Validity of financial correction notification and restrictive public procurement qualification criteria

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Reclamantul Municipiul Piteşti a formulat acţiune în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, arătând că măsura referitoare la reducerea procentuală de 25% din valoarea contractului nr. x/11.08.2010, aplicată pentru capitolul bugetar/cheltuiala 3/3.1. pentru Studii de teren şi 25% capitolul bugetar/cheltuiala 3/3.3 Proiectare şi inginerie pentru Studii de teren, având în vedere informarea nr. x/13.11.2013, înregistrată la Primăria Municipiului Piteşti sub nr. x/14.11.2013 nu este întemeiată. Prin adresa nr. x/21.11.2013 a solicitat Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice să-i comunice documentul prin care s-a stabilit şi individualizat obligaţia de plată, dar nu a primit răspuns, ca şi la contestaţia nr. 53448/11.12.2013 pe care a formulat-o potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 156/F - CONT din 7 septembrie 2016, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Piteşti prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, astfel cu a fost completată, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a declarat recurs reclamantul Municipiul Piteşti, prin primar.

În motivarea recursului, reclamantul a arătat, în esenţă, următoarele:

Au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cu precădere cele ale art. 34, ale art. 10 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor acestei ordonanţe. În fapt, în conformitate cu prevederile art. 10 din Normele metodologice era necesar a se întocmi nota de constatare în forma cerută de actul normativ, în numărul de exemplare prevăzut, cu obligaţia comunicării în forma stabilită de actul normativ respectiv.

Or, aşa cum se poate observa aceste obligaţii nu au fost îndeplinite, existenţa informării neexcluzând întocmirea notei de constatare, obligaţia comunicării acesteia, îndeplinirea procedurii de comunicare, respectarea termenelor.

Intimatul-pârât a susţinut, pe parcursul derulării activităţii comune de derulare a proiectelor cu finanţare europeană, urmare a sesizării lipsei titlului de creanţă în situaţia aplicării unor măsuri de reducere procentuală, că procedura aplicării reducerilor procentuale exclude procedura controlului şi emiterii unei note de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare.

Atât în contestaţia administrativă, cât şi în faţa instanţei de fond reclamanta a invocat următoarele argumente:

Potrivit prevederilor art. 1 lit. i) din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli reprezintă activitatea prin care se stabileşte şi se individualizează obligaţia de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanţă.

Astfel, din economia textului de lege sus-menţionat, rezultă, cu claritate, obligativitatea îndeplinirii anumitor condiţii în efectuarea activităţii de stabilire a creanţelor bugetare de acest fel, respectiv:.

- Neregula să fie constatată, ceea ce presupune emiterea şi întocmirea unui act de constatare, care nu i s-a comunicat şi nu avea cunoştinţă de existenţa unui astfel de document, reclamantei fiindu-i comunicată doar o simplă informare.

- Stabilirea şi individualizarea obligaţiei de plată se face prin emiterea unui titlu de creanţă; în situaţia de faţă reclamanta nu avea cunoştinţă despre existenţa unui astfel de document.

Este necesar a fi avute în vedere prevederile art. 2 alin. (6) din O.U.G. nr. 66/2011 care face referire expresă la existenţa notei de constatare asimilată procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

În altă ordine de idei, din moment ce i se face cunoscut prin informarea nr. x/13.11.2013 că are posibilitatea contestării măsurii în condiţiile art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011 este evident că trebuie să se raporteze la prevederile acestui articol, care la alin. (1) arată în ce condiţii se contestă titlul de creanţă, ceea ce înseamnă că acest act trebuie să existe, să fi fost întocmit.

Legea nu distinge, sub acest aspect, între procedura de recuperare a creanţelor bugetare prin încasare sau prin deducere/rambursări sau prin executare silită sau prin alt mod prevăzut la art. 38 din O.U.G. nr. 66/2011.

Temeiul oricărei forme de recuperare constă în existenţa titlului de creanţă. Potrivit prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, nu se aplica prevederile art. 21 din ordonanţa menţionată,în situaţia cheltuielilor incluse în cererile de plată care nu respectă condiţiile de legalitate.

De menţionat este şi faptul că, nu sunt îndeplinite condiţiile de formă prevăzute de lege şi, de asemenea documentele nu au fost transmise în original.

În ceea ce priveşte fondul măsurii dispuse, sunt de reţinut următoarele:

Art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 prevede că autorităţile de management/Organismele intermediare au obligaţia de a exclude de la rambursare acele cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari pentru care în procesul de verificare a cheltuielilor se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel naţional şi comunitar. Or, nu se precizează care sunt regulile care ar fi fost încălcate.

Astfel, reducerile de câte 25% din valoarea contractului nr. x/11.08.2010 nu se justifică. Reclamantul, în calitate de autoritate contractantă a întocmit documentaţia de atribuire în conformitate cu prevederile din Notele justificative, respectând prevederile O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, fără a introduce în documentaţie criterii care să poată fi considerate restrictive/disproporţionate/nelegale. În stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie s-a aplicat principiul eficienţei utilizării fondurilor publice şi principiul asumării răspunderii.

În acelaşi timp, potrivit prevederilor art. 178, alin. (1) din O.U.G nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, legiuitorul a lăsat la latitudinea autorităţii contractante impunerea anumitor cerinţe minime pentru cele prevăzute la art. 176 lit. c) şi lit. d) din acelaşi act normativ.

Prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G nr. 34/2006 oferă garanţia realizării proiectului, respectiv garanţia situaţiei economico-financiare şi a capacităţii tehnice şi/sau profesionale.

Pe cale de consecinţă, dacă există justificare nimeni nu poate cenzura stabilirea acestor cerinţe minime.

