Vertical cartel sanction upheld despite unaddressed leniency request: absence of administrative response does not nullify penalty where immunity criteria are unmet

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 16.10.2015 la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în Dosar nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat instanţei de contencios administrativ anularea parţială a Deciziei nr. 39/14.09.2015, emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei, respectiv în ce priveşte amenda aplicată la art. 2 pct. (9).

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 1244 din 12 aprilie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 1244 din 12 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs atât pârâtul Consiliul Concurenţei, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. cât şi reclamanta S.C. A. S.A. invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3.1. Recurentul pârât Consiliul Concurenţei a arătat că hotărârea pronunţată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor Cap. II, Secţiunea a II-a - "Imunitatea de tipul B" din Instrucţiunile din 2009 privind condiţiile şi criteriile de aplicare a unei politici de clemenţă potrivit prevederilor art. 51 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 300/21.08.2009.

În mod neîntemeiat a reţinut instanţa că omisiunea de a examina şi soluţiona cererea de acordare a clemenţei, în condiţiile legii, "constituie o încălcare evidentă a instrucţiunilor menţionate anterior, încălcare de natură să atragă nulitatea deciziei de sancţionare, în condiţiile în care reclamanta ar fi putut beneficia de imunitate la amendă, conform Secţiunii a 2-a din Instrucţiuni".

Astfel, instanţa de fond, afirmând posibilitatea ca A. să fi beneficiat de imunitate la amendă şi constatând că intimatei nu i s-a comunicat un răspuns oficial de către C. civ. la cererea sa de clemenţă, ajunge să o exonereze pe aceasta de la a executa sancţiunea, în ciuda faptului că a reţinut existenţa încălcării şi vinovăţia A.

Or, Curtea de Apel Bucureşti ar fi trebuit să aibă în vedere că autoritatea de concurenţă a constatat şi sancţionat fapta anticoncurenţială săvârşită de A. fără a fi sprijinită de informaţiile primite de la A. cu ocazia solicitării clemenţei. Prin urmare chiar raţiunea de a exista a acestei instituţii juridice - acordarea de clemenţă de către autoritate în schimbul unor informaţii care să ducă la declanşarea unei investigaţii, să contribuie la stabilirea încălcării legii sau să reprezinte un aport suplimentar semnificativ faţă de informaţiile aflate deja în posesia Consiliului Concurenţei - nu este incidenţă în cauză.

Consideră că nu era necesar ca instanţa de judecată să se substituie Consiliului Concurenţei în a efectua analiza cererii de clemenţă formulate de către A., fiind suficient să reţină că respectiva cerere nu putea produce niciun efect în cauză, cel puţin din două motive:

a. la momentul formulării cererii de clemenţă, Consiliul Concurenţei deţinea date şi informaţii semnificative cu privire la fapta sancţionată prin decizia Consiliului Concurenţei;

b. datele şi informaţiile furnizate de către A. prin cererea de clemenţă nu au fost utilizate de către autoritatea de concurenţă în constatarea încălcării şi stabilirea vinovăţiei societăţilor sancţionate (cu excepţia situaţiei în care acestea fuseseră deja solicitate de către Consiliul Concurenţei, fie de la A., fie de la celelalte societăţi vizate de investigaţie).

Astfel, instanţa de judecată trebuia să realizeze o simplă analiză a situaţiei de fapt prin care să aprecieze dacă sancţiunea aplicată de Consiliul Concurenţei a fost corect individualizată, în cauză nefiind incidente motive de anulare a deciziei atacate.

Pentru a putea obţine imunitatea de tipul B, este necesar ca întreprinderea care aplică pentru clemenţă să îndeplinească mai multe condiţii cumulative.

Astfel, Instrucţiunile privind clemenţa prevedeau la pct. 11 necesitatea îndeplinirii următoarelor condiţii cumulative:

i. operatorul economic este primul care furnizează informaţii şi elemente probatorii care vor permite Consiliului Concurenţei să stabilească încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei:

ii. la data furnizării elementelor probatorii, Consiliul Concurenţei nu deţinea suficiente elemente pentru a stabili încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei:

iii. niciun operator economic nu obţinuse imunitatea condiţionată conform pct. 9 din Instrucţiunile privind clemenţa, în legătură cu presupusa înţelegere;

iv. sunt îndeplinite condiţiile generale pentru acordarea clemenţei, de la pct. 20 din Instrucţiunile privind clemenţa.

