EU audit-triggered de minimis circumvention upheld: recovery order and contract termination reinstated against beneficiary.

Asupra recursului de faţă;

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 23.06.2014, sub nr. x, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (APDRP), pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună:

(i) anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 07.04.2014 şi înregistrat la APDRP sub nr. x/2014, precum şi a Deciziei nr. 16722/21.05.2014 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva acestui proces-verbal;

(ii) anularea Notificării de x/16.04.2014 şi, pe cale de consecinţă, obligarea pârâtei la restituirea sumei de 461.670 RON reprezentând executarea scrisorii de garanţie bancară emisă de B. S.A. la data de 26.08.2011, sumă executată în mod abuziv de pârâtă.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 566/03.03.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a dispus:

- admiterea în parte a cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (fostă Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit);

- anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/08.04.2014 emis de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit şi a Deciziei nr. 16722/21.05.2014 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit;

- obligarea pârâtei la restituirea sumei de 461.670 RON, recuperată prin executarea scrisorii de garanţie bancară emisă de B. S.A. la data de 26.08.2011;

- respingerea cererii vizând anularea notificării nr. x, ca neîntemeiată.

3. Calea de ataca exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 566/03.03.2015 a declarat recurs în termen legal pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, în temeiul art. 483 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, pentru următoarele motive:

3.1 Prima instanţă a analizat în mod exclusiv atribuţiile Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, fără a proceda în niciun moment la analiza neregulilor ce au format obiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/08.04.2014.

Astfel, în cuprinsul actului administrativ contestat au fost prezentate detaliat şi comparativ neregulile aferente beneficiarului A. S.R.L., C. S.R.L. din care rezultă cu certitudine faptul că nu suntem în prezenţa unui şir de coincidenţe, însă instanţa se rezumă la analiza atribuţiilor autorităţii pârâte referitoare la momentul la care ar fi trebuit analizate neregulile.

În acest sens, instanţa reţine faptul că aspectele care ţin de eligibilitatea cererii de finanţare pot face obiectul unui singur tip de control derulat la momentul depunerii cererii de finanţare, însă omite să observe faptul că în cauză s-a procedat la derularea unui alt tip de control, respectiv acela care a avut la bază o sesizare a Curţii de Conturi a României, Raport aferent anului 2013.

Mai mult, prevederile art. 13, respectiv art. 14 - anexa 1 din contractul de finanţare nr. x x 6 din data de 19.05.2010 reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, iar însuşirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conţinut a acestui mecanism.

De asemenea, potrivit art. 5 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 41/2014 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, una dintre principalele atribuţii ale AFIR este:

"efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanţate prin SAPARD şi FEADR, după efectuarea plăţii, pentru a stabili dacă eligibilitatea şi condiţiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate".

3.2 O altă critică adusă sentinţei recurate se referă la aspectul conform căruia, în opinia primei instanţei, toate documentele şi similitudinile dintre cele două proiecte au fost cunoscute şi acceptate de Agenţie.

Similitudinile dintre proiecte şi elementele care au condus la constatarea coordonării acestora de către o singură persoană/grup de persoane nu au fost cunoscute de AFIR până la momentul verificării acestor proiecte în paralel.

Chiar dacă verificările efectuate de AFIR nu au evidenţiat documente noi faţă de cele cunoscute de APDRP, verificarea în paralel a scos în evidenţă existenţa a două proiecte "în oglindă" element necunoscut din verificarea fiecărui proiect în mod separat.

Nu se poate reţine în prezenta cauză că a existat o eroare ce nu a putut fi depistată în mod rezonabil de către beneficiari şi, în consecinţă, aceştia trebuie exoneraţi de obligaţia rambursării sumelor acordate în mod necuvenit, din moment ce din acţiunile celor doi beneficiari reiese în mod evident faptul că aceştia au conlucrat şi au cunoscut că vor realiza investiţia în oglindă, că vor presta servicii către aceiaşi destinatari, că şi-au asigurat unul celuilalt spaţiu de desfăşurare a activităţii, că vor folosi capitalul financiar prin rulare de la o firmă la cealaltă etc.

