Public procurement financial correction for non-compliant brand specifications and missing ISO 9001 and health ministry operating licenses

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 19 ianuarie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Baia de Aramă, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x din 24 noiembrie 2014, înregistrată la UAT Baia de Aramă sub nr. x din 11 februarie 2015, emisă de MDRAP - Direcţia Generală Programe Europene, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 5% pentru contractul de achiziţie publică nr. x, având ca obiect "Dotări - Reabilitare, modernizare, dezvoltare şi echipare ambulatoriu spital Baia de Aramă, judeţul Mehedinţi", în valoare de 61.008,15 RON, precum şi obligarea pârâţilor la restituirea sumei reprezentând reducerea procentuală de 5%, în cuantum de 61.008,15 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 1109 din data de 4 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal: (i) a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, respingând acţiunea formulată în contradictoriu cu aceasta ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă; (ii) a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice; (iii) a anulat în parte Nota de neconformitate nr. x din 24 noiembrie 2014, emisă de MDRAP - Direcţia Generală Programe Europene, respectiv numai în ceea ce priveşte constatările de la pct. 21. II.a); (iv) a respins, în rest, acţiunea, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2, au formulat recurs ambele părţi.

3.1. Prin recursul său (intitulat "apel"), reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Baia de Aramă, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, a solicitat casarea hotărârii atacate şi admiterea în tot a cererii.

În susţinerea recursului, reclamanta susţine, în esenţă, că procedura de achiziţie publică s-a desfăşurat conform legislaţiei în vigoare, impunându-se şi anularea celorlalte puncte din nota de neconformitate, după cum urmează:

- pentru punctul I - presupusa neconformitate nu există, autoritatea contractantă a evaluat ofertele în conformitate cu proiectul tehnic întocmit de un proiectant specializat, aprobat de A., stabilirea corecţiei financiare neavând temei de fapt şi/sau de drept; nu au fost formulate contestaţii prin care să se invoce restricţionarea accesului la procedură, de la momentul publicării în SEAP a anunţului de participare şi până la cel al atribuirii contractului de achiziţie publică de furnizare de produse; în cazul în care recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu ar fi respectat prevederile proiectului tehnic şi ar fi menţionat că ofertanţii pot oferi produse echivalente cu cele solicitate, s-ar fi ajuns la situaţia în care operatorii economici ar fi putut prezenta oferte alternative, ceea ce ar fi contrazis conţinutul fişei de date a achiziţiei.

- pentru punctul II lit. b) - raportat la dispoziţiile art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că ofertantul a prezentat suficiente dovezi/probe, de natură să certifice împrejurarea să asigură un nivel corespunzător al calităţii pentru comercializarea produselor ce fac obiectul procedurii de atribuire, stabilirea corecţiei financiare neavând temei de fapt şi/sau de drept; prin cerinţa calificare stabilită la Capitolul III.2.3. b) Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea unui certificat ISO 9001 cu referire la domeniul ce face obiectul contractului, iar nu la desfăşurarea unei anumite activităţi (furnizare dispozitive medicale/mobilier medical/echipamente IT accesorii); prin urmare analiza modului de îndeplinire a cerinţei de calificare trebuie realizată în funcţie de înţelesul noţiunii de domeniu al obiectului contractului; obiectul achiziţiei constituindu-l următoarele categorii de produse: mobilier medical, echipamente IT, echipamente şi instrumentar medical, rezultă că s-a urmărit achiziţionarea unor dotări medicale pentru modernizarea Spitalului Baia de Aramă, ponderea echipamentelor medicale fiind de 85% din valoarea achiziţiei; mobilierul medical este destinat aceluiaşi scop: modernizarea unităţii sanitare, iar echipamentele IT sunt accesorii ale echipamentelor medicale, urmând a fi utilizate împreună cu acestea; prin urmare, obiectele accesorii ale achiziţiei pot fi asimilate dispozitivelor medicale achiziţionate, iar noţiunea de domeniu trebuie înţeleasă ca însemnând sector sau sferă de activitate; în acest context certificatul ofertantului câştigător din seria x 9001 pentru activităţi de "comerţ cu amănuntul al articolelor medicale şi ortopedice, în magazine specializate" reprezintă un document suficient pentru a stabili că cerinţa de calificare, aşa cum a fost stabilită prin documentaţia de atribuire, este îndeplinită;

- recurenta face trimitere la dispoziţiile art. 33 alin. (1), art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

3.2. Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi-a întemeiat recursul pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi respingerea acţiunii.

