Status of administrative orders fixing clawback tax rates as justiciable acts and the effect of corporate absorption on pre-merger fiscal liabilities

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei.

1.1. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării nr. x/03.04.2015 transmisă de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în data de 08.04.2015, anularea Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 33/10.02.2012 prin care a fost stabilită valoarea procentului "p" indicată în Notificarea nr. x/03.04.2015, anularea Adresei nr. x/17.07.2015, obligarea pârâtei la a-i comunica a) valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2011 ca urmare a scăderii reale şi efective a: TVA-ului din indicele CTt, a valorii medicamentelor care nu au putut fi puse pe piaţă, urmare a hotărârilor judecătoreşti pronunţate în cauze având ca obiect anularea notificărilor individuale emise pentru trimestrul IV 2011; b) consumul de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii în trimestrul IV 2011, aferent vânzărilor sale.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 806 din 10.03.2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţiile inadmisibilităţii şi prescripţiei contestării Ordinului nr. 33/2012, ca neîntemeiate, a admis în parte cererea formulată de reclamanta Societatea A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a anulat în parte Notificarea nr. x/03.04.2015 şi în parte Adresa nr. x/17.07.2015, a respins ca neîntemeiat petitul privind anularea Ordinului nr. 33/2012 şi a luat act că reclamanta şi-a rezervat dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 806 din 10.03.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea opţiunii sale procesuale pârâta recurentă a susţinut următoarele:

În mod greşit instanţa de fond a respins excepţia inadmisibilităţii şi a apreciat că Ordinul preşedintelui C.N.A.S. nr. 33/10.02.2012 este un act administrativ în înţelesul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

Acesta nu este act administrativ pentru neîndeplinirea condiţiei de a produce efecte juridice prin el însuşi, în sensul de a naşte, modifica sau stinge raporturi juridice.

Ordinul menţionat nu are un regim specific, ci doar stabileşte, în baza elementelor înregistrate în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, valoarea procentului "p" aferent unui anumit trimestru, în baza prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, situaţie care nu atrage naşterea, modificarea şi stingerea raporturilor juridice.

Se mai arată de către recurentă că în mod greşit instanţa de fond a respins excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune, calificând Ordinul preşedintelui C.N.A.S. nr. 33/10.02.2012 ca act administrativ normativ.

Cu caracter subsidiar, recurenta pârâtă apreciază că în ipoteza în care s-ar considera că acest ordin este un act administrativ, acesta nu are caracter normativ, pentru că nu a fost publicat în Monitorul Oficial al României.

Reclamanta a luat cunoştinţă de acest ordin odată cu comunicarea Notificării nr. x/10.02.2012, prin care a fost comunicat procentul "p" aferent trimestrului IV 2011.

Indiferent de data de la care s-ar calcula termenul prevăzut de art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, dreptul intimatei reclamante de a solicita anularea acestuia este prescris.

Se mai aduc critici instanţei de fond şi sub aspectul aprecierii acesteia în sensul că Notificarea nr. x/03.04.2015 include în continuare medicamente având ca deţinător de APP societăţile B. şi C., fără ca reclamanta să fie reprezentant al acestora, întrucât în prezent O.U.G. nr. 77/2011 prevede obligaţia de a plăti contribuţia trimestrială clawback incubă în sarcina deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţilor legali ai acestora.

Prin Adresa nr. x/13.01.2014, intimata reclamantă a adus la cunoştinţă instituţiei pârâte că societatea D. S.A. a fost absorbită de A. S.A. în baza fuziunii autorizate prin Încheierea nr. 808/25.10.2013 pronunţată de Tribunalul Bucureşti în Dosarul nr. x/2013.

Prin această adresă intimata face precizarea că lista de medicamente cuprinde şi medicamente ale căror autorizaţii de punere pe piaţă au fost deţinute de societatea D. S.A.

Efectul fuziunii prin absorbţie constă în transmisiunea universală a patrimoniului D. S.A., în calitate de societate absorbită, către reclamantă.