De asemenea, pentru a obţine imunitatea, operatorul economic trebuie să furnizeze informaţii şi elemente probatorii de natura celor prevăzute la pct. 10 din Instrucţiunile privind clemenţa.

Or, se poate observa că declaraţia intimatei înregistrată cu nr. RUC 3/2/12.01.2010 nu conţine o descriere detaliată a modului de organizare a înţelegerii şi, prin urmare, face ca solicitării A. să-i lipsească unul dintre elementele esenţiale, fără de care nu poate fi aptă a conduce la acordarea unei imunităţi la amendă.

Astfel, respectiva declaraţie este una sumară şi generală şi nu arată scopul înţelegerii dintre B. şi A., produsele implicate, aria geografică, volumele de piaţă estimate a fi afectate de înţelegere etc. Această declaraţie, prin raportare la probatoriul privind încălcarea investigată, aflat deja în posesia Consiliului Concurenţei, nu permite autorităţii să stabilească încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi nici să consolideze suplimentar probatoriul existent sau concluziile Consiliului Concurenţei.

De asemenea, este neclar dacă presupusele "liste de preţuri de vânzare estimate şi propuse, pe care B. urma să le practice în magazinele proprii" sunt în fapt preţurile practicate de B. în magazinele C. sau, dimpotrivă, preţurile propuse a fi facturate de aceasta către distribuitori. Este de remarcat că aceste liste sunt anexe la notele de comandă, indicând că în baza lor erau stabilite preţurile de vânzare dintre B. şi distribuitori (inclusiv A.).

Deşi nu au fost identificate dovezi suficiente pentru a afirma că preţurile practicate de B. în magazinele proprii au fost transmise către distribuitori, este rezonabil a se prezuma că distribuitorii cunoşteau aceste preţuri fie din surse publice, fie direct de la B. Oricum, necomunicarea listelor de preţuri nu are niciun efect asupra existenţei faptei anticoncurenţiale, care este o încălcare pe verticală prin obiect, astfel cum rezultă din însăşi formularea acordului anticoncurenţial dintre părţi, care, conform doctrinei şi jurisprudenţei în materie de concurenţă, prezintă un potenţial anticoncurenţial ridicat.

În plus, astfel cum rezultă din documentaţia depusă la dosarul cauzei, la data solicitării de clemenţă (12.01.2010), Consiliul Concurenţei deţinea informaţiile şi documentele furnizate de către A., ca urmare a solicitărilor de informaţii transmise către societăţile implicate:

- Consiliul Concurenţei a transmis A. o solicitare de informaţii cu privire la relaţia contractuală cu B. (inclusiv contracte de vânzare-cumpărare, liste de preţuri etc.) prin Adresa nr. x/16.11.2009;

- Ca urmare a adresei Consiliului Concurenţei nr. 322/28.10.2009, B. a transmis autorităţii prin Adresa nr. x/10.11.2009, printre altele, următoarele documente şi informaţii: descrierea modalităţii de distribuţie a produselor pe piaţa internă (contracte cu clienţi, contracte de franciză şi magazine proprii), lista clienţilor şi francizaţilor, contractele de vânzare-cumpărare şi de franciză şi anexele la acestea, situaţia veniturilor realizate din vânzarea produselor fabricate şi distribuite (inclusiv facturile emise), liste de preţuri şi preţuri estimative.

Prin urmare, dat fiind şi tipul de încălcare analizat (înţelegere verticală prin obiect, care viza fixarea preţurilor de revânzare), la data solicitării clemenţei, Consiliul Concurenţei deţinea suficiente elemente pentru a stabili încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, astfel cum a fost confirmat şi de analiza ulterioară a autorităţii de concurenţă.

