Artificial division of public procurement contracts to bypass competitive bidding thresholds

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 31 din 20 decembrie 2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15 octombrie 2015 şi a actelor subsecvente, cu acordarea cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 3415 din 7 noiembrie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 3415 din 7 noiembrie 2016 a declarat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice, invocând motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivare, a susţinut că, pentru îndeplinirea obiectului Contractului de finanţare nr. x din 25 iulie 2012, cu titlul " Sisteme moderne de preluare, evaluare şi informare privind tezele de doctorat şi de gestionare a titlurilor universitare în cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale", cod SMIS 38699, în data de 28 ianuarie 2013, a fost demarată procedura de achiziţie publică pentru serviciile de consultanţă pentru managementul proiectului.

Ulterior, prin Notificarea nr. 1 de modificare a Contractului de finanţare nr. x din 25 iulie 2012, a fost introdusă, în planul de achiziţie publică, achiziţionarea serviciilor pentru pregătirea documentaţiei de achiziţii publice, iar prin Notificarea nr. 4 la contractul de finanţare, a fost introdusă o nouă achiziţie, cu o valoare de 40.000 RON, privind achiziţionarea serviciilor de consultanţă.

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a desfăşurat o activitate de verificare a cazului de suspiciune de neregulă SNE/705 din 31 iulie 2015, cu privire la derularea procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. x din 17 decembrie 2012, încheiat între Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice şi SC A. SRL, ca urmare a verificărilor fiind stabilită aplicarea unei corecţii financiare de 100% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 17 decembrie 2012.

În privinţa primei abateri reţinute (împărţirea în mod nejustificat a aceloraşi atribuţii prin două contracte distincte) recurentul reclamant a susţinut că organul de control a fost în eroare, scopul şi obiectul Contractului de servicii nr. x din 17 decembrie 2012 fiind diferite faţă de cele ale contractului încheiat pentru managementul proiectului.

Referitor la a doua abatere reţinută în sarcina sa, privind divizarea artificială a achiziţiei publice de servicii de management de proiect în doua contracte distincte, recurentul a arătat că, pentru Contractul de servicii nr. x din 17 decembrie 2012, achiziţia de servicii de consultanţă şi expertiză tehnică a fost aprobată de autoritatea de management în urma Notificării nr. 4 în data de 16 noiembrie 2012, astfel că intimatul nu poate sancţiona beneficiarul pentru că a derulat o procedură de achiziţii avizată chiar de acesta, opunându-se principiul fundamental de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Recurentul a precizat că au fost respectate dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la modul stabilire a procedurilor de achiziţie şi de derulare a acestora, iar bugetul stabilit pentru achiziţionarea serviciilor de consultanţă şi expertiză tehnică s-a realizat prin diminuarea bugetului pentru managementul de proiect, fără însă a afecta procedura de achiziţie.

În scopul asigurării unei activităţi ştiinţifice riguroase, a considerat necesară efectuarea unei expertize tehnice externalizate, iar conform caietului de sarcini al acestei achiziţii au fost stabilite cerinţe ce nu puteau fi realizate cu resursele ministerului.

Serviciile realizate de prestator conform Contractului nr. x din 17 decembrie 2012 excedează cadrului reglementat de Standardul roman SR ISO 10006:2005 (punctul 4.1.14): "Managementul proiectului include planificarea, organizarea, monitorizarea, controlarea, raportarea şi întreprinderea acţiunilor corective necesare tuturor proceselor proiectului, de care este nevoie pentru realizarea obiectivelor proiectului, în mod continuu".

În plus, în ceea ce priveşte modul de întocmire Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15 octombrie 2015, acesta nu respectă prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, în sensul că nu au fost aplicate dispoziţiile art. 17 din ordonanţă, nefiind respectat principiul proporţionalităţii, în sensul că, prin măsura administrativă adoptată, nu au fost evidenţiate frecvenţa neregulilor constatate şi nici impactul financiar al acestora asupra proiectului.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, invocând excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare (respectiv, pentru neîncadrarea motivelor de recurs în cele prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.), iar în subsidiar solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul reclamant a depus răspuns la întâmpinare, solicitând respingerea excepţiei nulităţii şi precizând temeiul de drept al recursului ca fiind art. 488 alin. (1) pct. 8, iar nu pct. 6 din C. proc. civ. cum a menţionat iniţial în calea de atac.

Excepţia nulităţii recursului a fost examinată cu prioritate, conform art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., şi respinsă în şedinţa publică din 13 martie 2019.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare invocate

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 31 din 20 decembrie 2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15 octombrie 2015.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate.

