Financial corrections for EU-funded public procurement: misclassification of irregularities and verification limits for direct purchases under 15,000 EUR

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 29 decembrie 2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Colegiul Tehnic de Poştă şi Telecomunicaţii "Gheorghe Airinei" a chemat în judecată pe pârâţii Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" (DGAMPOSDRU) şi Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organism Intermediar AMPOSDRU (CNDIPT-OIPOSDRU), solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea următoarelor acte:

- Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 10344/24.06.2014, emisă de AMPOSDRU, (denumit in continuare CNDIPT - OIPOSDRU).

- Dispoziţia nr. 928/25.08.2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare, emisă de către CNDIPT - OIPOSDRU.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1481 din 26 mai 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:

- admite excepţia lipsei calităţii procesuale pasive şi respinge acţiunea în contradictoriu cu pârâta DGAMPOSDRU, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă

- respinge acţiunea formulată de reclamantul Colegiul Tehnic de Poştă şi Telecomunicaţii "Gheorghe Airinei" în contradictoriu cu pârâtul CNDIPT-OIPOSDRU, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 1.2 a declarat recurs reclamantul Colegiul Tehnic de Poştă şi Telecomunicaţii "Gheorghe Airinei", în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

O primă critică a recurentului-reclamant se referă la soluţia primei instanţe prin care s-a confirmat legalitatea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/24.06.2014, prin care s-au stabilit corecţii financiare de 100% din valoarea celor 4 contracte verificate, deşi, în opinia titularului căii de atac declarate în cauză, abaterile constatate se încadrează în prevederile pct. 2.4 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru care norma legală prevede aplicarea unor corecţii financiare de 10% sau 5% din valoarea contractelor.

Această critică are în vedere împrejurarea potrivit căreia cele patru contracte de achiziţii publice cu privire la care s-au constatat abateri de la regimul achiziţiilor publice reglementat prin O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2004 au valori ce se încadrează sub pragul prevăzut în legislaţia specifică pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, prag ce diferenţiază şi abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În susţinerea acestei critici, a subliniat recurentul-reclamant că, raportat la valoarea fiecărui contract, eventualele abateri ce au fost descrise în Nota de constatare nr. x ar fi trebuit încadrate în prevederile pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nu în cele ale punctului 1.3 din aceeaşi anexă, cum greşit a procedat prima instanţă.

Tot subsumat acestei prime critici a susţinut recurentul-reclamant că nu a invocat în cererea sa de chemare în judecată prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum aceasta a fost modificată prin O.U.G. nr. 47/26.06.2014, fiind avute în vedere normele legale în vigoare la data emiterii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare contestate.

O a doua critică a recurentului-reclamant priveşte faptul că, în opinia sa, echipa de verificare din cadrul CNDIPT-OIRPOSDRU şi-a depăşit atribuţiile legale de verificare prevăzute la art. 1 din Ordinul nr. 313/2011, potrivit căruia, atunci când valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică sau egală cu echivalentul în RON al cuantumului în euro prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, nu vor fi solicitate autorităţii contractante alte documente decât cele prevăzute de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice (documente justificative: factura şi/sau contractul).

În concret, a arătat recurentul-reclamant că trei din cele patru contracte de achiziţie bunuri, identificate sub nr. C 95/25.05.2011, nr. x/21.04.2011 şi nr. 3/9.05.2011 sunt sub pragul valoric de 15 000 euro fiecare, prag prevăzut în dispoziţiile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru acestea nefiind necesară decât verificarea documentelor justificative ale achiziţiilor finalizate prin încheierea respectivelor contracte.

Critica referitoare la reţinerea neregulii constatate din modalitatea de derulare a achiziţiei publice ce a condus la încheierea contractului nr. x/2.11.2011 cu Societatea A. S.R.L. a vizat soluţia primei instanţe de menţinere a legalităţii actelor administrative fiscale întocmite în cauză, hotărârea astfel pronunţată fiind, în opinia recurentului Colegiul Tehnic de Poştă şi Telecomunicaţii "Gheorghe Airinei" Bucureşti, nelegală şi sub acest aspect.

În legătură cu această critică, a arătat recurentul-reclamant că procedura de achiziţie a fost verificată de către Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor şi, ulterior, de către Curtea de Apel Bucureşti, în cadrul dosarului nr. x, nefiind constatate abateri de la legislaţia privind achiziţiile publice.