În acest sens, aminteşte conţinutul vădit anticoncurenţial al art. 11 din Contractul de vânzare-cumpărare nr. x/02.04.2008 încheiat de către A. cu B.:

"Cumpărătorul se obligă să comercializeze mărfurile cumpărate la un preţ care să nu fie mai mic decât preţul minim de vânzare cu amănuntul practicat în Magazinele C."

A. a beneficiat de un tratament favorabil din partea Consiliului Concurenţei, acordându-i-se următoarele circumstanţe atenuante:

- 10% din nivelul de bază al amenzii pentru colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei, dincolo de obligaţia legală de a coopera;

- 20% din nivelul de bază al amenzii pentru faptul că a recunoscut în mod expres practica anticoncurenţială;

- 10% din nivelul de bază al amenzii pentru participare redusă la practica anticoncurenţială;

- 10% pentru cifra de afaceri pe piaţa pe care a avut loc încălcarea.

A. a avut posibilitatea de a solicita un răspuns de la Consiliul Concurenţei conform Legii contenciosului administrativ. A. a recunoscut expres săvârşirea faptei sancţionate.

De asemenea, în mod nejustificat instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că în cazul în care A. s-ar fi considerat prejudiciată de lipsa unui răspuns din partea autorităţii ar fi avut opţiunea unei acţiuni în instanţă conform art. 8 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, opţiune la care intimata nu a apelat de la depunerea cererii sale şi până la comunicarea deciziei de sancţionare.

Mai mult, cunoscând că cererea sa de clemenţă nu poate produce niciun efect, A. a recunoscut în mod expres fapta anticoncurenţială sancţionată prin decizia C. civ. prin declaraţia înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. 7836/02.07.2015, conform căreia:

"Subscrisa recunoaştem că în Contractul nr. x din 02.04.2008 la art. 11 a fost stipulat un preţ minim, faţă de această recunoaştere vă solicităm să beneficiem de circumstanţa atenuantă prevăzută de art. 44 din lege".

Instanţa de fond a omis să facă vreo referire la această recunoaştere sau la faptul că, prin acţiunea sa, în dorinţa de a minimaliza importanţa recunoaşterii exprese a faptei, intimata a susţinut că prin declaraţia depusă la Consiliul Concurenţei a recunoscut că "în contract a fost inserată o clauză care ar fi putut avea un efect anticoncurenţial". Această abordare reprezintă o îndepărtare evidentă şi greu de explicat faţă de declaraţia acesteia în care se precizează fără echivoc că părţile au convenit asupra unui preţ minim de revânzare pentru produsele B.

Ca rezultat al faptului că A. a recunoscut expres săvârşirea faptei anticoncurenţiale, aceasta a beneficiat de o circumstanţă atenuantă având ca efect reducerea cu 20% a nivelului de bază al amenzii.

Acordarea cheltuielilor de judecată pentru A. nu se justifică. Cu toate acestea, în măsura în care instanţa va dispune acordarea unor cheltuieli de judecată, consideră ca sunt incidente prevederile art. 451 C. proc. civ., în mod particular prevederile alin. (2) al acestui articol.

3.2. Prin recursul incident, reclamanta S.C. A. S.A. critică Sentinţa civilă nr. 1244/12.04.2016 pronunţată în Dosarul nr. x/2015 de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, arătând că, în opinia sa, se impune schimbarea hotărârii primei instanţe, privitor la unele dintre considerentele hotărârii fondului, aceste considerente fiind pronunţate cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind astfel întrunit motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Norma de drept material încălcată de către instanţă este art. 977 din C. civ. Cuza (privitor la interpretarea contractelor după intenţia comuna a părţilor, iar nu după sensul literal) act normativ sub imperiul căruia a fost încheiat contractul care a făcut obiectul investigaţiei.

"Cumpărătorul se obliga să comercializeze mărfurile cumpărate (pantalonii de stofa - n.a.) la un preţ care să nu fie mai mic decât preţul minim de vânzare cu amănuntul practicat şi în Magazinele C. by B.".

Instanţa a interpretat clauza incriminată din contract în sensul că, în mod neîndoielnic, prin această clauză s-ar fi realizat o înţelegere pe verticală privitor la stabilirea unor preţuri minime de comercializare.

