Clawback contribution: legality of including VAT in the drug consumption base and communicating consumption value under O.U.G. 77/2011

Asupra cauzei de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate:

(i) anularea Notificării nr. X/29.04.2014 transmisă reclamantei de către CNAS prin care au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului I al anului 2014 şi (ii) anularea Adresei nr. X/22.05.2014 prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative a reclamantei.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3500 pronunţată în data de 17 decembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. şi, în consecinţă, a anulat Notificarea nr. X/29.04.2014 şi Adresa nr. X/22.05.2014 emise de pârâtă.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii în anulare ca neîntemeiată.

În motivarea cererii, recurenta a criticat, mai întâi, considerentele instanţei de fond cu privire la interpretarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, în sensul că CNAS avea obligaţia să comunice consumul de medicamente şi nu valoarea acestui consum.

A arătat că valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Aceste prevederi legale se coroborează cu prevederile art. 3 alin. (1^1) şi alin. (4^2) din O.U.G. nr. 77/2011, din care reiese fără echivoc faptul că la stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei claw-back se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

După cum se poate observa şi în formula de calcul menţionată la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul nu face deosebire între consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente.

Pe de altă parte, dacă CNAS i-ar fi comunicat intimatei doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta s-ar fi aflat în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcţie de fiecare situaţie în parte.

În ceea ce priveşte includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către intimată pentru trimestrul I 2014, recurenta a arătat că, prin Decizia nr. 39/2013, reţinută de instanţa de fond, Curtea Constituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţă intimata, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS), echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS. Acest preţ include şi TVA, şi în mod firesc şi consumul înregistrat va include şi TVA.

Având în vedere faptul că recurenta nu avea temei legal pentru a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, prin adresa nr. X/29.04.2014, recurenta i-a adus la cunoştinţă reclamantei că pentru trimestrul I 2014, consumul de medicamente conţine şi TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.

Recurenta a detaliat procedura de decontare a valorii medicamentelor şi a arătat că intimata a încasat la rândul ei contravaloarea medicamentelor care figurau eliberate de către aceasta, fără a contesta sumele încasate sau consumul aferent de medicamente, aceasta însemnând că l-a acceptat. Reaua credinţă a intimatei rezultă din faptul că înţelege să conteste consumul de medicamente decontat din FNUASS doar atunci când are obligaţia plăţii contribuţiei trimestriale.

Veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuţiei trimestriale potrivit O.U.G. nr. 77/2011 constituie venituri la bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, iar în condiţiile neefectuării plăţii s-ar ajunge la situaţia în care numai o parte a medicamentelor scadente la plată ar putea fi decontate, prin neplata acestei contribuţii creându-se o situaţie de îngrădire a accesului la medicamente a asiguraţilor.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 21 februarie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 17 octombrie 2017, completul filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată, constată recursul fondat şi îl va admite, în limitele şi pentru considerentele ce urmează.

În speţă, intimata-reclamantă A. S.R.L. a învestit instanţa de contencios administrativ cu examinarea legalităţii Notificării nr. X/29.04.2014 şi Adresei nr. X/22.05.2014, emise de recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, aducându-le, în esenţă, următoarele critici:

(i) În loc să comunice consumul de medicamente, aşa cum impune expres O.U.G. nr. 77/2011, CNAS a comunicat valoarea acestui consum;

(ii) Pârâta a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuţie, ci prin raportare la valoarea de decontare (preţul final, cu amănuntul); or, pe lângă faptul că este contrară textului expres al O.U.G. nr. 77/2011, această valoare determinată de CNAS include adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor;

(iii) În mod nelegal, CNAS a inclus în valoarea comunicată pentru fiecare medicament în parte şi TVA;

(iv) Impunerea obligaţiei de plată a taxei doar asupra unora dintre agenţii economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere (în speţă, doar deţinătorii de APP sunt obligaţi să acopere un deficit la a cărui creare contribuie şi profitul - adaosurile comerciale - de pe lanţul de distribuţie, inclusiv farmacii şi spitale) este discriminatorie şi încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi protecţia proprietăţii;

(v) Elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori ce generează valori ale consumului de medicamente net superior celui real;

(vi) Situaţia creată încalcă Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (art. 14 şi 1 din Protocolul nr. 1) pentru că este nelegală şi lipsită de proporţionalitate, statul îşi stabileşte discreţionar, netransparent şi imprevizibil limita pe care o suportă în compensare, iar suma totală de compensat este greşit determinată, deci însuşi procentul "p" este viciat.