În ceea ce priveşte neregula reţinută, aceea de atribuire a contractului către un ofertant a cărui ofertă a fost considerată de echipa de verificare din cadrul OIR POSDRU ca fiind inacceptabilă, a susţinut recurentul-reclamant că au fost respectate dispoziţiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind demonstrată capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic A. S.R.L. prin depunerea, de către acesta, a documentului denumit Informaţii privind capacitatea tehnică, în care au fost menţionate două contracte având ca obiect livrarea de echipamente de măsură şi control încheiate cu Societatea B. S.R.L., a căror valoare a fost de 233 807,98 RON şi respectiv 463 927 RON, precum şi a documentului intitulat Confirmare pentru furnizare de echipamente JDSU, emisă de către beneficiarul B. S.R.L. Aceste documente au fost considerate edificatoare de către Comisia de evaluare a ofertelor, în raport de dispoziţiile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

O ultimă critică a recurentului-reclamant a privit nerespectarea termenelor de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, astfel cum sunt acestea reglementate în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond concluzionând eronat, în accepţiunea recurentului, că "termenul prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 a fost nerespectat în cauză, însă acest element este de natură administrativă şi nu poate conduce la anularea actului emis cu nesocotirea lui, mai ales în condiţiile în care reclamantul nu a susţinut şi nici nu a dovedit nicio vătămare cauzată prin emiterea cu întârziere a actului contestat".

O astfel de concluzie este criticată în calea recursului, autoritatea contractantă ce a fost verificată considerând că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt norme de ordine publică, ce ocrotesc un interes public, astfel încât încălcarea acestora este sancţionată cu nulitatea absolută a actului emis în aceste condiţii.

În concluzie, a susţinut recurentul-reclamant că a respectat toate dispoziţiile legale prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 la atribuirea contractelor de achiziţie publică, iar constatările din Nota nr. x/24.06.2014 nu au temei legal, fapt pentru care a solicitat instanţei de control judiciar să dispună admiterea căii de atac declarate, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată şi anularea notei de constatare nr. x şi a Deciziei nr. 928/25.08.2014, emise de către CNDIPT-OIRPOSDRU.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât CNDIPT-OIPOSDRU a formulat întâmpinare, care a fost înregistrată la dosar la data de 13.10.2015, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, a formulat întâmpinare, care a fost înregistrată la dosar la data de 03.11.2015, prin care solicită instanţei de recurs să ia act de faptul că nu a fost atacată cu recurs sentinţa pronunţată de curtea de apel prin care a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a DGAMPOSDRU.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, a formulat o serie de precizări, în cuprinsul întâmpinării, referitoare la transmisiunea calităţii procesuale pasive arătând că, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 9/2014, începând cu data de 1 martie 2014, Ministerul Fondurilor Europene a preluat activitatea şi structurile cu rol de Autoritate de management pentru Programul operaţional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane" de la Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice. Ca urmare, întrucât Autoritatea de management pentru Programul operaţional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane" formează o structură fără personalitate juridică în subordinea Ministerului Fondurilor Europene, intimatul-pârât consideră că în cauză a operat transmisiunea legală a calităţii procesuale de la Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice la Ministerul Fondurilor Europene, care va fi reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, conform art. V din O.U.G. nr. 107/2013.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 05 aprilie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 01.11.2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, în consecinţă, a constatat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este fondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile recurentului-reclamant au fost subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., analiza lor urmând a fi făcută din perspectiva verificării modului în care s-au interpretat şi aplicat normele legale în cauză.

a) O primă critică în recurs a vizat faptul că, prin nota de constatare nr. x au fost stabilite corecţii financiare de 100% din valoarea contractelor de achiziţii, deşi dispoziţiile imperative ale O.U.G. nr. 66/2011 prevăd ca sancţiune pentru abaterile constatate, la punctul 2.4 din Anexă, corecţii în cuantum de 10% sau 5% din valoarea contractelor.

Această critică, vizând cuantificarea corecţiei financiare aplicate recurentului-reclamant, este una fondată, date fiind prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în vigoare la data întocmirii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.06.2014.