În opinia reclamantei, sub acest aspect, sentinţa fondului încalcă normele de interpretare deoarece această clauză trebuia să fie interpretată în raport cu faptele care au fost stabilite prin sentinţa fondului şi prin decizia Consiliului Concurenţei. Producătorul B. nu a transmis listele de preţuri, ca atare nu puteam să avem obligaţia de a respecta un preţ minim care nu ne-a fost comunicat.

Faţă de cele de mai sus apreciază că instanţa fondului, trebuia să interpreteze clauza incriminată în sensul voinţei reale a părţilor, aceasta clauză fiind una prin care s-a recomandat un anumit preţ, chiar dacă sensul literal al termenilor ar putea părea un altul, la o primă examinare.

În subsidiar, solicită să se observe caracterul excesiv al sancţiunii aplicate. Cifra de afaceri realizată din comerţul cu pantaloni a reprezentat mult sub 1% din cifra de afaceri a recurentei reclamante altfel încât, prin aplicarea sancţiunii dispuse în cuantum de 0,40% din cifra de afaceri, s-a ajuns la situaţia ca sancţiunea aplicată mult mai mare decât valoarea tuturor pantalonilor vânduţi de către aceasta.

4. Apărările formulate în cauză

Reclamanta S.C. A. S.A. şi pârâtul Consiliul Concurenţei au formulat întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursului celeilalte părţi, ca nefondat.

4.1. Intimata reclamantă S.C. "A." S.A arată că recurentul Consiliul Concurenţei a fost legal învestit cu o cerere de acordare a clemenţei.

În acest sens recurentul, prin recursul formulat, eşuează în a descrie care anume este încălcarea/aplicarea greşită a legii în critica sa, critică care este centrată asupra faptului că reclamanta ar fi avut ori nu calitatea de persoană îndreptăţită să beneficieze de măsurile de clemenţă.

În realitate, în mod corect instanţa de fond, plecând de la starea de fapt necontestată de către părţi, a reţinut că instanţa de contencios administrativ nu se poate substitui organului administrativ ci poate doar să verifice legalitatea celor dispuse.

În speţă, în măsura în care s-ar da curs recursului Consiliului Concurenţei ar însemna că instanţa de recurs să verifice direct în calea de atac calitatea reclamantei de a beneficia ori nu de măsurile de clemenţă, în condiţiile în care aceste condiţii nu au fost anterior analizate de către organul administrativ.

Ca atare, critica formulată prin recurs este străină de pricină deoarece nu arată cum anume ar fi putut fi înlăturată vătămarea intereselor legitime, vătămare cauzată prin nesoluţionarea cererii de acordare a clemenţei, altfel decât prin anularea, în ceea ce o priveşte, a deciziei de aplicare a amenzii.

În altă ordine de idei, reclamanta îndeplinea toate condiţiile pentru a beneficia de clemenţă.

4.2. Intimatul pârât Consiliul Concurenţei a susţinut caracterul nefondat al recursului incident, arătând că A. S.A., referindu-se strict la considerentele hotărârii pronunţate pe fond, susţine, în esenţă, că prima instanţă a interpretat greşit clauza contractuală de fixare a preţurilor minime însă se referă, de fapt, la lipsa punerii în practică a dispoziţiilor contractuale, ceea ce nu prezintă importanţă sub aspectul celor reţinute de către Consiliu.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 6.03.2019.

5.2 . Aspecte de fapt relevante

Prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 379/15.10.2009 s-a dispus declanşarea unei investigaţii din oficiu, având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, de către întreprinderile active pe piaţa distribuţiei pantalonilor de stofă pentru bărbaţi din România, prin înţelegeri anticoncurenţiale cu privire la preţurile de revânzare pentru produsele B. S.A.

Probele strânse de Consiliul Concurenţei pe parcursul desfăşurării investigaţiei au arătat că producătorul B. a încheiat contracte de vânzare-cumpărare şi contracte de franciză cu 19 întreprinderi, distribuitori ai săi, conţinând prevederi prin care s-au stabilit preţuri minime de revânzare sau adaosuri comerciale minime pentru produsele B.

