Depozitarului Central SA de a avea conduita pretinsă de ASF în baza disp. art. 79 din Codul Depozitarului Central şi a Anexei 6 din Codul B., respectiv pretinsa suprapunere între obligaţiile intermediarului C. şi cele ale Depozitarului Central.

Reclamanta a expus pe larg în cererea de chemare în judecată considerentele pentru care apreciază că în sarcina Depozitarului Central nu sunt reglementate obligaţiile a căror încălcare a fost reţinută de autoritatea publică pârâtă şi, implicit, în sarcina sa nu poate fi reţinută neîndeplinirea atribuţiilor la care face referire actul de sancţionare.

A susţinut, printre altele, că rolul Codului Depozitarului Central este acela de a stabili criterii, condiţii, drepturi şi obligaţii pentru membrii admişi (intermediari - adică, societăţi de servicii de investiţii financiare - C. - şi bănci), precum şi reguli aferente altor operaţiuni efectuate de către Depozitarul Central SA (eliberarea extrasului de cont, transferuri directe, administrarea garanţiilor referitoare la valorile mobiliare, etc). Acest cod nu instituie drepturi şi obligaţii specifice exclusiv în sarcina Depozitarului Central SA, ci în sarcina tuturor entităţilor implicate în efectuarea operaţiunilor de decontare şi registru aferente tranzacţiilor cu instrumente financiare, stabilind rolul, funcţiile şi prerogativele specifice ale fiecăreia din aceste entităţi.

Cu privire la art. 79 alin. (1) din Codul Depozitarului Central a menţionat că premisa iniţierii unei tranzacţii de sell-out speciale constă în lipsa de suficiente disponibilităţi băneşti în contul de decontare al participantului/intermediarului pentru acoperirea obligaţiei de plată a preţului pană la data decontării tranzacţiei de cumpărare pe care a intermediat-o. Depozitarul Central nu are acces la o atare informaţie care este accesibilă doar intermediarului. Indiferent dacă clientul îşi respectă sau nu obligaţia de a pune la dispoziţia intermediarului sumele necesare la momentul asumat, Depozitarul Central SA nu are nicio obligaţie sau posibilitate de a verifica direct situaţia viramentelor efectuate în contul personal al intermediarului.

Referitor la art. 79 alin. (5) şi (6) din Codul Depozitarului Central a menţionat că nu există vreo prevedere legală care să impună Depozitarului Central SA verificarea posibilităţii realizării decontării tranzacţiilor sell-out speciale înainte sau cel târziu la data decontării tranzacţiilor iniţiale de cumpărare.

În privinţa Anexei 6 la Codul B., a arătat că Depozitarul Central SA poate în mod real şi legal să confirme doar acele aspecte aflate în competenţa sa statutară şi legală şi în controlul său obiectiv, iar nu aspectele/elementele aflate în responsabilitatea şi controlul exclusiv al intermediarilor sau a oricăror alţi terţi. Or, Depozitarul Central SA nu deţine niciun temei legal şi pârghiile necesare şi capacitatea obiectivă pentru a face verificări şi investigaţii care să-i permită să certifice personal, de o manieră exhaustivă şi indubitabilă faptul că absolut toate cerinţele legale pentru iniţierea tranzacţiei de sell-out există.

Chiar şi în cazul în care Depozitarul Central SA ar fi obţinut de la intermediar o declaraţie explicită prin care certifică faptul că nu deţine disponibilităţile băneşti necesare decontării tranzacţiei de cumpărare iniţiale, această declaraţie nu instituia decât o prezumţie cu privire la faptul că sumele într-adevăr lipseau şi, oricum, o astfel de declaraţie nu aducea nicio certitudine suplimentară faţă de simpla cerere a intermediarului de iniţiere a tranzacţiei de sell-out prin transmiterea căreia, în mod implicit, intermediarul confirma că sunt întrunite cerinţele pentru iniţierea tranzacţiei.