Analizând criticile aduse sentinţei atacate, Înalta Curte constată că, deşi recurentul reclamant a invocat formal în cererea de recurs motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., el nu a susţinut că hotărârea recurată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază şi nici nu a indicat eventualele motive contradictorii ori străine de natura cauzei, care ar conduce la casarea acesteia, criticile formulate prin cerere referindu-se, de fapt, la modalitatea în care instanţa de fond a interpretat şi aplicat prevederile legale incidente, acestea subsumându-se aşadar motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material") şi urmând a fi analizate din această perspectivă, cu atât mai mult cu cât, prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar, recurentul s-a referit în mod expres la aceste din urmă prevederi legale.

În acest context, Înalta Curte reţine că intimatul pârât a procedat la efectuarea unei verificări de documentare a cazului de suspiciune de neregulă SNE/705 din 31 iulie 2015, înregistrat la AMPODCA sub nr. x din 3 august 2015, conţinând constatări cu implicaţii financiare cu privire la nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice în cazul atribuirii Contractelor de servicii nr. x din 12 noiembrie 2013 şi nr. y din 17 decembrie 2012, încheiate de recurentul reclamant Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice cu S.C. B. S.R.L. şi, respectiv, cu SC A. SRL.

Neregula a fost semnalată ca urmare a constatării şi recomandării nr. 16, formulate de către Autoritatea de Audit din cadrul Curţii de Conturi a României în Raportul de audit de operaţiuni pentru PODCA nr. 61417/AP din 29 iulie 2015, în cadrul Anexei nr. 1 aferente Raportului.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare întocmită de pârâtă la data de 14 octombrie 2015 a fost stabilită în sarcina reclamantei existenţa unui debit în cuantum de 34.000 RON, pentru încălcarea prevederilor contractului de finanţare încheiat între părţi la data de 25 iulie 2012, cu referire la prevederile art. 23 şi 25 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, reţinându-se în esenţă că a fost divizată artificial procedura, în sensul că pentru serviciile de management de proiect a fost organizată o procedură de achiziţie prin licitaţie deschisă (Contractul nr. x din 12 noiembrie 2013 încheiat cu S.C. B.), iar pentru serviciile de consultanţă şi expertiză tehnică o procedură de atribuire directă, finalizată prin încheierea de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a Contractului nr. x din 17 decembrie 2012 cu SC A., în valoare de 40.000 RON, asupra căruia a fost aplicată corecţia de 25% în temeiul dispoziţiilor din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, pct. 2.

Din conţinutul notei de constatare a neregulilor că o singură neregulă a fost reţinută în sarcina reclamantei, aceea constând în "divizarea artificială a contractelor de achiziţie" ("lucrările care urmează să fie executate sau care urmează să fie livrate/prestate sunt divizate pentru ca achiziţia să nu mai fie sub incidenţa directivelor/legislaţiei naţionale privind procedura de achiziţie publică şi pentru a nu face obiectul publicării anunţului de participare în JOUE aferent totalităţii bunurilor/serviciilor/lucrărilor propuse a fi achiziţionate").

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.", iar în conformitate cu art. 25 alin. (1) din acelaşi act normativ, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului."

Ceea ce s-a reţinut în sarcina recurentului reclamant a fost faptul că, deşi scopul organizării celor două proceduri de achiziţie a fost acelaşi/similar, vizând în mare parte aceleaşi activităţi necesare implementării proiectului pentru care a fost încheiat contractul de finanţare, totuşi acesta, în calitatea sa de autoritate contractantă, a ales în mod nejustificat să parcurgă iniţial o procedură de atribuire directă (pentru o valoare de 40.000 RON), iar ulterior o procedură de licitaţie deschisă (pentru valoarea de 850.000 RON).

Din compararea obiectelor celor două contracte în discuţie reiese faptul că acestea priveau, pe de o parte, servicii de asistenţă şi consultanţă informatică, iar, pe de altă parte, servicii de consultanţă pentru managementul proiectului, (atât în Contractul nr. x din 12 noiembrie 2013 încheiat cu SC B. pentru servicii de management de proiect, cât şi în Contractul nr. x din 17 decembrie 2012 încheiat cu SC A. SRL pentru servicii de consultanţă şi expertiză tehnică era prevăzut câte un expert IT care avea ca rol asigurarea asistenţei tehnice specifice pentru soluţiile IT din contractul respectiv).

Deci, elementele propuse a fi obţinute se suprapuneau în mare măsură şi vizau atingerea unui scop unic, acela al obţinerii bunurilor/serviciilor necesare pentru implementarea proiectului supus finanţării, aspect stabilit în cadrul "managementului" proiectului, anterior implementării efective a acestuia (proiectul fiind intitulat "Sisteme moderne de preluare, evaluare şi informare a tezelor de doctorat şi licenţă în mediul universitar în cadrul MEN"), astfel că era necesară justificarea divizării procedurii de achiziţie publice într-o modalitate obiectivă pentru a realiza în mod eficient proiectul finanţat.

