Liability for EU fund recovery without proving specific financial damage arising from unauthorized price adjustments in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, reclamanta Comuna Miceştii de Câmpie, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional - Am Por, anularea Deciziei nr. 284 din 9 octombrie 2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia AM POR, şi comunicată în data de 27 octombrie 2015; admiterea contestaţiei formulate şi pe cale de consecinţă, anularea corecţiei financiare de 25% aplicată contractului iniţial de lucrări plus 100% din valoarea actelor adiţionale menţionate conform Notei de neconformitate nr. 23727 din 3 aprilie 2015

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 100 din 4 aprilie 2016, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de Comuna Miceştii de Câmpie în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

2. Recursul

2.1 Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta Comuna Miceştii de Câmpie a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală.

Un prim argument de nelegalitate invocat se referă la faptul că în mod greşit a constatat instanţa de fond în aplicabilitatea dispoziţiilor art. 97 alin. (1) - (3) din H.G. nr. 925/2006, că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute la alin. (4) şi (5) ale aceluiaşi text de lege.

Textul normativ al art. 97 din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data încheierii contractului de achiziţie publică stipulează în mod expres modalitatea şi condiţiile de ajustare a preţului contractului, iar în ceea ce priveşte condiţia stipulăm în mod cumulativ a acestei posibilităţi atât în baza de date a achiziţiei cât şi în contract, apreciem că în ceea ce priveşte lipsa din fişa de date a achiziţiei la pct. VIII.1 "Ajustarea preţului contractului" posibilitatea "ajustării preţului contractului, în mod excepţional, în condiţiile art. 97 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 925/2006", prevederile legale antemenţionate operează şi în lipsa unei menţiuni exprese din documentaţia de atribuire, astfel încât corecţia aplicată nu este justificată.

Achiziţia derulată de beneficiar s-a efectuat în conformitate cu prev. O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 aplicabile la momentul realizării acesteia.

Apreciază că, având în vedere că anumite elemente de cost pe baza cărora se fundamentează preţul contractului, se pot modifica independent de voinţa ofertantului sau a autorităţii contractante pe perioada de derulare a contractului de achiziţie, ca urmare a unor acte normative, că în mod obiectiv astfel de modificări nu pot fi prevăzute nici la întocmirea ofertei şi nici la încheierea contractului de achiziţie publică, precum şi faptul că nereflectarea unor astfel de modificări în sensul majorării sau diminuării corespunzătoare a preţului contractului pot prejudicia grav atât interesele comerciale ale ofertantului cât şi cele ale autorităţii contractante.

De asemenea în ceea ce priveşte lipsa din documentaţia de atribuire la pct. VIII.1. "Ajustarea preţului contractului", posibilitatea "ajustării preţului contractului, în mod excepţional, în condiţiile art. 97 alin. (3), lit. a) din H.G. nr. 925/2006", apreciază că prevederile legale antemenţionate operează şi în lipsa unei menţiuni exprese din documentaţia de atribuire, astfel încât corecţia aplicată nu este justificată, (a se vedea Decizia Curţii de Apel nr. 518 din 8 mai 2008).

Aşadar, în mod greşit a constatat instanţa de fond inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 97 alin. (1) - (3) din H.G. nr. 925/2006 întrucât nu sunt întrunite condiţiile prevăzute la alin. (4) şi (5) ale aceluiaşi text de lege.

Se mai susţine că în mod greşit a reţinut instanţa de fond existenţa efectivă a unui prejudiciu, astfel încât în cazuri cum este cel de faţă, când neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecţiei financiare, astfel încât sancţionarea autorităţii contractante prin aplicarea de corecţii financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei încălcări a legislaţiei în materia achiziţiilor publice (a se vedea şi Decizia ICCJ nr. 1231 din 18 martie 2015).