Aşadar, în cauză nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei, potrivit căruia "obligaţia de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când această eroare nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil".

Mai mult, chiar dacă ar fi acceptate susţinerile instanţei potrivit cărora autoritatea pârâtă avea posibilitatea de a verifica, anterior stabilirii cererii de finanţare, toate aspectele menţionate în procesul-verbal de constatare, acest aspect nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar Autoritatea contractantă nu este obligată la efectuarea controlului şi recuperarea ajutorului financiar nerambursabil acordat nelegal.

3.3 În mod eronat prima instanţă a apreciat că "nu poate fi reţinută existenţa condiţiilor artificiale pentru obţinerea plăţilor, întrucât prin implementarea proiectelor analizate de pârâtă a fost atinsă finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR".

Prin urmare, instanţa a considerat că a fost atins pe deplin scopul Măsurii 313, deşi toate aspectele prezentate nu pot fi considerate simple coincidenţe, ci relevă deplina coordonare, după cum urmează:

- cele două societăţi au fost înfiinţate în aceeaşi zi, respectiv 14.05.2009;

- cele două societăţii aparţin aceleiaşi familii D. -soţ, E. - soţie şi F. - fiică;

- cele două societăţi au fost reprezentate de aceeaşi persoană, dl. D., persoană ce deţine funcţia de administrator la Societatea A. S.R.L. şi împuternicit al Societăţii C. S.R.L;

- o serie de numere de înregistrare succesive la documentele ataşate cererii de finanţare în cazul celor două proiecte;

- declaraţiile de conformitate pentru calitatea betonului emise de S.C. G. S.R.L. şi rapoartele de încercare pentru beton care se regăsesc în ambele cereri de plată relevă faptul că lucrările sau desfăşurat în comun la cele două pensiuni, constructorul executând simultan lucrări la ambele contracte;

- în cazul celor două proiecte s-au regăsit o serie de indicatori fizici, funcţionari -legali şi de afacere/contabili/financiari, precum şi elemente ce relevă coordonarea.

Prin prisma tuturor criteriilor subiective analizate şi a elementelor de coordonare ce demonstrează faptul că dl. D. este beneficiarul în fapt al finanţărilor primite din partea APDRP în cadrul celor două proiecte, sunt afectate şi criteriile obiective, putând aprecia că soţia şi fiica acestuia au fost persoane interpuse cu scopul de a accesa fondurile nerambursabile cu şanse sporite (prin obţinerea de punctaj la criteriul de selecţie S4) şi totodată de a depăşi plafonul maxim prevăzut în fişa Măsurii 313 (regula de minimis - calculul ajutorului public nerambursabil acordat unui beneficiar nu va trebui să depăşească 200.000 euro pe o perioadă de până la trei ani fiscali).

Situaţia de fapt reţinută în procesul-verbal de constatare reprezintă o dovadă clară a unei nereguli comise în mod intenţionat care a afectat întregul contract de finanţare.

Toate aceste constatări sunt considerate astfel fapte intenţionate prin care s-a încercat fraudarea bugetului comunităţii europene şi, astfel, în conformitate cu legislaţia comunitară incidentă, s-a aplicat principiul proporţionalităţii potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Din moment ce activitatea derulată de beneficiar a avut încă de la debut (momentul depunerii cererii de finanţare) toate caracteristicile unei nereguli şi, implicit, a încălcării unor prevederi legale şi contractuale imperative, sunt lipsite de relevanţă finalizarea sau nu a proiectului ori existenţa sau inexistenţa bunurilor achiziţionate în cadrul proiectului.

3.4. Prima instanţă a sancţionat mecanismul perfect legal care a dus la executarea scrisorii de garanţie bancară depusă în vederea garantării avansului în cuantum de 419.700 RON, iar suma ce urmează a fi recuperată prin intermediul acesteia este în cuantum de 461.670 RON.