Altfel spus, nu ar putea fi invocate dispoziţiile alin. (2) ale art. 178, ignorând prevederile alin. (1) ale aceluiaşi articol din O.U.G nr. 34/2006.

De asemenea, în formularea factorilor de evaluare, au fost avute în vedere respectarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării şi proporţionalităţii, prin raportare la obiectul contractului, asigurându-se că factorii stabiliţi şi algoritmul de calcul conduc la declararea ca şi câştigătoare a ofertei care asigură obţinerea celor mai mari avantaje calitative utile autorităţii contractante, în condiţiile respectării principiilor statuate de legislaţia achiziţiilor publice. Cuantificarea poate fi făcută, iar modul de evaluare este obiectiv.

Mai mult, având în vedere valoarea estimativă a contractului de servicii de proiectare menţionat, precum şi prevederile legale în materie, privind monitorizarea achiziţiilor publice, procedura în cauză a fost monitorizată de reprezentantul Biroului de verificare al achiziţiilor publice Piteşti din cadrul U.C.V.A.P. Bucureşti, fiind întocmit în acest sens şi raportul nr. x/16.08.2010, înregistrat la Primăria Municipiului Piteşti sub nr. x/17.08.2010, în cuprinsul căruia nu au fost semnalate vicii de procedura.

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului invocată de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Înalta Curte constată că este nefondată, având în vedere că recurenta indică prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pe deoparte, iar pe de altă parte, argumentele prezentate în memoriul de recurs tind să demonstreze interpretarea eronată de către instanţa de fond a prevederilor legale incidente în speţă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Înalta Curte va examina cu prioritate excepţia nulităţii recursului invocată de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin întâmpinare. În esenţă, pârâtul susţine că deşi recurenta-reclamantă a invocat dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin argumentele prezentate în susţinerea recursului nu sunt expuse critici de nelegalitate ale sentinţei recurate, în speţă fiind vorba despre o reiterare parţială a motivelor prezentate la fondul cauzei.

Înalta Curte constată că excepţia nulităţii recursului este neîntemeiată, astfel că o va respinge ca atare. Pe de o parte, recurenta invocă unul din motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., acela al interpretării greşite a normelor de drept material, iar pe de altă parte, motivele invocate în recurs tind să demonstreze că modul în care instanţa de judecată a soluţionat cauza se bazează pe o eronată interpretare a normelor legale incidente în speţă.

În urma verificării cererii de rambursare nr. x în cadrul proiectului urban -Reabilitare infrastructură urbană în municipiul Piteşti au fost constatate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice şi, în consecinţă, în conformitate cu dispoziţiile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2001, a fost aplicată o reducere procentuală în cuantum de 25% din valoarea contractului de servicii de proiectare şi consultanţă numărul 42.069 din 11 august 2010, încheiat cu Asocierea SC E. şi A. SA, SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL şi Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca.

Urmare a acestui fapt, a fost întocmită nota de conformitate nr. 83.050 din 28 octombrie 2013 de către Direcţia Generală Programe Europene. Respectiva notă i-a fost comunicată reclamantului la data de 24 ianuarie 2014. Ulterior, a fost emisă informarea numărul 83.052 din 13 noiembrie 2013 privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x de către Direcţia Generală Programe Europene.

Deşi O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanţă ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21 - aşadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activităţii de verificare/constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, totuşi în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispoziţiile art. 27 şi 28 din O.U.G. nr. 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare ce se întocmeşte în acest context reprezintă act administrativ ce poate fi atacat de beneficiar (este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoştinţat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parţial cererea de rambursare cât şi cu privire la faptul că i s-a aplicat sancţiunea specifică - corecţia financiară şi motivele pentru care aceasta a fost aplicată).

Din aceste motive nu pot fi primite susţinerile recurentului referitoare la pretinsele iregularităţi comise de către pârât în procedura de recuperarea creanţelor bugetare.

Pe fondul cauzei, observă Înalta Curte, criticile sunt, de asemenea, nefondate.

Înalta Curte împărtăşeşte opinia judecătorului fondului că fixând cerinţele din capitolul referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională în fişa de date achiziţie, autoritatea contractantă a restricţionat accesul la procedură pentru operatorii economici care au realizat proiecte tehnice pentru drumuri, însă care nu au activat în cadrul unor proiecte tehnice care să fi fost finanţate din fonduri europene.

Corect această cerinţă a fost considerată ca fiind restrictivă, având în vedere că nu este explicată condiţia impusă cu privire la activarea în proiectele tehnice care să fi fost finanţate din fondurile europene, care să lămurească caracterul necesar al unei astfel de cerinţe în vederea realizării proiectului.

Conform art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Procedând la înscrierea unei astfel de cerinţe, fără să întocmească o notă justificativă, rezultă cu evidenţă ca dispoziţiile legal precitate nu au fost respectate de către reclamantă, astfel încât în mod corect pârâta a aplicat corecţia financiară.

În fine, recurenta face o interpretare eronată a prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Firesc, competenţa de a fixa anumite cerinţe minime pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească, o posedă autoritatea contractantă însă această putere juridică conferită autorităţii nu este una discreţionară, tocmai de aceea în alin. (2) al aceluiaşi text legal se fixează limitele exercitării acesteia. Reclamanta procedează aici la examinarea trunchiată a unui text de lege, art. 178, pentru a acredita ideea unei puteri discreţionare întemeiată pe primul alineat al art. 178, idee care însă nu poate fi primită.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte, văzând prevederile art. 496 din C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul promovat de către reclamantul Municipiul Piteşti.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Piteşti, prin Primar, împotriva Sentinţei nr. 156/F - CONT din 7 septembrie 2016 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 martie 2019.

Procesat de GGC - GV