În susţinerea recursului, pârâtul învederează, în esenţă, că instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b), art. 81 şi art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 926/2006, din documentele existente la dosarul achiziţiei rezultând că ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit cerinţa prevăzută în Fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.2. I.b) - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. În consecinţă, oferta acestuia trebuia să fie declarată inacceptabilă şi respinsă.

În raport de prevederile art. 22 C. proc. civ., dacă instanţa de fond ar fi apreciat că nu pot fi individualizate dispozitivele medicale achiziţionate de către intimată, pentru care ofertantul câştigător nu a putut prezenta autorizaţie de funcţionare, avea îndatorirea de a solicita depunerea de către părţi a unor documente aferente procedurii de atribuire, din care să reiasă detaliile necesare justei soluţionări a cauzei.

În mod greşit instanţa de fond a reţinut că autoritatea pârâtă nu a indicat dacă celelalte dispozitive, altele decât cele pentru diagnosticare in vitro, au şi făcut în concret obiectul achiziţiei publice. Prin întâmpinarea formulată în fond s-au enumerat celelalte dispozitive achiziţionate de intimata-reclamantă, pentru care ofertantul declarat câştigător nu a prezentat aviz de funcţionare pentru instalare şi întreţinere, aşa cum s-a solicitat prin fişa de date a achiziţiei. Astfel, pentru dispozitivele medicale pentru anestezie, ventilaţie pulmonară, dispozitivele medicale stomatologice, electromecanice, de uz medical general spitalicesc, oftalmologice şi optice, chirurgicale reutilizabile, de unică utilizare precum şi pentru mijloacele ajutătoare pentru persoane cu dizabilităţi s-a depus avizul de funcţionare pentru comercializare, neincluzând instalarea şi întreţinerea, ceea ce conduce la concluzia evidentă că ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit cerinţa de calificare solicitată.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului declarat de reclamanta U.A.T. Baia de Aramă, ca nefondat. În motivare a arătat că art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 cuprinde dispoziţii imperative, în raport de care reclamanta putea să indice o anumită marcă în descrierea specificaţiilor tehnice pentru un produs doar în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu ar fi fost posibilă şi, în acest caz, numai însoţită de menţiunea sau echivalent. Or, reclamanta nu s-a aflat în situaţia reglementată drept excepţie, iar cerinţele pe care le-a formulat exced cadrului legal.

Certificatul ISO 9001 prezentat de câştigător este obţinut pentru codul CAEN 4774 - comerţ cu amănuntul al articolelor medicale şi ortopedice. Produsele, inclusiv accesoriile de birou şi mobilierul medical sunt definite conform fişelor tehnice care fac parte din documentaţia de atribuire şi fac, în totalitate, parte din contractul ce urma a fi atribuit.

Domeniul contractului cuprinde toate produsele care urmau a fi achiziţionate, conform obiectului achiziţiei publice derulate. Rezultă că nu există temei legal pentru a afirma că pentru celelalte două categorii de produse ofertantul nu trebuia să îndeplinească cerinţa certificatului ISO 9001.

4.2. Legal citată, recurenta-reclamantă U.A.T. Baia de Aramă nu a depus întâmpinare faţă de recursul pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

5. Aspecte procesuale. Procedura de soluţionare a recursului

Prin încheierea din camera de consiliu din 25 aprilie 2018, Înalta Curte a dispus rectificarea citativului, în sensul înlăturării pârâtei Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia din cadrul procesual subiectiv în recurs, având în vedere că soluţia pronunţată în fond asupra cererii reclamantei formulate în contradictoriu cu această pârâtă nu a fost recurată. Consecinţa a fost păstrarea în recurs, ca părţi, a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de recurent-pârât şi a Unităţii Administrativ Teritoriale Baia de Aramă, în calitate de recurentă-reclamantă.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 aprilie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 18 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 6 martie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursurile declarate prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată următoarele:

II.1. În ceea priveşte recursul declarat de reclamantă:

Criticile formulate pot fi încadrate în cazul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept substanţial.