Se constată că instanţa de fond nu a analizat toate aceste susţineri limitându-se, în privinţa celui de-al patrulea motiv de nulitate a deciziei, care este în strânsă corelaţie cu ultimul motiv de nulitate, la redarea constatărilor din actul de control şi a considerentelor din decizia de soluţionare a plângerii prealabile, deşi se impunea formularea unor răspunsuri punctuale la argumentele pe care reclamanta le-a adus în sprijinul pretinsei nelegalităţi şi netemeinicii a actului administrativ contestat.

Potrivit dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea judecătorească va cuprinde, printre altele, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

În mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor şi la probatoriul administrat în litigiu, iar, pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar fiind lipsită de suport probator şi legal şi pronunţată cu nerespectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Motivarea reprezintă un element esenţial al unei hotărâri judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar (în speţă, de legalitate a hotărârii). De altfel, obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, exigenţă a art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Orice parte în cadrul unei proceduri are dreptul, în mod evident, să prezinte judecătorului observaţiile şi argumentele sale şi să pretindă organului judiciar să le examineze pe acestea în mod efectiv. Dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt corect examinate de către instanţă - care are, în mod necesar, obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor de probă şi al argumentelor invocate de părţi, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa - astfel că nemotivarea unei hotărâri judecătoreşti, total sau parţial, echivalează practic cu soluţionarea procesului fără a intra în fondul acţiunii, de natură, prin urmare, să justifice casarea cu trimitere spre rejudecare.

În mod evident, prin omisiunea instanţei de fond de a examina şi cerceta, în mod efectiv, prin considerentele hotărârii recurate, în integralitate, motivele de fapt şi de drept invocate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, motive ce necesitau un răspuns specific şi explicit, au fost nesocotite dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. şi a fost încălcat dreptul reclamantei la un proces echitabil, Înalta Curte fiind astfel în imposibilitatea de a exercita în mod corespunzător atribuţiile de control judiciar.

În aceste condiţii, recurentei reclamante i s-a cauzat o vătămare procesuală ce nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond, pentru a se asigura părţilor accesul la dublul grad de jurisdicţie, ca garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârii judecătoreşti ce va fi dată în cauză.

În consecinţă, se constată incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. care vizează situaţia în care prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Acest motiv de casare are în vedere neregularităţi procedurale, altele decât cele prevăzute la alin. (1)-(4), precum şi nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfăşurarea procesului civil, în speţă, principiul dreptului la apărare şi principiul dreptului la un proces echitabil.

Referitor la criticile care vizează aprecierea primei instanţe că decizia de sancţionare este motivată, Înalta Curte constată că nu sunt fondate, în mod corect reţinându-se că decizia este motivată atât în fapt, cât şi în drept.

Ceea ce invocă recurenta reclamantă sub aspectul nemotivării deciziei sunt, de fapt, critici referitoare la temeinicia actului de sancţionare. Dacă recurenta reclamantă nu este de acord cu motivele de fapt şi de drept precizate în decizie aceasta nu înseamnă că este nemotivată, ci este un aspect care aduce în discuţie temeinicia deciziei.

De altfel, se reţine că în procesul-verbal privind controlul inopinat efectuat la SC Depozitarul Central SA sunt prezentate aspectele rezultate în urma controlului cu privire la operaţiunile sell-out în discuţie, normele incidente pretins a fi nerespectate, iar împrejurarea că nu au fost preluate în integralitate în cuprinsul deciziei de sancţionare nu echivalează cu nemotivarea acesteia.

Cu privire la motivarea în fapt susţine recurenta reclamantă că, în condiţiile în care tranzacţiile de sell-out iniţiate de C. au fost extrem de numeroase (peste 400) şi s-au derulat pe o perioadă mai mare de un an şi jumătate, maniera în care ASF a indicat situaţia/tranzacţiile în legătură cu care se pretinde că Depozitarul Central SA şi-ar fi încălcat obligaţiile nu conferă absolut nicio posibilitate de identificare a acestora.

Sub acest aspect, instanţa de control judiciar reţine că în procesul-verbal privind controlul inopinat, anterior amintit, sunt menţionate tranzacţiile supuse verificării şi perioada în care s-au derulat, astfel că nu se susţine imposibilitatea identificării acestora.