În urma analizării întregului material probator, prin raportul de investigaţie s-a concluzionat că întreprinderile implicate au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, prin înţelegeri pe verticală ce vizau stabilirea unor adaosuri comerciale minime sau a unor preţuri minime de revânzare, considerate a fi restricţionări grave ale concurenţei.

Prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 39/14.09.2015, Consiliului Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei de către B. şi distribuitorii săi, printre care şi A., constând în limitarea libertăţii distribuitorilor de a-şi stabili singuri preţurile de revânzare pentru produsele cumpărate de la B. În baza art. 58 alin. (4) din lege pentru săvârşirea faptelor prevăzute la art. 53 alin. (1) lit. a) din lege, prin încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, cu aplicarea art. 55 din aceeaşi lege, A. S.A. a fost sancţionată cu o amendă contravenţională în valoare de 23.947 RON, reprezentând 0,40% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2014.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de părţi, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. De asemenea, pentru argumentele ce vor fi arătate, recursul incident se impune a fi respins.

6.1. În ceea ce priveşte recursul principal, deşi instanţa de fond a reţinut existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect, respingând ca neîntemeiate argumentele A., a dispus anularea în parte a deciziei Consiliului Concurenţei, în ceea ce o priveşte pe reclamantă, întrucât nu ar fi fost examinate de către Consiliu argumentele intimatei din cererea de clemenţă, care ar fi putut conduce la exonerarea acesteia de la plata amenzii. Astfel, afirmând posibilitatea ca A. să fi beneficiat de imunitate la amendă şi constatând că intimatei nu i s-a comunicat un răspuns oficial de către Consiliu la cererea sa de clemenţă, judecătorul fondului ajunge să o exonereze pe aceasta de la a executa sancţiunea, deşi reţine existenţa încălcării şi vinovăţia A.

Conform pct. 16 din Instrucţiunile privind clemenţa, " noţiunea de contribuţie suplimentară semnificativă se referă la măsura în care elementele probatorii, necunoscute până la acea dată, furnizate de un operator economic, consolidează, prin însăşi natura lor şi/sau prin gradul lor de precizie, capacitatea Consiliului Concurenţei de a demonstra existenţa presupusei înţelegeri".

Contrar susţinerilor instanţei de fond, Înalta Curte apreciază că necomunicarea unui răspuns cu privire la solicitarea de clemenţă nu poate conduce la anularea deciziei Consiliului.

Sancţiunile aplicate de Consiliul Concurenţei sunt considerate ca fiind de natură contravenţională în lipsa unei reglementări exprese distincte, ceea ce atrage aplicabilitatea normelor generale instituite de O.G. nr. 2/2001.

În acest sens, art. 32 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 statuează în sensul că instanţa de judecată sesizată efectuează controlul aplicării şi executării sancţiunilor contravenţionale.

Raportând textul legal invocat la datele speţei, concluzia ce se impune este aceea potrivit căreia, chiar dacă Consiliul nu a analizat cererea de clemenţă formulată de către reclamantă, ea trebuie analizată de către instanţă, în exercitarea controlului de legalitate, în vederea individualizării sancţiunii.

Prin urmare, lipsa răspunsului la cererea de clemenţă nu avea menirea de a atrage nulitatea actului Consiliului, instanţa fiind obligată să procedeze la verificarea legalităţii actului inclusiv din perspectiva aplicării/individualizării sancţiunii.

Nu pot fi primite aşadar susţinerile Consiliului, potrivit cărora nu era necesar ca instanţa de judecată să se substituie Consiliului Concurenţei în a efectua analiza cererii de clemenţă formulate de către A., textul art. 32 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 conducând exact la soluţia contrară.

În aceeaşi logică juridică, nu pot fi acceptate susţinerile Consiliului potrivit cărora reclamanta avea deschisă calea unei acţiuni directe, întemeiată pe art. 8 din Legea nr. 554/2004, nefiind întrunită ipoteza legală sugerată de parte, aceea a invocării prejudiciului cauzat de lipsa unui răspuns al autorităţii la o cerere.

Dreptul la acţiune este recunoscut de legea contenciosului administrativ în favoarea persoanelor vătămate şi în cazul unui refuz nejustificat de soluţionare a unei cereri, reţinându-se că prevederile art. 2 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 554/2004 definesc acest refuz drept "exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinţei de a nu rezolva cererea unei persoane".