Ca urmare a fuziunii prin absorbţie, Notificarea nr. x/03.04.2015 include în continuare medicamente având ca deţinător de APP, societăţile B. şi C., aşa încât se solicită respingerea considerentelor instanţei de fond care afirmă contrariul.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate, apreciind că hotărârea instanţei de fond este legală.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 02 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 05 octombrie 2018.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

2.1. Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-reclamante, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Criticile recurentei pârâtei referitoare la greşita soluţionare a excepţiei inadmisibilităţii cererii de anulare a Ordinului Preşedintelui C.N.A.S. nr. 33/10.02.2012 de către instanţa de fond sunt întemeiate.

Prin acest ordin s-a stabilit că valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV/2011 este de 17,2% şi că din elementele CTt şi BAt din formula de calcul a fost eliminată taxa pe valoare adăugată.

Întinderea acestui procent "p" a fost comunicată reclamantei intimate prin Notificarea nr. x/03.04.2015, alături de valoarea consumului centralizat de medicamente pentru perioada de referinţă.

Pentru a-i putea fi contestată legalitatea în faţa instanţelor de contencios administrativ, ordinul în discuţie trebuie să îndeplinească calităţile unui act administrativ, aşa cum sunt ele evidenţiate de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ. Potrivit acestei norme actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Acest ordin nu îndeplineşte exigenţele unui act administrativ pentru simplul motiv că, nu produce prin el însuşi efecte juridice, respectiv nu dă naştere, nu modifică şi nu stinge raporturi juridice.

Prin acest act se cuantifică procentul aplicabil trimestrului de referinţă, pe baza metodei de calcul prevăzută de lege, care aplicat valorii aferente a consumului centralizat de medicamente definitiv, determină întinderea contribuţiei trimestriale datorate de fiecare contribuabil, prin declaraţie fiscală asumată, care este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Această funcţie nu-l califică ca operaţiune administrativă care precede şi pregăteşte un act administrativ, apt de a fi contestat împreună cu actul administrativ pe care-l fundamentează, ci, aşa cum s-a remarcat în jurisprudenţa instanţei supreme, de operaţiune materială prin care se determină întinderea acestui procent, astfel că, în dezacord cu punctul de vedere al judecătorului fondului, instanţa de control judiciar consideră că cererea de anulare a ordinului în discuţie era inadmisibilă.

Pe de altă parte, procentul "p", astfel determinat, şi în baza căruia se calculează contribuţia trimestrială, reprezintă o cotă legală de impozitare, determinată pe baza formulei p = {[(CTt - BAt)]/CTt} x 100, prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, parametrii în funcţie de care se determină fiind obiectiv stabiliţi, întinderea lor nefiind de natură a vătăma drepturile sau interesele unui particular.

Variaţiile acestui procent de la un trimestru la altul, care sunt influenţate de diferenţele trimestriale ale consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligaţia de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, raportată Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, celălalt parametru fiind constant conform art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, nu-i schimbă natura legală a acestei cote de impozitare, care aplicată bazei de impozitare determină întinderea contribuţiei trimestriale datorate.

Dată fiind natura legală a acestei cote de impozitare, valoarea ei nu poate fi contestată pe calea acţiunii în contencios administrativ, cererea reclamantei cu acest obiect fiind inadmisibilă şi din această perspectivă, conduita procesuală a acesteia fiind similară cu cea a cererilor de contestare pe această cale a oricărei cote de impozit sau taxe fiscale.

Având în vedere soluţia preconizată a se da excepţiei inadmisibilităţii, prin considerentele precedente, este de prisos a se analiza excepţiei prescripţiei dreptului material la acţiunea în anularea Ordinului Preşedintelui C.N.A.S. nr. 33/10.02.2012.

Sunt întemeiate şi criticile pârâtei recurente referitoare la greşita apreciere a instanţei de fond referitoare la includerea în consumul de medicamente comunicat prin Notificarea nr. x/03.04.2015 a medicamentelor aparţinând altor societăţi comerciale, respectiv B. şi C.