Prin nota respectivă s-a reţinut în sarcina debitorului Colegiul Tehnic de Poştă şi Telecomunicaţii "Gheorghe Airinei" că a încălcat prevederile legale în materie de achiziţii publice, nerespectând dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi pe cele ale H.G. nr. 925/2006, fapt pentru care s-a stabilit o corecţie financiară aplicată beneficiarului de fonduri nerambursabile verificat în cuantum de 100% din valoarea totală a contractelor de achiziţie.

Se observă, însă, că faptele descrise în nota de constatare nr. x se încadrează în abaterea menţionată la punctul 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data de 24.06.2014, având următorul conţinut:

"Încălcarea principiului tratamentului egal - Contractele au fost atribuite cu respectarea cerinţelor privind publicitatea, dar procedura de atribuire a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor (de exemplu, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanţi cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferenţial unuia dintre ofertanţii invitaţi la negociere)".

Pentru această abatere, norma legală prevedea o corecţie de 10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii/corecţiei putând fi diminuată la 5%, în funcţie de gravitate.

Întrucât autoritatea de management a aplicat o altă corecţie decât cea prevăzută de norma legală în vigoare la data emiterii actului de control şi de individualizare a sancţiunii aplicate, reţine Înalta Curte că, în examinarea celorlalte critici ale recurentului-reclamant, va fi avută în vedere încadrarea abaterilor cercetate în temeiul de drept corespunzător, ceea ce va conduce, evident, la încadrarea eventualelor nereguli în prevederea legală ce reglementează conţinutul respectivelor abateri şi, corelativ, nivelul corecţiilor financiare aplicabile acestora.

b) O altă critică a recurentului-reclamant este cea referitoare la faptul că prima instanţă a apreciat în mod greşit, în opinia sa, că sunt aplicabile prevederile pct. 1.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte observă că, astfel cum sunt reglementate abaterile în cuprinsul Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, ele sunt divizate în raport de valoarea contractelor, o categorie fiind cea a contractelor a căror valoare, fiind egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice, impune obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, iar a doua categorie fiind ce a contractelor sub valoarea prag, nu este necesară îndeplinirea condiţiei publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Potrivit art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, "publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situaţiile în care: a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a-c), iar valoarea estimată a contractului de furnizare sau de servicii care urmează să fie atribuit este egală ori mai mare decât echivalentul în RON al 125.000 euro".

Or, în cuprinsul Notei de constatare nr. x au fost identificate nereguli în procedurile de achiziţie publică pentru patru contracte încheiate de recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, ce intră în categoria entităţilor prevăzute de art. 8 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, fiecare contract având o valoare mai mică decât pragul prevăzut la art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv echivalentul în RON a sumei de 125 000 euro.

Pentru încălcarea tratamentului egal în derularea procedurilor de achiziţie publică în vederea atribuirii unor contracte a căror valoare estimativă era situată sub pragul impus de art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, abaterea este cea prevăzută la punctul 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru care s-a stabilit aplicarea unei corecţii de 10% din valoarea contractului în cauză, cu posibilitatea reducerii ratei corecţiei la 5%, în funcţie de gravitate.

În raport de aceste considerente, se reţine că este eronată soluţia primei instanţe de încadrare a neregulilor identificate în cuprinsul Notei de constatare nr. x în prevederile pct. 1.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, urmând a se conferi calificarea corectă a neregulilor în măsura confirmării lor în urma exercitării controlului judiciar asupra hotărârii pronunţate de judecătorul fondului.

c) Recurentul-reclamant a arătat, în criticile sale, că echipa de verificare din cadrul CNDIPT-OIRPOSDRU şi-a depăşit atribuţiile legale de verificare prevăzute la art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 313/2011, potrivit căruia, "atunci când valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică sau egală cu echivalentul în RON al cuantumului în euro prevăzut la art. 19 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în ceea ce priveşte regulile privind achiziţiile publice nu vor fi solicitate autorităţii contractante alte documente decât cele prevăzute de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice (documente justificative: factura şi/sau contractul)".