Recurenta critică confirmarea de către instanţa de fond a legalităţii Notei de neconformitate nr. x din 24 noiembrie 2014, sub aspectul neregulilor constatate la pct. 21. I şi 21. II lit. b).

Neregula constatată la pct. 21. I este aceea că autoritatea contractantă a definit, prin caietul de sarcini, specificaţii tehnice indicând denumiri de mărci de fabrică, fără a însoţi aceste cerinţe de menţiunea sau echivalent, încălcând astfel prevederile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de fond a constatat că reclamanta nu justifică situaţia excepţională care a determinat folosirea, pentru dotările indicate în cadrul fişelor tehnice, a unor denumiri de marcă, iar pe de altă parte, folosind aceste denumiri de marcă, nu a făcut menţiunea sau echivalent.

Criticile recurentei-reclamante sunt nefondate. Aceasta susţine că fişele tehnice au făcut parte din proiectul tehnic întocmit de un proiectant specializat şi că acest proiect a fost aprobat de A. Această împrejurare nu este de natură a înlătura responsabilitatea reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, pentru inserarea în cuprinsul caietului de sarcini a unor specificaţii tehnice care trimit la denumiri de marcă, de fabrică sau de comerţ, întrucât o astfel de practică este expres interzisă de prevederile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractantă este responsabilă pentru conţinutul documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie, în aplicarea principiului asumării răspunderii, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, iar aprobarea caietului de sarcini de către organismul intermediar nu o absolvă pe reclamantă de consecinţele nerespectării prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Nici împrejurarea că nu a existat nicio contestaţie cu privire la cerinţele tehnice amintite nu este relevantă, autoritatea de management analizând legalitatea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie în funcţie de normele de drept substanţial incidente, iar nu de faptul formulării sau nu a unor contestaţii la documentaţia de atribuire.

Şi susţinerile potrivit cărora menţionarea specificaţiei sau echivalent ar fi condus la prezentarea de oferte alternative, situaţie nepermisă de fişa de date a achiziţiei, nu pot fi primite, faţă de dispoziţiile imperative şi explicite ale prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006. De altfel, noţiunea de ofertă alternativă este specifică unei alte situaţii decât cea din procedura derulată de recurenta-reclamantă. Acceptarea ofertelor alternative, conform art. 174 din O.U.G. nr. 34/2006, presupune ca autoritatea contractantă să precizeze în caietul de sarcini numai o serie de cerinţe minime obligatorii, pe care ofertele trebuie să le respecte şi orice alte cerinţe specifice pentru prezentarea lor.

A doua neregulă confirmată de instanţa de fond a fost cea referitoare la acceptarea ofertei declarate câştigătoare, în condiţiile nerespectării uneia dintre cerinţele minime formulate prin fişa de date a achiziţiei, respectiv cea de la secţiunea III.2.3.b - Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţia mediului, în cuprinsul cărora s-a solicitat certificat ISO 9001 sau echivalent în domeniul ce face obiectul contractului, valabil la data limită de depunere a ofertelor.

Instanţa de fond a constatat că ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada respectării cerinţei întrucât nu a prezentat un certificat şi pentru activităţi de comercializare a mobilierului medical, furnizarea de echipament informatic şi accesorii de birou.

Criticile recurentei-reclamante se axează pe interpretarea cerinţei formulate, respectiv a sintagmei "în domeniul ce face obiectul contractului", apreciind că domeniul contractului este acela al modernizării de unităţi sanitare/furnizării unor produse destinate uzului unităţilor sanitare, în raport de obiectul contractului de achiziţie publică care a presupus achiziţia, în principal, de echipamente medicale şi, în secundar şi cu caracter accesoriu, a unor piese de mobilier medical şi echipamente IT. În acest context, apreciază că cerinţa trebuie interpretată în sensul că era suficientă prezentarea unui certificat ISO 9001 pentru comerţul cu amănuntul al articolelor medicale, nefiind necesară prezentarea unui astfel de certificat şi pentru comercializarea mobilierului medical sau a echipamentelor informatice.