Sub acest este de menţionat că argumentele instanţei de fond au valorizat puterea de lucru judecat a aspectelor dezlegate prin Sentinţa civilă nr. 1214/03.04.2013 a Curţii de Apel Bucureşti, prin care s-a reţinut cu această valoare juridică că reclamanta nu a avut niciodată calitatea de persoană autorizată ori de reprezentant legal în România a acestor două societăţi.

Însă contrar celor reţinute, pârâta prin Notificarea nr. x/03.04.2015 la determinarea consumului trimestrial astfel comunicat nu a avut în vedere calitatea reclamantei de persoană autorizată ori de reprezentant legal în România a societăţilor B. şi C., ci de succesor în drepturi, de continuator al acestora în executarea obligaţiilor asumate de cele două societăţi prin reprezentantul lor societatea D., persoană juridică care a fuzionat prin absorbţie cu societatea reclamantă.

Această procedură de fuziune, presupune potrivit Legii nr. 31/1991, că una sau mai multe societăţi sunt dizolvate, iar patrimoniul lor se transferă societăţii absorbante. Prin urmare, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice absorbite se transferă în patrimoniul persoanei juridice care o absoarbe, astfel că aceasta din urmă are exerciţiul drepturilor şi este debitor al obligaţiilor astfel transmise de la societatea absorbită.

Nu se contestă în cauză că societatea D. avea autorizaţie de punere pe piaţă a unor medicamente şi prin urmare datora contribuţia lunară reglementată de O.U.G. nr. 77/2011, în măsura în care se înregistra consum trimestrial al acestora, astfel că absorbţia acestei societăţi presupune şi preluarea de către reclamantă a acestei sarcini fiscale.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate de care se bucură actul administrativ contestat, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, fiind întemeiate criticile formulate de recurenta-pârâtă CNAS asupra soluţiei pronunţată de prima instanţă, judecătorul fondului pronunţând o soluţie cu aplicarea şi interpretarea eronată a normelor de drept material, fapt ce reclamă incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488, pct. 8 C. proc. civ.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va admite recursul formulat de pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei nr. 806 din 10 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, şi, casând sentinţa atacată, va respinge cererea formulată de reclamanta A. S.A. privind anularea Ordinului nr. 33/10.02.2012, ca inadmisibilă, şi celelalte petite ca nefondate, menţinând actele atacate ca fiind legal întocmite.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, împotriva Sentinţei nr. 806 din 10 martie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Casează hotărârea atacată şi rejudecând:

Admite excepţia inadmisibilităţii cererii privind contestarea Ordinului nr. 33/10.02.2012.

Respinge cererea formulată de reclamanta A. S.A. privind anularea Ordinului nr. 33/10.02.2012, ca inadmisibilă.

Respinge restul petitelor ca neîntemeiate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 06 martie 2019.

Opinie separată a doamnei judecător E., în sensul respingerii recursului, ca nefondat.

Prima instanţă a respins în mod corect excepţia inadmisibilităţii privind solicitarea reclamantei de anulare a ordinului CNSAS nr. 33/10.02.2012, invocată de pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, arătând în motivare că actul atacat reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, întrucât stabileşte un element necesar în determinarea contribuţiei clawback, prin urmare, are capacitatea de a da naştere unor efecte juridice, contrar opiniei exprimate de pârâtă.

Este neconcludentă critica recurentei pârâtă, în sensul că Ordinul Preşedintelui CNAS de stabilire a procentului "p" nu este de natură să producă el însuşi efecte juridice, prin urmare acesta nu constituie un act administrativ.

Sub aspectul naturii juridice a actului contestat prezintă relevanţă faptul că valoarea procentului "p" aferent unui anumit trimestru este stabilită de către o autoritate publică, în regim de putere publică, în vedere organizării executării prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, respectarea actului prin care această valoare a fost stabilită fiind obligatorie pentru destinatarii actului. Aşa fiind, prin includerea procentului "p" în formula de calcul a taxei clawback pe care este obligat să o achite, efectele acestuia asupra raporturilor de drept fiscal ale contribuabilului sunt incontestabile.