Or, mecanismul care a stat la baza emiterii Notificării nr. x, prin care autoritatea pârâtă urmează a proceda la recuperarea sumei de 461.670 RON prin executarea scrisorii de garanţie bancare este statuat de prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 70/2009.

De asemenea, potrivit contractului cadru, art. 4 intitulat "Avansuri", şi Anexei V- Instrucţiuni de plată la contractul de finanţare, în situaţia în care beneficiarul a optat pentru acordarea avansului, acesta va fi recuperat la ultima tranşă de plată.

În consecinţă, s-a procedat la reţinerea avansului acordat, motiv pentru care legalitatea procesului-verbal de constatare sub aspectul cuantumului sumei de recuperat este de necontestat.

Autoritatea pârâtă nu urmează să reţină suma de 461.670 RON (419.700 RON x 10%) reprezentând avansul acordat iniţial în cadrul proiectului propus de beneficiar ci, în cadrul ultimei tranşe de plată, acesta nu a mai fost decontat, astfel cum prevăd Instrucţiunile de plată din cadrul anexei V la contractul de finanţare, aspect ignorat cu desăvârşire de către prima instanţă.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurenta a apreciat că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., precum şi a dispoziţiilor legale care reglementează acordarea fondurilor nerambursabile prin FEADR, astfel că a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei recurate, în sensul respingerii cererii reclamantei, ca neîntemeiată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata A. S.R.L. a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat, susţinând, în esenţă că recurenta nu a înţeles să formuleze nicio critică legală cu privire la hotărârea a cărei modificare o solicită, ci invocă motive noi de nelegalitate care nu au nicio legătură cu cauza.

Cu privire la primele două motive de nelegalitate de care s-a prevalat recurenta, intimata a menţionat că, în condiţiile în care autoritatea pârâtă a emis două opinii total diferite, în baza aceloraşi documente, în mod corect prima instanţă a reţinut că este rezonabilă invocarea de către reclamantă a prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005.

De asemenea, deşi recurenta a reţinut în cuprinsul procesului-verbal că au fost încălcate prevederile din Ghidul solicitatului M 313, a întocmit câte un proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru fiecare dintre cei doi beneficiari, fără a stabili în cazul căruia nu trebuia depăşită regula de minimis.

În ceea ce priveşte motivul al treilea de nelegalitate invocat de recurentă, intimata a arătat că este neîntemeiat întrucât în cauză nu este vorba despre un beneficiar care să fi fost acţionar majoritar al unei societăţi comerciale ce are mai multe proiecte în derulare, ci despre doi beneficiari diferiţi, având asociaţi diferiţi, care au derulat proiecte distincte.

Totodată, aceasta a susţinut că nu sunt întemeiate apărările recurentei în sensul că dl. D. ar fi pretinsul beneficiar în fapt al fondurilor primite de cele două societăţi.

Astfel, prin raportare la dispoziţiile art. 1 lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, calitatea de beneficiari în cadrul celor două proiecte o au societăţile A. S.R.L. şi C. S.R.L. Domnul D. nu are calitatea de asociat în niciuna dintre cele două societăţi, ci doar pe aceea de administrator, respectiv de împuternicit.

Faptul că asociaţii şi unul dintre administratorii celor două societăţi sunt membrii aceleiaşi familii nu conduc la concluzia creării de condiţii artificiale în vederea obţinerii finanţării, întrucât nu există nicio restricţie legală cu privire la gradul de rudenie dintre asociaţii, administratorii sau împuterniciţii convenţional ai mai multor beneficiari.

Referitor la afirmaţia comisiei de verificare cu privire la susţinerea financiară a Societăţii A. S.R.L. de care domnul D., se impune a se reţine că acesta a făcut doar serviciul de depunere a banilor în contul firmei, aceştia provenind de la asociatul unic, doamna F., în baza contractelor de creditare a societăţii.