Analiza acţiunii reclamantei trebuie pornită de la obiectul acesteia. Prezenta acţiune, aşa cum a fost formulată, este o acţiune în contencios contravenţional, care impune instanţei a verifica actul contestat nu doar din perspectiva existenţei faptei ci şi a legalităţii sancţiunii.

Astfel, procedând la analiza cererii de clemenţă, Înalta Curte reţine că, pentru a putea obţine imunitatea de tipul B, Instrucţiunile privind clemenţa prevăd la pct. 11 necesitatea îndeplinirii următoarelor condiţii cumulative:

- operatorul economic este primul care furnizează informaţii şi elemente probatorii care vor permite Consiliului Concurenţei să stabilească încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei;

- la data furnizării elementelor probatorii, Consiliul Concurenţei nu deţinea suficiente elemente pentru a stabili încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei;

- niciun operator economic nu obţinuse imunitatea condiţionată conform pct. 9 din Instrucţiunile privind clemenţa, în legătură cu presupusa înţelegere;

- sunt îndeplinite condiţiile generale pentru acordarea clemenţei, de la pct. 20 din Instrucţiunile privind clemenţa;

- operatorul economic trebuie să furnizeze informaţii şi elemente probatorii de natura celor prevăzute la pct. 10 din Instrucţiunile privind clemenţa.

În speţă, cererea reclamantei pentru clemenţă nu putea produce niciun efect în cauză întrucât condiţiile de la pct. 11 lit. a), b) şi pct. 12 din Instrucţiunile privind clemenţa nu erau îndeplinite.

Astfel, elementele probatorii furnizate de către A. se aflau deja în posesia Consiliului Concurenţei la data solicitării de clemenţă, la data furnizării informaţiilor şi documentelor de către A., autoritatea de concurenţă deţinea suficiente elemente care să permită stabilirea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei iar A. nu a furnizat probe suficiente, de natura celor indicate în instrucţiunile Consiliului Concurenţei.

În aceeaşi măsură, A. nu putea beneficia nici de reducerea cuantumului amenzii în baza cererii depuse la autoritatea de concurenţă, întrucât acesteia i s-a oferit un tratament favorabil din partea Consiliului Concurenţei pentru atitudinea sa cooperantă şi intenţia manifestă de a se conforma pe viitor prevederilor legale de concurenţă.

Corect susţine recurentul pârât că, în ciuda faptului că nu a fost eligibilă pentru aplicarea regulilor în materie de clemenţă, intimatei i s-au acordat următoarele circumstanţe atenuante care arată că autoritatea nu a ignorat demersurile A.:

- 10% din nivelul de bază al amenzii pentru colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei, dincolo de obligaţia legală de a coopera, - 20% din nivelul de bază al amenzii pentru faptul că a recunoscut în mod expres practica anticoncurenţială.

În plus, intimata a beneficiat de alte două circumstanţe atenuante: participare redusă la practica anticoncurenţială şi cifra de afaceri pe piaţa pe care a avut loc încălcarea reprezintă până în 20% din cifra de afaceri totală, recompensate cu o reducere de câte 10% din nivelul de bază al amenzii.

În aceste împrejurări, sancţiunea aplicată îşi dovedeşte legalitatea, inclusiv sub aspectul individualizării ei.

În concluzie, cu privire la solicitarea de clemenţă, având în vedere că nici condiţiile pentru imunitatea de tipul B, nici cele pentru reducerea cuantumului amenzii nu sunt îndeplinite în speţă, simplul fapt că intimatei nu i s-a comunicat răspunsul negativ cu privire la solicitarea de clemenţă nu poate avea vreo înrâurire asupra validităţii deciziei atacate.

6.2. Cu referire la recursul incident, se afirmă că prima instanţă nu a aplicat normele de drept civil privind interpretarea clauzelor contractuale după voinţa reală a părţilor, ceea ce a condus la constatarea, în considerentele hotărârii, a existenţei faptei anticoncurenţiale constând în fixarea unor preţuri de revânzare minime, pe când, în realitate, contractul ar fi vizat preţuri recomandate.