Pentru 3 din cele 4 contracte verificate de autoritatea de management din cadrul intimatei-pârâte se reţine că valoarea fiecăruia este sub limita de 15 000 euro, fiind identificate astfel:

- contractul nr. C 95/25.05.2011 încheiat cu Societatea C. S.R.L., având ca obiect echipamente sistem de prezentare, în valoare de 46 443,27 RON, echivalentul a 11 317,96 euro la cursul de schimb de la data încheierii contractului;

- contractul nr. x/21.04.2011, încheiat cu Societatea D. S.R.L., având ca obiect furnizarea de mobilier, în valoare de 25 113,60 RON, echivalentul a 6 140,24 euro la cursul de schimb de la data încheierii contractului;

- contractul nr. x/9.05.2011 încheiat cu Societatea E.S.R.L., având ca obiect furnizarea de echipamente informatice, în valoare de 48 592,53 RON, echivalentul a 11880 euro la cursul de schimb de la data încheierii contractului.

Recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a selectat ca procedură de achiziţie pentru aceste contracte, pe cea a cumpărării directe, dată fiind valoarea contractelor sub pragul de 15 000 euro.

Prin Nota de constatare nr. x s-au reţinut, în referire la cele trei contracte, la punctele 4.7, 4.8 şi 4.9, încălcări ale procedurii de achiziţie publică, prin cumpărare directă, constând în neindicarea termenului de livrare a produselor (contractul nr. C95/25.05.2011 şi contractul nr. x/11.04.2011), precum şi atribuirea contractului către un ofertant care a prezentat o ofertă neconformă (oferta tehnică nu corespundea cu cerinţele minime impuse prin anexa 1 din documentaţia achiziţiei, pentru contractul nr. x/09.05.2011).

Potrivit prevederilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 15.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ, care în acest caz se consideră a fi contract de achiziţie publică, iar obligaţia respectării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă se limitează numai la prevederile art. 204 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006", prevederi în care se arată că "autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura obţinerea şi păstrarea documentelor justificative care dovedesc efectuarea oricărei achiziţii publice. ".

Contrar argumentelor reliefate de prima instanţă în cuprinsul sentinţei recurate, în care se arată că autoritatea de management nu a făcut altceva decât să constate că autoritatea contractantă a încălcat propriile condiţii de atribuire şi documentaţiile tehnice întocmite în vederea încheierii contractelor, neavând relevanţă valoarea acestora, fiind respectate prevederile Ordinului nr. 313/2011, întrucât au fost solicitate spre verificare doar documentele aflate în dosarul fiecărei achiziţii, Înalta Curte reţine că cerinţele ordinului anterior menţionat au fost interpretate excesiv, soluţia fiind eronată sub acest aspect.

Cerinţa instituită prin prevederile art. 1 din Ordinul nr. 313/2011 este aceea a verificării, în procedura achiziţiei derulată pentru un contract cu o valoare estimată sub pragul de 15 000 euro, doar a documentelor justificative pentru respectiva achiziţie, reprezentate de factura şi/sau contractul încheiat în cauză.

Verificarea ofertelor depuse şi a respectării conformităţii acestora cu cerinţele din documentaţia de atribuire exced procedurii care se derulează pentru achiziţia de bunuri sau servicii cu o valoare estimată sub pragul de 15 000 euro, constatările echipei de control în acest sens fiind nelegale, fapt de natură a atrage anularea Notei de constatare nr. x în privinţa neregulilor reţinute la punctele 4.7, 4.8 şi 4.9 din cuprinsul actului administrativ fiscal contestat.

d) În privinţa contractului nr. x/2.11.2011 încheiat cu Societatea A. S.R.L., a cărui valoare a fost mai mare decât pragul de 15 000 euro, a susţinut recurentul-reclamant că procedura de atribuire a fost supusă verificării de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi Curţii de Apel Bucureşti, în cadrul dosarului nr. x, nefiind constatate abateri de la legislaţia privind achiziţiile publice, astfel că sunt nelegale constatările referitoare la neregula reţinută asupra acestei achiziţii publice.

Criticile formulate de recurentul Colegiul Tehnic de Poştă şi Telecomunicaţii "Gheorghe Airinei" Bucureşti, vizând soluţia primei instanţe în legătură cu abaterile reţinute din modalitatea de derulare a procedurii de achiziţie publică finalizată prin încheierea contractului nr. x/2.11.2011 cu Societatea A. S.R.L., sunt nefondate, fiind legală hotărârea pronunţată de prima instanţă, de confirmare a neregulii reţinute prin actele administrative fiscale contestate.

În referire la controlul de legalitate asupra procedurii de achiziţie publică, exercitat în faţa Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor şi, ulterior, în faţa instanţei de contencios administrativ competente, în cadrul dosarului nr. x, se reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008, "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323".