O astfel de interpretare nu poate fi primită întrucât sintagma domeniul ce face obiectul contractului trebuie raportată întocmai la obiectul contractului. Or, acesta a cuprins, pe lângă furnizare de echipamente medicale, şi furnizarea de echipament informatic şi accesorii de birou, precum şi mobilier medical, pentru aceste tipuri de produse ofertantul declarat câştigător neprezentând certificat ISO 9001. Pe cale de consecinţă, în mod corect instanţa de fond a constatat că a avut loc o încălcare a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează principiul tratamentului egal, ce trebuie să guverneze atribuirea contractului de achiziţie publică, precum şi a prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care stabilesc caracterul inacceptabil al ofertei depuse de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire.

Dispoziţiile art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006, citate de recurentă, nu sunt relevante în raport de neregula constatată, întrucât în cauză nu s-a pus problema acceptării sau nu a altor probe prezentate de operatorul economic privitoare la asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va înlătura criticile recurentei-reclamante, respingând recursul formulat de aceasta, ca nefondat.

II.2. În ceea priveşte recursul declarat de pârât:

Criticile pârâtului, subsumate aceluiaşi motiv de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se referă la primirea de către prima instanţă a argumentelor de nelegalitate referitoare la neregula constatată la pct. 21. II - autoritatea contractantă a stabilit câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea cerinţa minimă de calificare prevăzută la secţiunea III.2.1 b) din fişa de date a achiziţiei, în cadrul căreia s-a solicitat "aviz de funcţionare eliberat de Ministerul Sănătăţii privind comercializarea, distribuţia, instalarea şi întreţinerea pentru echipamentele medicale, conform Legii nr. 176/2000".

Instanţa de fond a stabilit că autoritatea pârâtă nu a detaliat în concret, în actul administrativ, care au fost produsele pentru care s-a ofertat şi întreţinere şi instalare, regăsite în sfera altor dispozitive medicale decât cele pentru diagnosticare in vitro şi pentru care nu s-a prezentat autorizaţia solicitată de autoritatea contractantă. În schimb, a mai reţinut instanţa, partea reclamantă a făcut proba contrară, că are dreptul de a comercializa şi alte dispozitive medicale, iar nu doar cele pentru diagnosticare in vitro. Partea pârâtă nu a indicat dacă celelalte dispozitive, altele decât cele pentru diagnosticare in vitro, au şi făcut în concret obiectul achiziţiei publice, adică se regăsesc printre cele furnizate de ofertantul câştigător în temeiul contractului de achiziţie publică. În acest context, a apreciat instanţa de fond că problema pe care a ridicat-o autoritatea pârâtă este una pur teoretică.

Înalta Curte constată că aceste argumente ale instanţei de fond sunt greşite, neregula fiind corect constatată prin nota de neconformitate, în raport de aplicabilitatea aceloraşi prevederi arătate anterior în cadrul recursului declarat de reclamantă, şi anume a art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, cerinţa minimă de calificare a fost formulată în sensul prezentării avizului de funcţionare eliberat de Ministerul Sănătăţii atât pentru comercializare cât şi pentru distribuţia, instalarea şi întreţinerea echipamentelor medicale, conform Legii nr. 176/2000. Or, obiectul contractului l-a reprezentat nu numai dispozitivele medicale pentru diagnostic in vitro, ci şi alte tipuri de dispozitive medicale, în vreme ce avizul prezentat de ofertantul declarat câştigător, în ceea ce priveşte dispozitivele medicale de alt tip decât cele pentru diagnosticare in vitro, se referă numai la comercializarea lor, neincluzând instalarea şi întreţinerea. Nespecificarea în nota de conformitate a echipamentelor medicale, altele decât pentru diagnostic in vitro, pentru care nu s-a prezentat avizul corespunzător, nu transformă neregula într-o problemă pur teoretică, câtă vreme documentaţia achiziţiei publice, administrată ca probă în dosarul cauzei, confirmă că achiziţia nu s-a rezumat la dispozitive medicale pentru diagnostic in vitro. În acest sens, pot fi citate procesele-verbale de recepţie calitativă după instalare şi punere în funcţiune, încheiate cu furnizorul dispozitivelor medicale.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârât, va casa, în parte, sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, va respinge în tot cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Baia de Aramă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată. Va fi menţinută soluţia pronunţată asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, care nu a fost recurată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 1109 din 4 aprilie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, respinge în tot cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Baia de Aramă, ca neîntemeiată.

Menţine soluţia pronunţată asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Baia de Aramă împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 martie 2019.

Procesat de GGC - LM