Appeal against financial correction for public procurement violations dismissed; validity of 25% penalty upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice-Direcţia de Inspecţii Economico Financiară, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2014 privind S.C. "A." S.A. şi a Deciziei nr. 29/27.10.2014 privind soluţionarea contestaţiei administrative formulate de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale prin D.G. PAAM POP.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2282 din 18.09.2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice-Direcţia de Inspecţii Economico-Financiară.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 2282 din 18.09.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În dezvoltarea căii de atac, referitor la aplicarea corecţiei financiare, pe fondul aplicării corecţiei, reclamantul a arătat că prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a decis că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Reclamantul consideră că este un temei suficient ce poate atrage anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2014, faptul că actul administrativ contestat este întemeiat pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, cu toate că la data săvârşirii aşa-zisei abateri era în vigoare O.U.G. nr. 79/2003.

Referitor la aplicarea unei corecţii financiare/reduceri procentuale de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică în baza pct. 1.2. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011 pentru presupusa alegere eronată a procedurii de atribuire, reclamantul apreciază că organele de control nu au luat în considerare contextul în care a fost implementat proiectul, importanţa desfăşurării activităţilor în mod adecvat, fiind astfel omis faptul că autoritatea contractantă a efectuat procedura de achiziţie în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare la acea dată. Astfel, alegerea procedurii licitaţiei restrânse şi accelerarea acesteia sunt conforme cu legislaţia în materia achiziţiilor publice în vigoare la data desfăşurării misiunii, iar echipa de control din cadrul M.F.P. a constatat nereguli şi a stabilit o corecţie financiară, conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2014, prin aplicarea dispoziţiilor pct. 1.2. şi 1.7. din Anexa nr. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 22 iunie 2017, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 12 octombrie 2017 având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, s-a fixat termen de judecată în şedinţă publică, cu citarea părţilor la data de 09.02.2018.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2014 privind proiectul "Servicii informatice privind gestiunea proiectelor în cadrul Programului Operaţional pentru Pescuit 2007 - 2013" realizat prin contractul de prestări servicii nr. x privind gestionarea proiectelor în cadrul Programului Operaţional pentru Pescuit încheiate între autoritatea de management, în calitate de beneficiar şi S.C. A. S.A., în calitate de prestator, notă întocmită de Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia de Inspecţii Economico-Financiară şi a Deciziei nr. 29/C/2014 privind soluţionarea contestaţiei administrative formulate de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale prin Direcţia Generală pescuit - Autoritatea de Management pentru programul Operaţional pentru Pescuit împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.04.2014.

Curtea de apel a confirmat soluţia administrativă şi a apreciat că actele administrative deduse judecăţii sunt legale.

Înalta Curte împărtăşeste această soluţie, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Reevaluând materialul probator administrat, pentru a răspunde punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

6.1. Referitor la principiului neretroactivităţii legii

Pentru dezlegarea acestei chestiuni se impun a fi analizate atât efectele Deciziei nr. 66/2015 pronunţată de Curtea Constituţională, cât şi cele ale Hotărârii CJUE din cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Pornind de la prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituţional prin dispoziţiile art. 148 alin. (2), Înalta Curte va avea în vedere statuările CJUE asupra acestei chestiuni ca argument în combaterea ideii în sensul că ar fi incidentă definiţia neregulii, cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiţia prejudiciului.

Astfel, instanţa europeană a reţinut că "prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul ca se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că atunci când statele membre adopta măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea în special hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţa citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produ ce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţa citată).

Astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţa, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o noua reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare (care a fost redată mai sus), CJUE a răspuns:

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Prin urmare, în urma interpretării realizate de CJUE, contrar celor reţinute de Curtea Constituţională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reţinându-se faptul că definiţia dată neregulii prin această ordonanţă este în concordanţă cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/20061.

De asemenea, şi stabilirea corecţiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În speţă, "situaţia" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum şi prevederile contractului de finanţare.

Pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naţionale şi/sau europene, precum şi prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârşite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Conform Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea prejudicierii bugetului U.E.

6.2. Referitor la neregulile constatate de echipa de control

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2014, recurentului i s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea Contractului de prestări servicii nr. x, conform pct. 1.2 - "Nerespectarea procedurilor de publicitate" şi, respectiv, pct. 1.7 - "Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali" din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanţe în sensul că recurenta nu a respectat cerinţele impuse de art. 83 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data lansării procedurii contractului de achiziţie publică), care stipulează că: "(2) În cazul în care, din motive de urgenţă, nu poate fi respectat numărul de zile prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), dar nu la mai puţin de 15 zile.(3) În cazul în care anunţul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) se poate reduce cu 7 zile şi perioada prevăzută la alin. (2) se poate reduce cu 5 zile."

Or, în speţa de faţă, prin anunţul de participare nr. x/24.04.2009 a fost lansată procedura de licitaţie restrânsă accelerată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică "Servicii informatice privind gestiunea proiectelor în cadrul Programului Operaţional pentru Pescuit". În mod corect a fost respinsă motivaţia autorităţii contractante pentru necesitatea accelerării procedurii de licitaţie restrânsă respectiv "faptul că ANPA intenţionează să deschidă sesiunea de primire cereri de finanţare şi proiecte în cadrul Programului Operaţional pentru Pescuit 2007-2013 la începutul lunii mai" avându-se în vedere că aceasta s-a datorat strict unei situaţii de organizare a procedurilor de achiziţie publică. ANPA nu se putea prevala de propria sa inacţiune privind organizarea procedurii de achiziţie pentru sistemul IT, a cărui necesitate îi era cunoscută încă din anul 2006, pentru a justifica accelerarea procedurii avea posibilitatea de a identifica alte soluţii pentru a se asigura că dispune de sistemul IT, astfel încât finalizarea celorlalte proceduri pe care le gestionează să nu depindă de atribuirea acestui contract şi de realizarea obiectivului acestuia.

Înalta Curte constată că au fost încălcate dispoziţiile art. 84 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 43 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Dispoziţiile art. 84 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data publicării anunţului de participare prevăd că "Numărul minim al candidaţilor indicat în anunţul de participare prevăzut la alin. (3), trebuie să fie suficient pentru a asigura o concurenţă reală şi, în orice situaţie, nu poate fi mai mic de 5", iar dispoziţiile art. 43 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că "În cazul în care numărul candidaţilor selectaţi conform prevederilor art. 85 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă este mai mic decât numărul minim prevăzut în anunţul de participare (...) autoritatea contractantă are dreptul de a trece la etapa a doua a procedurii de atribuire în măsura în care numărul de candidaţi selectaţi este de cel puţin 3". Din conţinutul procesului-verbal al şedinţei de selecţie nr. x/07.05.2009 rezultă că au fost depuse un număr de 4 candidaturi, iar din raportul intermediar al procedurii nr. 2978/01.06.2009 reiese că Asocierea A. S.A. şi B. S.A. s-a calificat în etapa a II-a a procedurii de licitaţie restrânsă. Faţă de aspectele menţionate se constată nerespectarea de către autoritatea contractantă a unor elemente accesorii ale legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiei publice, situaţie în raport de care, în mod corect au fost constatate nereguli cu privire la procedura derulată.

În legătură cu legalitatea aplicării corecţiei financiare, Înalta Curte reţine faptul că, potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011 cu modificările şi completările ulterioare, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, "în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţii financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei/reducerii procentuale propuse". Din interpretarea acestor dispoziţii legale rezultă că, în speţa de faţă, corecţia de 25% este legală.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că este nefondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În consecinţă pentru considerentele arătate şi în conformitate cu dispoziţiile art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale împotriva sentinţei civile nr. 2282 din 18.09.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 09 februarie 2018.