Aşadar, echipa de verificare din cadrul autorităţii de management era îndreptăţită să procedeze la o examinare în controlul ex-post a documentaţiei aferente procedurii de achiziţie publică finalizate prin încheierea contractului de livrare echipamente nr. 16/02.11.2011, cu ofertantul A. S.R.L., independent de constatările organismelor abilitate cu exercitarea controlului de legalitate asupra etapelor aferente achiziţiei la momentul anterior atribuirii contractului.

Pe de altă parte, deşi recurentul-reclamant a invocat în susţinerea acestei critici împrejurarea potrivit căreia legalitatea achiziţiei a făcut obiectul controlului judecătoresc, în cadrul dosarului nr. x aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, se relevă că aspectele analizate în calea plângerii formulate în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 sunt diferite faţă de cele care au făcut obiectul controlului pentru verificarea unor suspiciuni de neregulă.

În dosarul amintit anterior a fost soluţionată plângerea formulată de un alt ofertant, a cărui ofertă a fost declarată neconformă, iar oferta operatorului economic declarat câştigător a fost criticată doar din perspectiva preţului oferit, care era cel mai mare dintre cele trei oferte înregistrate în dosarul achiziţiei, atribuirea fiind realizată astfel cu încălcarea cerinţelor din caietul de sarcini. Faţă de caracterul nefondat al plângerii formulate de competitorul ofertantului câştigător, oferta selectată nu a mai fost verificată din perspectiva neregulilor pretinse de titularul plângerii, astfel că nu se opune cu putere de lucru judecat nicio constatare a instanţelor judecătoreşti competente în cauză, care să interfereze cu aspectele reţinute de intimatul-pârât în Nota de constatare nr. x.

În cuprinsul acestei note s-a reţinut, din verificarea documentelor de calificare şi selecţie, că ofertantul declarat câştigător nu a prezentat, conform capitolului 4.4.1 din FDA, copii de pe contractele având ca obiect furnizarea de produse similare celor din Caietul de sarcini, însoţite de procesele-verbale de recepţie ale produselor, semnate şi ştampilate, şi recomandări din partea beneficiarului contractului, iar autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări în acest sens, apreciind că este îndeplinită această cerinţă prin depunerea la dosar a confirmării emise de Societatea B. S.R.L., privind furnizarea de echipamente JDSU, indicând datele de identificare ale celor două contracte încheiate cu A. S.R.L. şi valorile lor.

Or, potrivit cerinţei obligatorii înscrise în fişa de date a achiziţiei la punctul 4.4.1 - informaţii privind capacitatea tehnică, " ofertantul trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a efectuat minim 1 şi maxim 5 contracte de furnizare produse de natura şi complexitatea celui care urmează a fi încheiat, a căror valoare cumulată să fie de minim 69 700 RON(valoare fără TVA). Modul de dovedire a îndeplinirii acestei cerinţe a fost specificat ca fiind acela al ataşării de copii după contractele ce au ca obiect furnizarea de produse similare celor din caietul de sarcini, însoţite de procese-verbale de recepţie a produselor semnate şi ştampilate şi recomandări din partea beneficiarului contractului.

Înscrisurile depuse la dosar de către recurentul-reclamant, în cuprinsul documentaţiei aferente acestei achiziţii publice, nu relevă îndeplinirea cerinţei instituită în FDA, la punctul 4.4.1, autoritatea contractantă încălcând, astfel, principiul tratamentului egal al potenţialilor ofertanţi, acceptând oferta declarată câştigătoare, chiar în condiţiile în care aceasta nu a cuprins documentele cerute pentru a dovedi capacitatea tehnică şi profesională a Societăţii A. S.R.L.

Confirmarea emisă de Societatea B. S.R.L. nu reprezintă decât un început de dovadă ce trebuia completată prin solicitarea de depunere, de către ofertantul interesat, a contractelor la care face trimitere conţinutul adresei nr. x/2011, pentru a se putea verifica dacă echipamentele livrate sunt similare cu cele pe care intenţiona recurentul-reclamant să le achiziţioneze în procedura lansată.

Prin urmare, este corectă soluţia instanţei de fond în privinţa reţinerii legalităţii Notei de constatare nr. x şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 928/25.08.2014 în privinţa neregulii constatate în referire la atribuirea contractului de livrare echipamente către furnizorul A., a cărui ofertă nu a respectat cerinţele prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, nefiind depuse contractele care să ateste capacitatea tehnică şi profesională a respectivului ofertant.