Se susţine că producătorul nu a transmis listele de preţuri, că preţurile nu au fost respectate de distribuitori, că producătorul a tolerat nerespectarea preţurilor stabilite prin contracte, că nu existau clauze sancţionatorii pentru nerespectarea preţului minim.

Corect sesizează intimatul Consiliul că aceste alegaţii nu susţin o interpretare greşită a clauzei contractuale, ci se referă, de fapt, la lipsa punerii în practică a dispoziţiilor contractuale, făcându-se confuzie între existenţa unei înţelegeri şi implementarea acesteia, argumentele invocate de către reclamantă neprezentând relevanţă pentru existenţa faptei anticoncurenţiale.

Existenţa acordului anticoncurenţial rezultă din clauza de restricţionare a preţurilor de revânzare înscrisă în contractul de vânzare-cumpărare, cum judicios reţine şi instanţa de fond.

Voinţa reală rezultă din contractul încheiat în formă scrisă, clauza prevăzută la art. II, prin care cumpărătorul «se obligă să comercializeze mărfurile cumpărate la un preţ care să nu fie mai mic decât preţul minim de vânzare cu amănuntul practicat în Magazinele C., fiind neechivocă.

Instanţa de fond argumentează în sensul că:

"în decizia contestată s-a reţinut abaterea constând în înţelegeri pentru stabilirea unui preţ minim pentru revânzarea produselor B. Această înţelegere este expresă şi nu lasă loc la interpretări, motiv pentru care Curtea nu poate reţine susţinerile reclamantei cu privire la lipsa dovezii unei înţelegeri, ori cele referitoare la caracterul echivoc al clauzei contractuale".

Având în vedere că în prezenta cauză a fost sancţionată o înţelegere prin obiect, clauza anticoncurenţială a operat pe deplin chiar şi în cazul în care B. nu a transmis preţurile practicate.

De asemenea, nici lipsa unor sancţiuni sau a unor mecanisme de verificare nu înlătură caracterul ilicit al acordului anticoncurenţial. Nici legislaţia în vigoare şi nici jurisprudenţa europeană nu impun drept condiţie pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale existenţa sancţiunilor contractuale pentru nerespectarea clauzelor referitoare la preţ.

Teza prin care se susţine inexistenţa sancţiunilor nu este reală întrucât în cuprinsul contractului se regăseşte clauza conform căreia orice neexecutare conformă a dispoziţiilor sale atrage posibilitatea încetării unilaterale, fiind lipsită de temei afirmaţia conform căreia sancţiunea încetării unilaterale a contractului nu ar fi avut niciun efect asupra reclamantei.

Nici solicitarea subsidiară, de reducere a amenzii, nu poate fi primită. În conformitate cu prevederile Cap. II (B) pct. 2 din Instrucţiunile din 2010, în evaluarea gravităţii încălcării se ia în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat.

Individualizarea amenzii a fost realizată în mod corect de către Consiliu, cu luarea în considerare a celor 4 circumstanţe atenuante, mai sus menţionate, care au condus la o amendă sub pragul minim de 0,5% din cifra de afaceri total (0,4%).

Aşa cum arată şi intimatul, neexecutarea contractului după începerea investigaţiei nu poate fi reţinută ca circumstanţă atenuantă întrucât o atitudine contrară din partea intimatei, în sensul continuării practicii anticoncurenţiale după momentul începerii investigaţiei, ar fi reprezentat, sub aspectul individualizării, circumstanţă agravantă, conform Cap. III, pct. (B), lit. b) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei, împotriva Sentinţei nr. 1244 din 12 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015. Va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantei S.C. A. S.A, ca neîntemeiată.

Va fi respins recursul incident declarat de recurenta-reclamantă S.C. "A." S.A., împotriva Sentinţei nr. 1244 din 12 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei, împotriva Sentinţei nr. 1244 din 12 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei S.C. A. S.A, ca neîntemeiată.

Respinge recursul incident declarat de recurenta-reclamantă S.C. "A." S.A., împotriva Sentinţei nr. 1244 din 12 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 06 martie 2019.

Procesat de GGC - NN