În acest context, trebuie amintit că dreptul la contestaţie este recunoscut persoanelor obligate la plata taxei clawback în conformitate cu prevederile art. 6 (1) din O.U.G. nr. 77/2011, în ceea ce priveşte "Datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7)". În consecinţă, obiectul contestaţiei îl pot constitui datele referitoare la valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente (...) suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, comunicate în temeiul art. 5 alin. (7), cât şi valoarea procentului "p", întrucât, în temeiul dispoziţiilor art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, aceasta se comunică odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)". Cu alte cuvinte, dreptul de a contesta datele comunicate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7), se referă atât valoarea consumului trimestrial cât şi la valoarea procentului "p".

În această ordine de idei trebuie arătat că hotărârea primei instanţe este ferită de critici şi în ceea ce priveşte respingerea excepţiei prescripţiei extinctive a dreptului material la acţiune privind anularea OCNAS nr. 33/10.02.2012. Astfel, dreptul la împotriva datelor comunicate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7), deci atât împotriva valorii consumului trimestrial cât şi a valorii procentului "p", s-a născut la data de 08.04.2015 - data comunicării Notificării nr. x/03.04.2015.

Prin urmare, sub aspectul datei de la care curge termenul de contestaţie în temeiul art. 6 (1) din O.U.G. nr. 77/2011, nu prezintă nicio relevanţă împrejurarea că reclamanta ar fi luat cunoştinţă anterior de Ordinul CNAS nr. 33/10.02.2012 prin intermediul unei notificări anulate de instanţa judecătorească.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, prima instanţă a anulat în parte Notificarea nr. x/03.04.2015, în ceea ce priveşte includerea în consumul propriu al reclamantei a medicamentelor puse pe piaţă de B. şi C.

Pentru a dispune în acest sens, prima instanţă a reţinut că în mod greşit a fost inclus consumul acestor societăţi în consumul propriu de medicamente al reclamantei aferent trimestrului IV/2011, întrucât, în această privinţă, prin Sentinţa nr. 1214/03.04.2013 a Curţii de Apel Bucureşti, definitivă prin Decizia nr. 264/27.01.2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-a stabilit, cu autoritate de lucru judecat, că reclamanta nu a avut calitate de persoană autorizată ori de reprezentant legal în România a acestor două societăţi, astfel cum prevede art. 2 din O.U.G. nr. 77/2011, şi nu există vreun document din care să rezulte că aceasta şi-a asumat vreo obligaţie fiscală generată de activitatea acestora.

Fără a formula critici concludente faţă de considerentele primei instanţe, recurenta pârâtă a susţinut în recurs că prin Adresa nr. x/13.01.2014, intimata reclamantă i-a comunicat că societatea D. S.A. a fost absorbită de A. S.A., în baza fuziunii autorizate prin Încheierea nr. 808/25.10.2013, pronunţată de Tribunalul Bucureşti în Dosarul nr. x/2013, precizând totodată că a preluat şi lista de medicamente ale căror autorizaţii de punere pe piaţă a fost deţinută de D. S.A.

În legătură cu aceste critici intimata reclamantă a afirmat că includerea în notificarea aferentă trimestrului IV al anului 2011 a medicamentelor aparţinând altor societăţi comerciale (B. şi C.) încalcă autoritate de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti prin care s-a anulat notificarea iniţială, prin care s-a reţinut că reclamanta nu a avut niciodată calitatea de persoană autorizată ori reprezentant legal în România a celor două societăţi.

În acest context, trebuie reamintit că într-adevăr, prin Sentinţa nr. 1214/03.04.2013 a Curţii de Apel Bucureşti, definitivă prin Decizia nr. 264/27.01.2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, s-a anulat notificarea transmisă reclamantei la data de 11.02.2012, prin care i s-a comunicat procentul de contribuţie clawback aferent trimestrului IV al anului 2012, precum şi bugetul de referinţă pentru medicamente aferent aceluiaşi trimestru, şi s-a stabilit, cu autoritate de lucru judecat, că reclamanta nu a avut calitate de persoană autorizată ori de reprezentant legal în România a acestor două societăţi, astfel cum prevede art. 2 din O.U.G. nr. 77/2011 şi nu există vreun document din care să rezulte că aceasta şi-a asumat vreo obligaţie fiscală generată de activitatea acestora.