La momentul încheierii contractului de lucrări, reţinut în Nota de neconformitate nr. 23727 din 3 aprilie 2015, ca fiind momentul săvârşirii neregulii, erau în vigoare prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilitate necorespunzător. Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 a intrat în vigoare ulterior, la data de 30 iunie 2011. La data de 3 aprilie 2015, ca urmare a verificării cererii de rambursare, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional - AM POR a identificat nereguli, respectiv majorarea substanţială, prin încheierea unor acte adiţionale, a preţului contractului, întrucât la momentul încheierii Contractului de lucrări nr. 1393 din 9 noiembrie 2007, autoritatea contractanta a modificat aceasta prevedere în sensul ca a fost introdusa posibilitatea de actualizare a preţului contractului în funcţie de indicii de preţ publicaţi de Institutul Naţional de Statistică, iar prin aplicarea acestui articol din contract valoarea contractului s-a majorat cu 150.739,57 RON, aceasta ajustare nefiind permisa deoarece posibilitatea efectuării ei nu a fost prevăzută în documentaţia de atribuire a contractului publicată prin Anunţul de participare nr. 32626 din 18 septembrie 2007, ceea ce a dus la încălcarea prevederilor art. 2, art. 17, art. 18, art. 20 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Astfel, cum a reţinut şi Curtea Constituţională prin Decizia nr. 66/2015, materia prevenirii, constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene a fost reglementată prin două acte normative succesive, respectiv Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Aşa cum a observat Curtea Constituţională definiţia neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 23 decembrie 1995, potrivit cărora "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", precum şi a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999. publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene seria x nr. x din 31 iulie 2006, potrivit cărora "«neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezidă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Din analiza efectuată, Curtea a reţinut că fapta pentru care sunt aplicate corecţii financiare este definită ca "neregulă" atât în legislaţia naţională, cât şi în aceea a Uniunii Europene, având un conţinut caracteristic, ce nu poate fi subsumat unei fapte penale sau contravenţionale, iar corecţiile financiare, constând în speţă în reduceri procentuale, reprezintă măsuri administrative, fără a avea caracterul unor sancţiuni penale sau contravenţionale.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, Curtea a constatat că legiuitorul a optat pentru aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003 numai pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Acest text permite interpretarea per a contrario potrivit căreia Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în desfăşurare la data intrării acesteia în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârşite sub imperiul Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003.

Astfel, având în vedere Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, recurenta solicită să se constatate că, în prezenta cauză, la data săvârşirii neregulii, astfel cum a fost constatată de organul de control erau în vigoare dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, astfel încât calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul acestui act normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Aşadar, contrar celor reţinute de instanţa de fond, în cuprinsul Notei de constatare 23727 din 3 aprilie 2015, contestată, nu se identifică vreun prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale, reţinându-se doar că reclamanta a încălcat prev. art. 2, art. 17, art. 18, art. 20 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, nefiind evidenţiate urmările presupusei abateri de la legalitate. De altfel, după cum s-a statuat în jurisprudenţa europeană, pentru a putea fi invocat, riscul de a aduce atingere vreunui interes protejat trebuie să fie previzibil în mod rezonabil şi nu ipotetic.

De asemenea, apreciază ca se impunea suspendarea cauzei, pana la soluţionarea cauzelor conexate C-260/04.261/04 aflate pe rolul CJUE şi care dezbat această problemă şi în mod greşit a apreciat instanţa de fond că nu este oportun a suspenda soluţionarea cauzei, întrucât în speţă există un prejudiciu real astfel că indiferent care ar fi rezultatul procedurii în faţa CJUE, în speţă sunt îndeplinite cerinţele neregulii în forma minimă descrisă de O.G. nr. 79/2003 şi cu atât mai mult a celei reglementate de dreptul unional existând un prejudiciu efectiv şi cu atât mai mult unul potenţial,.

Recurenta insistă asupra faptului că în cuprinsul Notei de constatare x din 3 aprilie 2015, nu se identifică vreun prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale, reţinându-se doar că reclamanta a încălcat prev. art. 2, art. 17, art. 18, art. 20 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, nefiind evidenţiate urmările presupusei abateri de la legalitate.