Faţă de prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, astfel cum acestea au fost interpretate de Curtea de Justiţie, intimata a subliniat că nu este suficient ca autoritatea să invoce anumite aspecte care ar putea fi considerate drept "condiţii artificiale", aceasta având obligaţia de a dovedi că, prin implementarea proiectelor afectate de condiţii artificiale nu poate fi atinsă finalitatea urmărită de schema de ajutor şi că beneficiarul a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate.

În condiţiile în care APDRP, în calitate de autoritate contractantă şi cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare, este cea care şi-a desfăşurat în mod defectuos atribuţiile, intimata a considerat că nu poate fi obligată la restituirea fondurilor primite, astfel că se impune respingerea recursului ca nefondat.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Litigiul dedus judecăţii vizează exercitarea controlului de legalitate, în condiţiile art. 51 din O.U.G. nr. 66/201, asupra Deciziei nr. 16722/21.05.2014 emisă de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, prin care a fost respinsă contestaţia formulată de S.C. A. S.R.L. împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/08.04.2014 întocmit de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit - Direcţia Control şi Antifraudă.

Preliminar, Înalta Curte notează faptul că verificările finalizate prin emiterea Procesului-verbal nr. x au fost iniţiate în baza Raportului de audit FEADR pentru anul 2013 întocmit de Curtea de Conturi a României - Autoritatea de Audit şi a "Suspiciunii de neregulă/suspiciunii de fraudă" IRD 0.1 nr. 47/21.02.2014 şi au vizat aspectele semnalate cu privire la existenţa unor indicii de creare în mod artificial a condiţiilor de eligibilitate în vederea obţinerii finanţării nerambursabile de către beneficiarii S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L.

(i) Referitor la previzibilitatea conduitei administrative

Sub acest aspect, prima instanţă a reţinut, pe de o parte, că autoritatea pârâtă a atestat în urmă cu 4 ani că documentele depuse de reclamantă în susţinerea proiectului sunt conforme cu prevederile legale şi cu Ghidul solicitantului, iar, pe de altă parte, aceeaşi autoritate şi-a schimbat radical poziţia ca urmare a controlului efectuat de Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit, constatând numeroase elemente susceptibile de a releva, încă de la data depunerii cererilor de finanţare, legăturile şi coordonarea între beneficiarii S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L.

În aceste condiţii, prima instanţă a constatat imprevizibilitatea flagrantă a conduitei administrative şi a apreciat că trebuie reţinută incidenţa în cauză a prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011.

Potrivit art. 5 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 13/2006 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, aprobată cu modificări prin Legea nr. 198/2006, (act normativ în vigoare la data emiterii actelor contestate) una dintre principalele atribuţii ale APDRP vizează efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanţate prin SAPARD şi FEADR, după efectuarea plăţii, pentru a stabili dacă eligibilitatea şi condiţiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate.

Prevederi similare se regăsesc şi în art. 5 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 41/2014 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

De asemenea, art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 prevede că:

"Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Potrivit art. 1 alin. (3) din contractul de finanţare C 313 x/19.05.2010, beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă şi se angajează să desfăşoare proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract şi cu legislaţia naţională şi comunitară în vigoare.

Art. 5 alin. (2) din contractul de finanţare prevede că:"(...) Autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli".

În raport de art. 2 alin. (8) din contractul de finanţare, durata de valabilitate a acestuia reprezintă durata de execuţie, la care se adaugă 5 ani de monitorizare de la da ultimei plăţi făcută de autoritatea contractă.

Normele legale şi contractuale enunţate reglementează mecanismul controlului ulterior, iar activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare finalizată prin încheierea procesului-verbal contestat în cauză se circumscrise acestui tip de control .