Având în vedere că Notificarea nr. x/03.04.2015 s-a emis pentru stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale aferente trimestrului IV/2011, în vederea punerii în executare a Sentinţei nr. 1214/03.04.2013 a Curţii de Apel Bucureşti, definitivă prin Decizia nr. 264/27.01.2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, recurenta pârâtă nu avea niciun temei, având în vedere efectele acestor hotărâri judecătoreşti, să reincludă în valoarea consumului propriu al reclamantei valoarea consumul de medicamente aparţinând societăţilor B. şi C.

În această ordine de idei trebuie observat că în cuprinsul notificării nu se face nicio referire la fuziunea prin absorbţie a societăţii D. S.A. de către A. S.A., şi nu se menţionează distinct valoarea consumului de medicamente ale căror autorizaţii de punere pe piaţă a fost deţinută de D. S.A.

Având în vedere faptul că efectele fuziunii se produc, în temeiul art. 249 lit. b) din Legea nr. 31/1990 (…), de regulă, de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operaţiunea, (…) iar transferul activelor şi pasivelor are loc în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune (art. 250 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 31/1990), nu se poate susţine că acest transfer poate opera în privinţa unor obligaţii nepatrimoniale anterioare fuziunii, pentru care la momentul fuziunii nu există un titlu de creanţă emis în condiţiile O.G. nr. 92/2003.

Fuziunea prin absorbţie generează o transmitere a activelor şi pasivelor pentru viitor, producând efecte în ceea ce priveşte acele consumuri de medicamente pentru care societăţile absorbite deţineau autorizaţie şi care s-ar înregistra ulterior fuziunii. De asemenea, fuziunea ar putea constitui o modalitate de transmitere a obligaţiilor fiscale neachitate constatate prin titlu, însă nu produce efecte în privinţa obligaţiilor ce ar rezulta din consumul de medicamente aferent trimestrului IV al anului 2011 în privinţa cărora nu există un titlu de creanţă fiscală.

Într-o altă ordine de idei, neîndeplinirea obligaţiilor stabilite de art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 în sarcina plătitorilor contribuţiei clawback, altele decât neplata contribuţiei, atrage o sancţiune specifică, stipulată de art. 8 alin. (2), după cum urmează:

"Pentru persoanele juridice care nu îşi îndeplinesc obligaţiile prevăzute la art. 4, după expirarea termenului, medicamentele pentru care deţin autorizaţie de punere pe piaţă se exclud din lista medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate în alte unităţi sanitare, aprobată prin ordin al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, elaborată pe baza Listei cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, precum şi denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor care se acordă în cadrul programelor naţionale de sănătate, cu modificările şi completările ulterioare, şi din lista denumirilor comerciale şi a preţurilor de decontare a medicamentelor care se acordă bolnavilor cuprinşi în cadrul programelor naţionale de sănătate, corespunzătoare denumirilor comune internaţionale (DCI) prevăzute în secţiunea C2 a sublistei C din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 720/2008, cu modificările şi completările ulterioare, şi pot fi reincluse la o următoare ediţie a acestora în condiţiile îndeplinirii tuturor obligaţiilor prevăzute de prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă".

În cauză, comunicarea valorii consumului de medicamente generează alte obligaţii decât cele privind plata contribuţiei, obligaţii personale nepatrimoniale născute anterior fuziunii şi transmiterii universale a patrimoniului, care nu puteau fi transmise ca efect al fuziunii, întrucât neîndeplinirea acestora produce consecinţe specifice, instituite prin art. 8 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, şi anume, neincluderea medicamentelor rezultate din consum în lista celor care se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Având în vedere aceste considerente, conform prezentei opinii separate, s-ar fi impus respingerea recursului şi în ceea ce priveşte fondul cauzei.

Procesat de GGC - NN