2.2 Apărările formulate de intimat:

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la legalitatea ajustării preţului contractului, faţă de modelul de contract din documentaţia de atribuire, se susţine că aceasta a modificat prevederile referitoare la ajustarea preţului contractului.

Se arată că preţul contractului iniţial a fost majorat nejustificat, deoarece nici în contractul iniţial de lucrări şi nici în documentaţia de atribuire recurenta nu a prevăzut modalităţile specifice de ajustare a preţului (ajustarea preţurilor cu indicele de inflaţie).

Astfel, modificarea preţului iniţial al contractului reprezintă în fapt introducerea de condiţii care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire iniţială, ar fi fost cunoscute de către toţi operatorii economici interesaţi şi, în concluzie, ar fi permis prezentarea şi a altor oferte decât cele prezentate iniţial, sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

Intimata precizează că au fost efectuate modificări referitoare atât la natura lucrărilor, cât şi la materialele utilizate, care au condus în final la majorarea preţului contractului cu 190.734,00 RON. Actele adiţionale menţionate au fost încheiate prin acordul părţilor, fără ca autoritatea contractantă să deruleze o procedură competitivă, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Modificarea preţului a intervenit ca urmare a faptului că, faţă de modelul de contract din documentaţia de atribuire, la momentul încheierii Contractului de lucrări nr. x din 9 noiembrie 2007, recurenta a modificat prevederile referitoare la ajustarea preţului contractului, iar prin aplicarea indicilor de actualizare, valoarea contractului a fost majorată cu 150.739,57 RON.

Apreciază intimata că aceste modificări sunt inacceptabile, deoarece posibilitatea efectuării ei nu a fost prevăzută în documentaţia de atribuire din cadrul procedurii lansată prin Anunţul de participare nr. x din 18 septembrie 2007; astfel, această oportunitate nu a fost cunoscută de toţi participanţii la procedură sau de potenţialii ofertanţi, posibilitatea aplicării ei fiind introdusă ulterior, doar în cadrul contractului încheiat cu ofertantul câştigător.

În plus, majorările succesive ale preţului contractului au condus la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea avantajului competitiv pe baza căruia ofertantul în cauză a fost declarat câştigător, oferta financiară a ocupantului locului II fiind de 792.132.00 RON.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la definiţia neregulii, raportate la neretroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, susţine că legiuitorul a ales drept criteriu pentru rezolvarea situaţiilor tranzitorii, existenţa în curs de desfăşurare a unor activităţi de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în sensul că pentru aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003, se aplică această ordonanţă numai dacă activităţile menţionate sunt în curs desfăşurare. în schimb, dacă aceste activităţi nu sunt în curs de desfăşurare, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi.

Referitor la susţinerile privind incidenţa în cauză a Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, intimata apreciază că aceasta poate fi stabilită doar în urma analizării acesteia comparat cu Hotărârea CJUE pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14.

Astfel, se arată că prin intermediul Deciziei nr. 66/2015, Constituţională a reţinut faptul că, "urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

Diferit de această interpretare, prin Hotărârea CJUE s-au reţinut următoarele: Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) 2988/95, prevede:"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli ne justificate... în această privinţă, este necesar să se considere că, întrucât operaţiunile în d litigiile principale au beneficiat de o finanţare din partea Uniunii, aceste operat supuse aplicării dreptului Uniunii. Astfel, noţiunea "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 Regulamentul nr. 1083/2006, trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci şi încălcarea dispoziţiilor de drept naţional care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanţate din fondurile Uniunii."

Astfel, CJUE a reţinut că cele două noţiuni trebuie interpretate în sensul că "nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudiciere bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate"

Interpretarea CJUE sugerează, contrar celei date de Curtea Constituţională, că nu procedura de control urmată în baza legii noi, ci şi corecţia definită potrivit noului normativ când aceasta poate fi privită ca un efect în curs al unei situaţii anterioare permise.