Ceea ce s-a invocat în cauză a fost faptul că elementele indentificate cu ocazia verificărilor înterprinse în baza "Suspiciunii de neregulă/suspiciunii de fraudă IRD 0.1 nr. x/21.02.2014 nu puteau fundamenta măsurile dispuse faţă de reclamantă, întrucât ele au existat atât la data încheierii contractelor de finanţare, cât şi la data aprobării cererilor de plată, situaţia juridică şi economică a societăţii fiind prezentată în mod transparent autorităţii pârâte.

Contrar punctului de vedere exprimat de intimata-reclamantă şi validat de prima instanţă, Înalta Curte constată următoarele:

Analiza documentară ex-post realizată de autoritatea pârâtă privind suspiciunea de creare de condiţii artificiale în scopul depăşirii plafonului maxim eligibil în cadrul Măsurii 313 nu s-a limitat la documentaţia aferentă cererii de finanţare şi a cererilor de plată formulate de reclamanta A. S.R.L., ci a vizat şi documentele/informaţiile obţinute din verificarea cererii de finanţare şi a cererilor de plată depuse de C. S.R.L., precum şi a activităţilor derulate de cei doi beneficiari în etapa de implementare a proiectelor.

A existat astfel posibilitatea efectivă a organului de control de a proceda la o evaluare unitară a tuturor aspectelor expuse în sesizarea existenţei unei suspiciuni de neregulă/fraudă, chiar dacă formal cererile de finanţare/de plată, privite în mod individual, întruneau cerinţele legale de autorizare.

Tocmai această analiză comparativă şi detaliată a celor două proiecte a evidenţiat o serie de elemente obiective şi subiective care, în circumstanţele cauzei, au permis fundamentarea concluziei potrivit căreia, au fost create în mod artificial condiţiile pentru obţinerea finanţării nerambursabile prin depăşirea plafonului maxim în cadrul Măsurii 313.

Prin urmare, în mod eronat prima instanţă a reţinut că în cauză sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 potrivit căruia, "obligaţia de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a altei autorităţii şi atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil".

(ii) Referitor la existenţa unei nereguli în accepţiunea art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011

Acest text de lege defineşte neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului sau autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi reţinută existenţa unei nereguli trebuie să existe abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, constând în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi contractuale, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile naţionale aferente printr-o sumă plătită necuvenit.

Pentru a dispune rezilierea contractului de finanţare şi recuperarea întregului sprijin financiar nerambursabil plătit în executarea contractului, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/08.04.2014 s-a reţinut existenţa unei nereguli constând în crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile, prin depăşirea plafonului stabilit prin fişa Măsurii 313 de către beneficiarii A. S.R.L. şi C. S.R.L.

Au fost avute în vedere în acest sens legăturile dintre cei doi beneficiari şi faptul că cele două proiecte au fost susţinute, coordonate şi controlate de o singură persoană, dl. D., administrator al Societăţii A. S.R.L. şi împuternicit al Societăţii C. S.R.L.

Calificarea ca neregulă a abaterii de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi măsurile dispuse faţă de reclamantă nu au avut ca temei legal prevederile Ghidului solicitantului întocmit în data de 10.10.2013 ulterior încheierii contractului de finanţare, astfel că acestea nu prezintă relevanţă din perspectiva legalităţii acestora.

În cuprinsul procesului-verbal contestat s-a făcut referire la Ghidul solicitantului din data de 10.10.2013, cu precizarea că acesta a fost preluat şi utilizat în procedura de control derulată de Direcţia Control şi Antifraudă, urmărindu-se linia directoare stabilită la nivelul C.E. cu privire la crearea de condiţii artificiale.

Este evidenţiată astfel valoarea informativă şi de recomandarea a acestui Ghid, care nu a constituit şi nici nu putea constitui fundamentul măsurilor de reziliere a contractului de finanţare şi de recuperare a ajutorului financiar dispuse faţă de reclamantă.