Or, prin divizarea artificială a serviciilor de consultanţă în două contracte, fără o justificare obiectivă, reală, recurentul reclamant a încălcat dispoziţiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, dar aşi prevederile art. 25 alin. (1) din acelaşi act normativ.

Astfel, recurentul reclamant consideră în mod neîntemeiat ca fiind suficientă justificarea că în speţă era vorba despre coduri CPV diferite.

În realitate, art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează că "autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului."

Prin urmare, estimarea nu se realizează pe cod CPV, ci luând în considerare scopul atribuirii contractului, necesităţile pe care urmează să le acopere executarea contractului, urmând ca în funcţie de această valoare estimată autoritatea contractantă să determine procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică corespunzătoare.

Aşa cum Înalta Curte a arătat în precedentele considerente, din analiza comparativă a descrierii activităţilor experţilor IT nominalizaţi de către autoritatea contractantă pentru derularea contractului de consultanţă a managementului proiectului şi, respectiv, pentru contractul de consultanţă şi expertiză tehnică, rezultă cu claritate faptul că, în cea mai mare parte, acestea se suprapun, fiind activităţi specifice managementului proiectului ce urma a fi implementat.

Or, în speţă, divizarea proiectului a fost evident una artificială, în scopul exclusiv de a evita, prin diminuarea valorii estimate a întregii proceduri de atribuire, aplicarea acestor reguli de achiziţie competitivă, evitându-se o eventuală concurenţă sporită, prin organizarea unei proceduri de atribuire directă.

Este adevărat că, prin Notificarea nr. 4 la contractul de finanţare, aprobată de către AM PODCA prin adresa nr. x din 16 noiembrie 2012, beneficiarul a efectuat o modificare a Secţiunii 3.3."Achiziţii", prin introducerea unei noi achiziţii (nr. 12), respectiv aceea de servicii de consultanţă şi expertiză tehnică, cu o valoare estimată la 40.000 RON, prin aplicarea procedurii de "achiziţie directă", în condiţiile în care autoritatea contractantă avea deja prevăzută şi aprobată prin cererea de finanţare, derularea achiziţiei de servicii consultanţă pentru managementul proiectului, estimată la 850.000 RON, prin aplicarea procedurii de "licitaţie deschisă".

Însă nu se poate susţine că, aprobând desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, autoritatea de management ar fi "aprobat" realizarea unor proceduri prin încălcarea prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind dovedit că la momentul aprobării intimatul ar fi avut toate datele care să îl conducă la concluzia că scopul exclusiv al divizării procedurii era de fapt acela de a evita, prin diminuarea valorii estimate a întregii proceduri de atribuire, aplicarea regulilor unei proceduri competitive, concurenţiale.

Dimpotrivă, din cuprinsul Adresei nr. x din 16 noiembrie 2012, reiese că AM PODCA a şi precizat recurentului reclamant "necesitatea respectării de către beneficiar a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pentru toate procedurile de achiziţii publice derulate în cadrul proiectului", reamintindu-i totodată faptul că beneficiarul este "singurul răspunzător de respectarea prevederilor contractuale, şi, implicit de cele referitoare la procedura de achiziţie."

Într-adevăr, potrivit art. 8 alin. (13) din Contractul de finanţare, recurentul reclamant, în calitate de beneficiar, avea obligaţia de a respecta toate clauzele contractuale "referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, în special cele privind achiziţiile publice (...), informarea şi publicitatea", iar conform alin. (14) al aceluiaşi articol, în calitate de autoritate contractantă, avea "obligaţia de a respecta legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice, în caz contrar, cheltuielile efectuate fără respectarea acesteia nu sunt eligibile".

În sfârşit, instanţa de recurs constată că judecătorul fondului a analizat şi motivat corespunzător şi critica de nelegalitate privind nerespectarea principiului proporţionalităţii, Înalta Curte apreciind, la rândul său că a fost respectat acest principiu la stabilirea corecţiei financiare prin actul administrativ contestat, fiind aplicat un procent de numai 25% din valoarea contractului de servicii în discuţie, faţă de corecţia maximă permisă de lege, având în vedere atât încălcările legislaţiei reţinute în sarcina recurentului reclamant, cât şi impactul financiar decurgând din neasigurarea unei concurenţe sporite şi, deci, a unei eficientizări a utilizării fondurilor nerambursabile.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale împotriva Sentinţei nr. 3415 din 7 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 martie 2019.

Procesat de GGC - LM