Cu alte cuvinte, conform interpretării CJUE şi contrar celor reţinute de Constituţională a României, calificarea neregulii şi aplicarea corecţiilor financiare efectua în baza O.U.G. nr. 66/2011 (întrucât definiţia dată neregulii prin acest act normele în concordanţă cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE, Euratom nr. 2988/1995 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006), dar numai atunci când discutăm de aplicarea reglementării noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul regiei anterioare.

În speţă "situaţia" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice, în forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurilor ce au făcut obiectul controlului.

Intimata susţine că practic, se poate afirma că "fapta" recurentei constând în nerespectarea legislaţiei achiziţiilor publice, deşi a fost săvârşită sub imperiul vechii legi, şi-a produs efecte în viitor, astfel că la momentul efectuării controlului potrivit O.U.G. nr. 66/2011, aceste efecte existau şi trebuiau obligatoriu remediate.

3. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză:

Excepţia nulităţii recursului invocată de intimata va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că din verificarea motivelor de recurs formulate, se pot desprinde critici de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3.1 Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Practic recursul recurentei reclamante se grefează pe două motive esenţiale de nelegalitate, asupra cărora Înalta Curte va răspunde circumstanţiat criticilor formulate.

1. Sub un prim aspect, recurenta este nemulţumită de modalitatea în care prima instanţă a soluţionat aspectele ce ţin de interpretarea noţiunii de ajustare a preţului contractului.

Pentru a răspunde acestei critici se constată în primul rând, că, în nota de constatare ce face obiectul prezentului litigiu, s-a stabilit o prima neregulă constând în împrejurarea că autoritatea contractantă a majorat substanţial, prin încheierea unor acte adiţionale, preţul contractului, respectiv: prin Actul adiţional nr. 1537 din 27 octombrie 2008 preţul contractului a fost majorat la 960.234,00 RON, valoarea suplimentată fiind de 174.678 RON, prin Actul adiţional nr. 116 din 5 octombrie 2010 preţul contractului a fost majorat la 976.290 RON valoarea suplimentată fiind de 16.056 RON, şi prin Actul adiţional nr. 357 din 20 martie 2014 preţul contractului a fost majorat la 1.127.029,57 RON, valoarea suplimentată fiind de 150.739,57 RON.

Majorările sus indicate mai puţin ultima majorare reprezintă echivalentul execuţiei unor lucrări suplimentare, fără ca autoritatea contractantă să desfăşoare o procedură competitivă potrivit prev. O.U.G. nr. 34/2006, încălcându-se astfel prev. art. 2, art. 17, art. 18, art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006.

O a doua neregulă reţinută în actul de control, constă în faptul că prin Actul adiţional nr. 357 din 20 martie 2014 modificarea preţului a intervenit ca urmare a faptului ca, faţă de modelul de contract din documentaţia de atribuire unde la art. 19.2 se precizează faptul ca preţul contractului nu se actualizează pe toata perioada de derulare a acestuia, la momentul încheierii Contractului de lucrări nr. 1393 din 9 noiembrie 2007, autoritatea contractanta a modificat aceasta prevedere în sensul ca a fost introdusa posibilitatea de actualizare a preţului contractului în funcţie de indicii de preţ publicaţi de Institutul Naţional de Statistica, iar prin aplicarea acestui articol din contract valoarea contractului s-a majorat cu 150.739,57 RON.

Prima instanţă a statuat că aceasta ajustare nu era însă permisă întrucât posibilitatea efectuării ei nu a fost prevăzuta în documentaţia de atribuire a contractului publicată prin Anunţul de participare nr. 32626 din 18 septembrie 2007, încălcându-se principiul transparentei edictat de O.U.G. nr. 34/2006, şi ducând prin majorările succesive la alterarea rezultatului procedurii, prin anularea avantajului competitiv pe baza căruia ofertantul în cauza a fost declarat câştigător, astfel fiind încălcate prev. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 97 din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta reclamantă susţine că în mod greşit prima instanţă a făcut aplicarea art. 97 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu erau întrunite condiţiile prevăzute la alin. (4) şi (5) ale acestui text de lege.