Prin urmare, nu are aplicabilitate în cauză jurisprudenţa Î.C.C.J. exemplificată de prima instanţă prin Decizia nr. 1012/27 februarie 2014 pronunţată în dosarul nr. x, decizie în care controlul de legalitate a avut ca obiect o altă situaţie juridică, respectiv reverificarea cererii de finanţare, sub aspectul aceloraşi condiţii, în raport cu o versiune a Ghidului solicitantului care nu era în vigoare la data depunerii cererii.

În plus, principiul "disciplinei jurisdicţionale" invocat de prima instanţă nu va fi reţinut, întrucât acesta nu este consacrat nici pe cale legislativă şi nici jurisprudenţială.

În ceea ce priveşte noţiunea de condiţii artificiale, sunt aplicabile prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, astfel cum acestea au fost interpretate în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Interdicţia efectuării plăţii instituită prin art. 4 alin. (8) din Regulament îi vizează pe acei beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine finanţare nerambursabilă, în speţa de faţă, A. S.R.L. şi C. S.R.L.

Prin urmare, în mod legal autoritatea pârâtă a dispus rezilierea contractului de finanţare şi retragerea avantajului obţinut faţă de ambii beneficiari, fiind eronată aprecierea primei instanţe în sensul că aceste măsuri se impuneau a fi aplicate unui singur beneficiar.

Prin hotărârea pronunţată la data de 12 septembrie 2013, în cauza C-434/12, Slancheva sila EOOD, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că:

"(1)Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor în cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de-al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

(2)Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fie luate în considerare".

Deşi în cuprinsul procesului-verbal contestat nu se face trimitere la jurisprudenţa în materie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, analiza comparată şi detaliată a celor două proiecte surprinde atât elementele obiective, cât şi pe cele subiective necesar a fi întrunite cumulativ pentru a constata existenţa abaterii reţinute în sarcina reclamantei.

În dezacord cu aprecierile şi concluziile primei instanţe, aplicând la circumstanţele speţei elementele de interpretare furnizate instanţei naţionale de Curtea de Justiţie prin hotărârea menţionată, Înalta Curte constată următoarele:

În ceea ce priveşte elementul obiectiv constând în crearea de condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării, cu consecinţa ca finalitatea urmărită de schema de ajutor să nu poată fi atinsă, împrejurările obiective prezentate de organul de control, grupate sub forma unor indicatori fizici, funcţionali-legali şi de afacere/contabili/financiari, evidenţiază îndeplinirea acestuia.

În esenţă, elementele de legătură avute în vedere vizează următoarele aspecte;

- cele două societăţi au fost înfiinţate în aceeaşi zi;

- cele două societăţi aparţin aceleiaşi familii (rude de gradul I); E. - mamă, asociat unic al Societăţii A. S.R.L. F. - fiică, asociat unic al Societăţii C. S.R.L.;

- cele două societăţi au fost reprezentate în toate activităţile impuse de executarea proiectelor de aceeaşi persoană, dl. D., membru al aceleiaşi familii (soţ/tată), acesta având funcţia de administrator al Societăţii A. S.R.L. şi calitatea de împuternicit al Societăţii C. S.R.L. în baza procurii speciale autentificate sub nr. x, aflată la dosarul cauzei .

- cele două societăţi au fost finanţate de aceeaşi persoană, dl. D., prin depuneri succesive în numerar în conturile acestora;

- cele două pensiuni au fost realizate pe terenuri învecinate, ce au aparţinut soţilor D. şi E., iar ulterior au fost vândute celor două societăţi prin acte de vânzare - cumpărare încheiate în aceeaşi zi:

- proiectele de finanţare sunt în mare măsură identice, diferă doar partea de finanţare ţinând seama de dimensiunea lor;

- în derularea procedurilor de achiziţii, cei doi beneficiari au invitat în calitate de ofertanţi aceleaşi firme; depunerea şi deschiderea ofertelor au avut loc în aceeaşi zi şi la aceeaşi oră; contractele de achiziţii au fost încheiate cu aceiaşi furnizori şi la aceleaşi date.

