Requirement of domestic professional authorizations over equivalent EU certifications in public procurement technical qualification criteria

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti la 15.05.2015, Municipiul Piteşti, beneficiar al contractului de finanţare cod SMIS 39600 încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Pasaj rutier Podul Viilor" a formulat contestaţie împotriva deciziei emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice privind soluţionarea contestaţiei formulate de UAT Piteşti, înregistrată la sediul pârâtei sub nr. x/2.12.2014 şi transmisă reclamantei cu adresa nr. 31619/15.04.2015.

2. Soluţia instanţei de fond Prin sentinţa nr. 133 din 24 septembrie 2015, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de Municipiul Piteşti, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată. Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că verificarea realizată de către ANRMAP nu înlătură răspunderea autorităţii contractante, astfel că deşi era într-adevăr rezonabil să se considere că avizul de publicare presupune îndeplinirea cerinţelor legale de către documentaţia de atribuire, acest aspect reprezintă o prezumţie relativă, care poate fi înlăturată ulterior.

S-a mai arătat că, prevederile H.G. nr. 925/1995 privind Regulamentul de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, sunt obligatorii inclusiv pentru persoanele din străinătate, întrucât potrivit art. 2 din acest act normativ, prevederile regulamentului sunt obligatorii pentru persoanele fizice şi juridice din ţară şi din străinătate, care îşi desfăşoară activitatea în domeniul construcţiilor pe teritoriul României. De asemenea, potrivit art. 21 alin. final din acelaşi act normativ, atestarea calificării se face de către comisii de atestare organizate de Ministerul Lucrărilor Publice şi Amenajării Teritoriului, care răspunde de organizarea şi desfăşurarea acestei activităţi.

3. Cererea de recurs Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Piteşti, solicitând casarea şi, în rejudecare, pe fond, admiterea acţiunii, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele: - au fost greşit aplicate prevederile art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii şi art. 21, 22, 23 din Instrucţiunile nr. 1/2013 ale Preşedintelui ANRMAP, în sensul că obligaţia prezentării atestatului, potrivit legislaţiei române, nu reprezintă un criteriu discriminatoriu, în condiţiile în care art. 21 din H.G. nr. 925/1995 stabileşte organismul intern care atestă calificarea. - dacă legea nu distinge nicăieri ce înseamnă "echivalent" respectiv care sunt emitenţii şi forma documentului străin în corespondent cu emitenţii şi forma actului intern, se apreciază că nu este un criteriu discriminatoriu stabilirea de către autoritatea contractantă a obligaţiei prezentării acestui document potrivit legislaţiei române, în condiţiile în care, potrivit H.G. nr. 925/1995, este stabilit organismul intern care atestă calificarea.

4. Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: - impunerea exigenţei deţinerii autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă, nerelevantă şi restricţionează participarea ofertanţilor străini, întrucât îi obligă pe aceştia la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei. - este de subliniat faptul că ANRE, ISCIR sunt organe de specialitate ale statului român ce desfăşoară activitatea şi au competenţe doar pe teritoriul României.

Prin urmare, cerinţele recurentei ca, la data depunerii ofertelor, responsabilul tehnic cu execuţia să fie autorizat în domeniile menţionate, precum şi a deţinerii autorizaţiilor emise de ANRE şi ISCIR fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente este considerată discriminatorie, întrucât aceasta defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre.

5. Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 02.10.2017, conform alin. (4) al aceluiaşi articol. Prin încheierea din 15.11.2017, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare: Recurentul-reclamant Municipiul Piteşti a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea deciziei nr. 33/15.04.2015 prin care s-a admis contestaţia formulată, s-a anulat nota de neconformitate nr. x/24.10.2014 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP şi s-a dispus refacerea acesteia cu detalierea justificării aplicării cuantumului reducerii procentuale de 2%, s-a desfiinţat în parte informarea nr. x/05.11.2014 privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 4 şi s-a dispus refacerea acesteia în concordanţă cu noul act administrativ.

Prima instanţă a respins contestaţia ca nefondată, motiv pentru care reclamantul a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că recurentului- reclamant Municipiul Piteşti i-a fost comunicată informarea nr. x/05.11.2014 cu privire la plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 4, iar prin nota de neconformitate nr. x/24.10.2014 s-a reţinut încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea unor criterii restrictive pentru participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice, condiţiile impuse fiind disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urma a fi atribuit.

În cadrul fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat, la Capitolul III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, o echipă de personal cu experienţă în lucrări de construcţii poduri rutiere, lucrări de drumuri, lucrări de linie electrice, instalare de echipamente de iluminare exterioară, lucrări de construcţii de canalizări şi ape pluviale, impunând pentru fiecare membru al echipei prezentarea (după caz) de (...) atestate, legitimaţii, autorizaţii valabile până la data limită de depunere a ofertelor.

În documentaţia de atribuire s-a impus deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române, precum şi atestări ANRE, la momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie şi fără a fi acceptate calificări similare "echivalente", ceea ce produce discriminare, întrucât defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre.

Recurenta critică sentinţa primei instanţe sub aspectul greşitei reţineri a săvârşirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011.

Faţă de această susţinere, Înalta Curte constată că prima instanţă a identificat riguros cadrul normativ incident, reţinând în baza probelor administrate, că dispoziţiile art. 176, 178 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus un nivel concret al experienţei profesionale şi specifice pentru membrii echipei de specialişti. Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f şi alin. (3) lit. e.

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, în cauza de faţă se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestei cerinţe minime ce vizează demonstrarea experienţei profesionale generale raportat la echipa de proiect, prin solicitarea deţinerii autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române, precum şi atestări ANRE, la momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie şi fără a fi acceptate calificări similare "echivalente".

Pe de altă parte, potrivit art. 22 lit. b din Instrucţiunile nr. 1/2013 ale Preşedintelui ANRMAP, emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d şi art. 188 alin. (3) lit. c din O.U.G. nr. 34/2006, pentru specialiştii pentru care, în baza unui act normativ, este obligatorie desfăşurarea activităţilor în cadrul contractului/proiectului în calitatea atestată/autorizată, autoritatea contractantă solicită doar atestatul şi/sau legitimaţia. Art. 23 din aceleaşi Instrucţiuni arată că pentru operatorii economici care prezintă experţi străini ce deţin certificat/atestat echivalent emis de autorităţile de certificare abilitate din alt stat, nu se va impune obţinerea atestatului/certificatului recunoscut de autorităţile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor. Şi faţă de aceste dispoziţii infralegale, cerinţa prevăzută în documentaţia de atribuire apare ca restrictivă atâta timp cât s-a impus deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române, precum şi atestări ANRE, la momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie, fără a se menţiona că pot fi acceptate şi autorizaţii sau certificate echivalente.

A mai susţinut recurentul-reclamant că în cauză s-a aplicat greşit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 fără a se detalia această critică.

Potrivit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie:

"În conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene".

Nu se poate reţine greşita aplicare a acestor dispoziţii legale, atâta timp cât, ceea ce se reproşează autorităţii contractante este tocmai lipsa unei menţiuni în sensul că sunt acceptate şi certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Municipiul Piteşti împotriva sentinţei nr. 133 din 24 septembrie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de Municipiul Piteşti împotriva sentinţei nr. 133 din 24 septembrie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 februarie 2018.