Pentru aceasta abatere, ce se încadrează în prevederile pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, se prevede aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului, însă, în raport de gravitatea abaterii săvârşite, Înalta Curte apreciază că poate fi operată o reducere procentuală a corecţiei financiare până la cuantumul de 5% din valoarea contractului nr. x/2.11.2011 încheiat cu Societatea A. S.R.L., dată fiind neregula reţinută în sarcina recurentului-reclamant.

e) O ultimă critică din calea de atac declarată în cauză este cea referitoare la nerespectarea termenului de 90 de zile, prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Soluţia pronunţată de prima instanţă în referire la această chestiune este una corectă, ce va fi confirmată în calea controlului judiciar, dată fiind faptul că termenul de 90 de zile este unul de recomandare, susceptibil de a produce efectele pretinse de recurentul-reclamant doar în condiţiile în care se invocă şi se dovedeşte vătămarea produsă prin nerespectarea lui.

Cum o astfel de vătămare nu a fost probată în cauză, nu se poate reţine niciun motiv de nelegalitate a procedurii de emitere a notei de constatare nr. x, critica fiind una pur formală.

În concluzie, recursul declarat de reclamantul Colegiul Tehnic de Poştă şi Telecomunicaţii "Gheorghe Airinei" Bucureşti este fondat cu privire la criticile vizând încadrarea neregulilor descrise în Nota de constatare nr. x în dispoziţiile pct. 1.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi la derularea procedurii de atribuire prin cumpărare directă pentru cele trei contracte cu o valoare sub pragul de 15 000 euro, impunându-se, drept consecinţă a admiterii căii de atac declarate în cauză, anularea în tot a deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 928/25.08.2014 şi în parte a notei de constatare nr. x, în sensul înlăturării corecţiei financiare aplicate pentru contractele de furnizare de produse nr. x/25.05.2011, nr. x/21.04.2011 şi nr. x/09.05.2011.

În privinţa neregulii constatate în procedura de atribuire a contractului nr. x/02.11.2011, se reţine că este corectă soluţia primei instanţe, fiind nefondate criticile recurentului-reclamant în această chestiune, neregula fiind încadrată în punctul 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru care, nefiind stabilită corecţia financiară în raport de acest temei legal în cuprinsul actului de constatare, se va proceda la aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea contractului, dată fiind gravitatea redusă a abaterii reţinute în sarcina autorităţii contractante.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse anterior, în raport de prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004, coroborat cu cele ale art. 496 C. proc. civ. şi în raport de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurentul-reclamant Colegiul Tehnic de Poştă şi Telecomunicaţii "Gheorghe Airinei" Bucureşti, va casa sentinţa atacată în parte şi, rejudecând, va anula în tot Decizia dată în soluţionarea contestaţiei, având nr. 928/25.08.2014 şi în parte Nota de constatare nr. x, în privinţa corecţiilor financiare aplicate pentru neregulile constatate asupra contractelor de furnizare de bunuri nr. x/25.05.2011, nr. x/21.04.2011 şi nr. x/09.05.2011. În referire la neregula ce a afectat contractul de furnizare echipamente nr. x/02.11.2011 va fi menţinută dispoziţia primei instanţe de confirmare a acestei nereguli, urmând a fi, însă, redusă corecţia financiară aplicată pentru abaterea respectivă de la procentul de 100% la un procent de 5% din valoarea respectivului contract.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de reclamantul Colegiul Tehnic de Poştă şi Telecomunicaţii Gheorghe Airinei împotriva sentinţei civile nr. 1481 din 26 mai 2015 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa atacată şi, rejudecând, dispune:

Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată în contradictoriu cu Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane.

Anulează în tot decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 928/25.08.2014 şi în parte Nota de Constatare nr. 10344/24.06.2014, în sensul că înlătură corecţia financiară aplicată pentru contractele de furnizare produse nr. x/25.05.2011, nr. x/21.04.2011 şi nr. x/09.05.2011.

Dispune reducerea corecţiei financiare aplicate pentru contractul nr. x/02.11.2011 de la procentul de 100% la un procent de 5% raportat la valoarea respectivului contract.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 februarie 2018.