În concret, recurenta opinează că posibilitatea "ajustării preţului contractului, în mod excepţional, în condiţiile art. 97 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 925/2006", operează şi în lipsa unei menţiuni exprese din documentaţia de atribuire, astfel încât corecţia aplicată nu este justificată.

Această opinie nu poate fi împărtăşită de instanţa de control judiciar deoarece potrivit textului de lege antemenţionat (art. 97 din H.G. nr. 925/2006 în forma în care se prezenta la data încheierii contractului de achiziţie publică): "Prin excepţie de la prevederile alin. (1), preţul contractului de achiziţie publică poate fi ajustat, pentru restul rămas de executat, numai în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor şi care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului sau a acordului-cadru. În sensul prezentei hotărâri, pot fi asimilate situaţiilor excepţionale şi pot determina ajustarea preţului contractului următoarele: a) modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau emiterea de către autorităţile locale a unor acte administrative, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului; b) creşterea/diminuarea preţurilor elementelor constitutive ale ofertei care influenţează semnificativ costurile pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. Modul concret de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică trebuie să fie stabilit, pe cat posibil, înainte de iniţierea procedurii care va fi aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă va preciza, atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, informaţii/clauze speciale în acest sens. Lipsa respectivelor informaţii/clauze determina inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică. Modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică nu trebuie să conducă în niciun caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câştigător în urma finalizării respectivei proceduri. Orice ajustare a preţului trebuie să evidenţieze influenţa corectă pe care o exercită situaţia care justifică eventuala ajustare. Justificarea creşterii preţurilor resurselor se realizează numai pe baza evoluţiei unor indici de preţ relevanţi, publicaţi de instituţii/organisme abilitate, cum ar fi indici de preţ publicaţi de Institutul Naţional de Statistica, indici bursieri sau alţii asemenea."

Aşadar, aprecierile recurentei, în sensul că nu sunt întrunite prevederile alin. (4) şi (5) din textul de lege citat nu au nicio susţinere legală, cu atât mai mult cu cât, la punctul VIII.1 din fişa de date a achiziţiei se prevedea că nu se admite ajustarea preţului contractului. Astfel modelul de contract din documentaţia de achiziţie publică prevedea că preţul contractului nu se actualizează, pe toată perioada de derulare fiind valabilă propunerea financiară a executantului.

Mai susţine recurenta că, având în vedere anumite elemente de cost pe baza cărora se fundamentează preţul contractului, ce se pot modifica independent de voinţa ofertantului sau a autorităţii contractante pe perioada de derulare a contractului de achiziţie, ca urmare a unor acte normative, în mod obiectiv astfel de modificări nu pot fi prevăzute nici la întocmirea ofertei şi nici la încheierea contractului de achiziţie publică. Totodată, nereflectarea unor astfel de modificări în sensul majorării sau diminuării corespunzătoare a preţului contractului pot prejudicia grav atât interesele comerciale ale ofertantului cât şi pe cele ale autorităţii contractante, astfel că a procedat în mod corect la ajustarea preţului.

O atare apărare nu poate fi primită, întrucât ajustarea preţului contractului, în prezenta cauză, nu s-a datorat unor modificări legislative ce nu puteau fi prevăzute la momentul încheierii contractului, ci au vizat actualizarea preţului, aspect pe care însăşi prevederile contractuale şi documentaţia de achiziţie îl interziceau.

Mai mult, inserarea unei clauze contrare în fişei de date a achiziţiei publice în sensul că "preţul nu se actualizează pe o perioadă de 8 luni, dar dacă execuţia se prelungeşte din motive care nu sunt imputabile beneficiarului sau executantului perioada de execuţie se prelungeşte după expirarea termenului de valabilitate a ofertei, la cererea executantului se procedează la actualizarea preţului" încalcă de asemenea prevederile alin. (4) şi (5) din art. 97 H.G. nr. 925/2006.

Astfel primul alineat prevede ca şi cerinţă pentru legalitatea ajustării, stipularea în mod cumulativ a acestei posibilităţi atât în fişa de date a achiziţiei cât şi în contract, lipsa respectivelor informaţii/clauze în ambele acte determinând inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publica.