Deşi aceste împrejurări, privite izolat, nu ridică semne de întrebare din perspectiva legalităţii, evaluarea lor unitară şi comparativă evidenţiază faptul că, în acest caz "ajutorul de minimis" a depăşit plafonul maxim nerambursabil de 200.000 de euro de care poate beneficia un solicitant în decursul a trei ani fiscali, prin crearea a două etităţi juridice care au accesat simultan Măsura 313.

Aceasta, în condiţiile în care finalitatea urmarită de schema de ajutor, constând într-o dezvoltare reală a vieţii rurale, nu a fost atinsă.

În acest sens, Curtea de Justiţie a amintit, la par. 32 din hotărârea anterior menţionată, că schema de sprijinire a dezvoltării rurale prin FEADR urmăreşte în special să ajute pentru diversificarea activităţilor, favorizând activităţile neagricole, precum şi pentru dezvoltarea altor sectoare decât agricultura, pentru promovarea ocupării forţei de muncă şi pentru realizarea de investiţii care să facă zonele rurale mai atractive în scopul inversării tendinţei de declin economic şi social şi de depopulare a zonelor rurale.

Deşi investiţia ce a făcut obiectul proiectului a fost finalizată, cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei reclamanta nu a demonstrat viabilitatea şi utilitatea proiectului, includerea pensiunii în circuitul turistic, crearea de locuri de muncă în mediul rural, îmbunătăţirea calităţii vieţii şi creşterea atractivităţii zonei rurale.

Circumstanţele cauzei evidenţiază şi îndeplinirea elementului subiectiv, necesar pentru a se reţine crearea de condiţii artificiale. Sunt avute în vedere sub acest aspect, nu numai legăturile prezentate în analiza elementului obiectiv, ci şi indiciile care dovedesc existenţa unei coordonări între cei doi beneficiari cu scopul de a obţine finanţare nerambursabilă peste limita admisă de lege.

Astfel, înfiinţarea la aceeaşi dată a două societăţi comerciale de către membrii aceleiaşi familii (rude de gradul I), accesarea finanţării nerambursabile în cadrul aceluiaşi apel de proiecte, reprezentarea celor două societăţi în toate activităţile impuse de executarea proiectelor de către aceeaşi persoană, membru al familiei, legăturile financiare între cele două societăţi prin reprezentantul comun, persoană care a şi asigurat finanţarea plăţilor prin depunerile succesive de numerar în nume propriu în conturile societăţilor sunt suficiente indicii pentru a concluziona, în acord cu autoritatea pârâtă, că beneficiarul real al finanţărilor obţinute este dl. D. şi că a existat o acţiune coordonată a celor două societăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor.

Nu are relevanţă din această perspectivă împrejurarea că dl. D. nu are calitatea de asociat în niciuna dintre cele două societăţi comerciale.

De asemenea, nu este relevantă definiţia noţiunii de beneficiar dată de art. 2 lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, atâta timp cât concluziile activităţii de verificare fac referire la beneficiarul de fapt la finanţării şi nu la beneficiarul declarat, astfel cum acesta figurează în contractul de finanţare.

Susţinerile reclamantei conform cărora activitatea de finanţare a proiectului derulat de Societatea C. S.R.L. s-a realizat din fondurile proprii ale asociatului unic al acesteia, F., în baza contractelor de creditare a societăţii nu vor fi reţinute, întrucât contractele prezentate nu au fost înregistrate în evidenţele legale ale societăţii, nu s-au reflectat în situaţia financiară a acesteia astfel că nu există dovezi că operaţiunea de creditare a societăţii s-a şi materializat.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut în sarcina intimatei existenţa unei nereguli în accepţiunea art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind întemeiate criticile recurentei circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În consecinţă, în temeiul art. 496 C. proc. civ. se va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea cererii reclamantei S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei civile nr. 566 din 3 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Respinge cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 februarie 2018.