Instanţa de fond a constatat că actul administrativ este nelegal, pentru două considerente, sumar argumentate:

(i) Prin notificare nu a fost comunicat reclamantei consumul centralizat de medicamente, ci valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul I 2014, cele două noţiuni nefiind, însă identice;

(ii) Valoarea comunicată conţine TVA, aspect ce contravine Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013. Nu poate fi primită susţinerea pârâtei referitoare la posibilitatea reclamantei de a-şi deduce din contribuţie taxa pe valoarea adăugată. Aceasta dat fiind că deţinătorul de APP este ţinut să efectueze calculul contribuţiei potrivit formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, strict pe baza valorilor comunicate de CNAS

A apreciat că nu se mai impune analiza celorlalte argumente cuprinse în acţiune.

Primul motiv de nelegalitate reţinut de Curtea de Apel Bucureşti este criticabil.

Art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că:

"(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

(2) Procentul "p" se calculează astfel:

unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat.

(3) Valoarea procentului "p" se comunica persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţionala de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011."

Într-adevăr, valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii se stabileşte de către CNAS pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la CNAS de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Din interpretarea acestei dispoziţii normative coroborate cu cele ale art. 3 alin. (1) şi (4) din aceeaşi ordonanţă, rezultă faptul că la stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei clawback se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În acelaşi timp, trebuie observat şi faptul că, în formula de calcul menţionată la art. 3 alin. (2) din ordonanţă, legiuitorul delegat nu face deosebire între consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente.

În concret, unul dintre elementele formulei mai sus menţionate este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial, iar nu cantitatea acestui consum.

De asemenea, instanţa de control judiciar apreciază că este corectă apărarea recurentei-pârâte referitoare la faptul că, practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condiţiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat la furnizorii din circuitul deschis (farmacii) şi din circuitul închis (spitale şi centre de dializă, în cadrul tarifului aferent serviciului medical) şi transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în temeiul art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

În acest sens este şi practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal (din care, cu titlu de exemplu, decizia nr. 3622/2015 şi decizia nr. 89/2016).

În consecinţă, sub acest aspect, Notificarea este legală.

În continuare, referitor la includerea taxei pe valoarea adăugată (TVA) în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamanta intimată, Înalta Curte constată că notificarea anulată de Curtea de Apel Bucureşti este conformă cu dispoziţiile art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, deoarece include TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente.

Totuşi, aceste dispoziţii au fost declarate neconstituţionale prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100 din 20.02.2013.

Potrivit art. 11 alin. (3) teza finală din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, decizia este general obligatorie şi are putere numai pentru viitor, ceea ce înseamnă că produce efecte asupra tuturor situaţiilor juridice în curs, inclusiv în toate litigiile care nu au fost definitiv soluţionate, aşa cum este cel din prezenta cauză. Doar trecutul scapă puterii hotărârilor şi deciziilor Curţii Constituţionale, respectiv raporturile juridice care şi-au epuizat efectele şi situaţiile juridice definitiv judecate (în acest din urmă caz se opune autoritatea de lucru judecat, cu excepţia situaţiilor deciziilor pronunţate în litigiile în care s-a invocat cu succes excepţia de neconstituţionalitate, supuse revizuirii).

În consecinţă, Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013 produce efecte în prezenta cauză.

Prin această decizie s-a arătat că în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele şi taxele se aplică asupra materiei impozabile (venituri sau bunuri), iar nu şi asupra altor taxe şi că "(...) aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituţionale referitoare la aşezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituţională (...)" motiv pentru care sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 a fost declarată neconstituţională.

În consecinţă, critica recurentei va fi respinsă ca neîntemeiată, deoarece notificarea se întemeiază pe un text neconstituţional.

Este adevărat că în cuprinsul notificării se face referire la faptul că TVA urmează să fie dedus de deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă, dar menţiunea este neclară în contextul în care noţiunea de "deductibilitate a TVA" are un sens tehnic precis în cadrul mecanismului de taxare şi nu se identifică cu neincluderea TVA în valoarea vânzărilor.

În schimb, consecinţa acestei includeri nu constă în anularea în întregime a notificării, ci strict la anularea parţială a acesteia, în ceea ce priveşte TVA inclusă în algoritmul de calcul.

În continuare, văzând că, aşa cum s-a arătat anterior, reclamanta a formulat şi alte critici de nelegalitate şi netemeinicie cu privire la Notificarea nr. X/29.04.2014, care nu au fost analizate de Curtea de Apel, Înalta Curte apreciază că se impune casarea hotărârii cu trimitere spre rejudecare, pentru ca instanţa de fond să se pronunţe asupra legalităţii actelor administrative contestate şi raportat la celelalte argumente expuse de reclamantă în acţiunea introductivă de instanţă.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în baza dispoziţiilor art. 497 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va admite recursul, va casa hotărârea recurată şi va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 3500 din 17 septembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată. Trimite cauza, spre rejudecare, aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 februarie 2018.