În cauză fisa de date a achiziţiei nu prevede această posibilitate şi nu conţine informaţii în acest sens, sancţiunea fiind aceea de inaplicabilitate a dispoziţiilor art. 97 alin. (1) - (3) din H.G. nr. 925/2006, aşa cum în mod legal a reţinut şi instanţa de fond.

2. Un al doilea motiv de recurs se referă la inexistenţa efectivă a unui prejudiciu, astfel încât, în cazuri cum este cel de faţă, când neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecţiei financiare, sancţionarea autorităţii contractante prin aplicarea de corecţii financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei încălcări a legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Din această perspectivă, se constată că atât autoritatea de control, cât şi prima instanţă au identificat în cauză o neregulă şi un prejudiciu cert, constând în aceea că prin inserarea în contractul efectiv încheiat a posibilităţii de ajustare a preţului a fost alterat rezultatul procedurii prin anularea avantajului competitiv pe baza căruia reclamanta a fost declarată câştigătoare.

Astfel oferta de pe locul doi era mai mare cu 6.576 RON decât oferta câştigătoare, iar majorarea datorată ajustării preţului contractului a fost de 150.739,57 RON.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut existenţa acestei nereguli constând în încălcarea art. 97 alin. (4) şi (5) şi pe cale de consecinţă a art. 2 din H.G. nr. 925/2006 respectiv O.U.G. nr. 34/2006.

Prejudiciul creat prin această neregulă este unul efectiv, real şi constă în majorarea de preţ plătită în condiţiile în care ajustarea preţului contractului nu era posibilă din punct de vedere legal şi contractual.

A mai apreciat recurenta că la momentul săvârşirii neregulii, erau în vigoare prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, iar din perspectiva celor reţinute de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 66/2015, privind neretroactivitatea prevederilor din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la definiţia neregulii, actul de control şi sancţiunea sunt nelegale.

Înalta Curte observă că definiţia neregulii, la data săvârşirii acesteia în prezenta cauză, era cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, potrivit căreia "a) neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită".

La aceeaşi dată erau în vigoare şi prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului "care poate prejudicia bugetul" "ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

Aşadar, prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure că toate cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general Leger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108, Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, punctul 59). în consecinţă, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Mai mult, potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni şi pentru a urmări în justiţie abaterile, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea CJUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea CJUE din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Putem astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate. în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, "încălcarea unor obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar {...} poate fi sancţionată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea CJUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum şi Ordonanţa din 16 decembrie 2004, APOL şi AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca .orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-199/03 - punctul 15 şi Concluziile avocatului general Sharpston pronunţate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunţat că, în executarea obligaţiilor care le revin, statele membre nu au nicio competenţă de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 38) şi că există o "obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe" (Hotărârea Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Din această perspectivă, nu pot fi acceptate argumentele recurentei în sensul că în actele atacate nu se indică care este prejudiciul concret, efectiv produs prin încălcarea dispoziţiilor legale, în condiţiile în care, în cauză, s-a constatat producerea unui prejudiciu efectiv care constă tocmai în sumele achitate pentru aceste lucrări realizate în mod nelegal.

În actele atacate se indică situaţia de fapt şi de drept existentă, situaţie care permite concluzia neechivocă în sensul că prejudiciul este suma achitată în plus prin contractarea nelegală de lucrări suplimentare, astfel încât chiar şi sub imperiul dispoziţiilor O.G. nr. 79/2003, invocate de recurentă şi citate mai sus, există o neregulă din perspectiva art. 2 lit. a), prejudiciul fiind unul efectiv şi constând în sumele achitate în mod nelegal.

3.2 Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că recursul declarat este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecinţa menţinerii sentinţei pronunţate de instanţa de fond ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Respinge recursul formulat de reclamanta Comuna Miceştii de Câmpie prin Primar împotriva Sentinţei nr. 100 din 4 aprilie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 martie 2019.

Procesat de GGC - LM