Referitor la motivarea în drept se arată în cererea de recurs că prevederile legale indicate în decizia de sancţionare sunt nerelevante în speţă. Textul legal indicat nu prescrie absolut nicio conduită pentru Depozitarul Central SA şi, pe cale de consecinţă, nici pentru directorul general al Depozitarului Central SA, nici nu indică vreo obligaţie de a efectua o verificare anume sau de a solicita orice tip de informaţie.

Înalta Curte constată că însăşi recurenta reclamantă face referire la prevederile legale indicate în decizie, ceea ce înseamnă că emitentul deciziei de sancţionare a precizat în cuprinsul acesteia normele pe care le-a considerat incidente, astfel că nu se poate vorbi despre lipsa temeiului de drept al sancţiunii aplicate. Dacă normele indicate sunt sau nu relevante în speţă, dacă prescriu conduita pretins încălcată de Depozitarul Central şi, respectiv, de recurenta reclamantă, acesta constituie, aşa cum s-a arătat, un aspect ce vizează temeinicia deciziei nefiind vorba despre nemotivarea actului administrativ a cărui anulare se solicită.

Se mai susţine că nu sunt întrunite elementele constitutive ale contravenţiei, întrucât pretinsele fapte descrise ca fiind cele care constituie abatere disciplinară nu corespund realităţii, normele legale invocate prin decizia de sancţionare nu stabilesc obligaţia Depozitarului Central SA de a verifica şi de a obţine informaţii referitoare la tranzacţia iniţială de cumpărare şi data decontării acesteia, astfel că lipseşte unul din elementele constitutive pentru existenţa contravenţiei şi anume norma legală care să prevadă de o manieră expresă şi imperativă conduita pretins cerută/interzisă Depozitarului Central în legătură cu tranzacţiile sell-out.

În privinţa acestor susţineri se constată că au în vedere tot temeinicia actului de sancţionare, pentru că vizează, în esenţă, pretinsa inexistenţă a obligaţiei Depozitarului Central SA de a verifica şi de a obţine informaţii referitoare la tranzacţia iniţială de cumpărare şi data decontării acesteia.

În consecinţă, toate susţinerile din cererea de chemare în judecată, reluate în cererea de recurs, ce vizează temeinicia deciziei de sancţionare, se impun a fi analizate de instanţa de fond cu ocazia rejudecării cauzei pentru a se răspunde punctual argumentelor recurentei reclamantei care susţine că în mod greşit ASF a reţinut încălcarea atribuţiilor ce îi reveneau în calitate de conducător al Depozitarului Central, prin prisma încălcării de către Depozitarul Central a obligaţiilor reglementate în privinţa operaţiunilor sell-out.

Înalta Curte consideră că se impune a fi făcută o precizare cu privire la una dintre susţinerile din cererea de recurs, anume aceea că "din probele administrate rezultă fără dubiu o altă situaţie de fapt decât cea reţinută de instanţa de fond".

Recursul este o cale extraordinară de atac prin intermediul căreia se poate solicita instanţei de control judiciar, în condiţiile şi pentru motivele expres şi limitativ prevăzute de lege, reformarea hotărârii pronunţate de instanţa de fond sau de instanţa de apel în anumite cazuri prevăzute de lege.

Conform prevederilor legale în vigoare, recursul nu presupune examinarea cauzei sub toate aspectele, ci numai controlul legalităţii hotărârii atacate, respectiv al concordanţei acesteia cu dispoziţiile legii materiale aplicabile. Astfel, motivele de recurs vizează numai nelegalitatea hotărârii atacate, spre deosebire de C. proc. civ. anterior în care motivele vizau şi netemeinicia acesteia.

Potrivit art. 483 alin. (3) C. proc. civ., recursul urmăreşte să supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Faţă de toate aceste considerente, având în vedere incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu se mai impune analizarea criticilor recurentei reclamante subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În consecinţă, în temeiul art. 496 şi art. 498 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A. împotriva Sentinţei nr. 2573 din 13 octombrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. împotriva Sentinţei nr. 2573 din 13 octombrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 martie 2019.

Procesat de GGC - LM