Regulated electricity pricing: exclusion of carbon emission certificate costs and depreciation estimates from justified expense bases

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 21.01.2013 sub nr. x/2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei, a solicitat anularea parţială a Deciziei nr. 3309/19.12.2012 privind aprobarea cantităţilor de energie electrică vândute pe bază de contracte reglementate, a preţurilor reglementate şi a bonusului individual pentru energia electrică produsă în cogenerare de înaltă eficienţă şi livrată în SEN în anul 2013 de A. S.A., emise de Preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare a Energiei, în ceea ce priveşte art. 2 alin. (1) şi alin. (2).

În fapt, în motivarea cererii de chemare în judecată, în esenţă, reclamanta a arătat că, în ceea ce priveşte art. 2 alin. (1) şi alin. (2), decizia contestată a fost emisă cu exces de putere, în condiţiile în care, deşi societatea a respectat art. 25 şi art. 26 din Metodologia de stabilire a preţurilor şi a cantităţilor de energie electrică vândute de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică livrată din centrale cu grupuri de cogenerare, aprobată prin Ordinul ANRE nr. 57/2008, transmiţând toată documentaţia de fundamentare a veniturilor/costurilor/producţiilor/livrărilor/consumurilor precum şi a rentabilităţii bazei reglementate a activelor aferente activităţilor de producere a energiei electrice şi termice, pentru anul calendaristic 2013, autoritatea de reglementare nu a respectat propria metodologie în ceea ce priveşte stabilirea preţurilor reglementate.

Astfel, pârâta a stabilit un preţ de 215,81 RON/MWh, exclusiv TVA, pentru energia electrică în regim reglementat, produsă şi livrată în orele de zi din anul 2013, respectiv un preţ de 134,88 RON/MWh pentru cea produsă şi livrată în orele de noapte din anul 2013, pe bază de contracte reglementate de vânzare - cumpărare, mult sub costurile de producţie. Pârâta nu a determinat costul variabil de producere a energiei electrice în mod corect şi în conformitate cu metodologia aprobată, nu a ţinut cont de costurile fixe şi nu a luat în calcul datele din documentaţia transmisă de către reclamantă, nefiind recunoscute, ca element de cost variabil, cheltuielile cu certificatele de emisii gaze cu efect de seră, în valoare totală de 732.235.000 RON, echivalentul a 18.252.716 certificate la un preţ de 9 euro/certificat, la cursul de schimb din anul 2013; pârâta nu a recunoscut legislaţia europeană - Directiva 2009/29/CE - potrivit căreia producătorii de energie din surse poluante (în special din cărbune), trebuie să ateste deţinerea unui certificat de emisii de gaze cu efect de seră pentru fiecare MWh, iar începând din 2013 aceste certificate nu se mai acordă gratuit, ci trebuie să fie cumpărate prin licitaţii sau de pe piaţă.

Având în vedere cantitatea de energie electrică destinată acoperirii consumului consumatorilor deserviţi în regim reglementat, produsă şi livrată în anul 2013, potrivit art. 3 - anexei 1 şi a art. 4 - anexa 2 din decizia contestată, reclamanta va înregistra un prejudiciu material creat de neacoperirea costurilor de producţie de cel puţin 160.372.588,50 RON, calculat astfel: total cantitate de energie - 3.959.817 MWh înmulţită cu preţul (9 euro) unui certificat ce trebuie cumpărat şi deţinut pentru fiecare MWh, respectiv 40,50 RON/certificat.

Nici costurile fixe nu sunt acoperite în totalitate de veniturile care urmează a fi realizate din energia electrică produsă şi livrată în anul 2013 în regim reglementat.

În drept, reclamanta a invocat art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007, Ordinul ANRE nr. 57/2008, Directiva 2009/29/CE.

Cererea a fost timbrată cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 4 RON şi timbru judiciar în cuantum de 0,30 RON.

Terţul Fondul Proprietatea S.A. a formulat cerere de intervenţie principală, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 3309/19.12.2012 privind aprobarea cantităţilor de energie electrică vândute pe bază de contracte reglementate, a preţurilor reglementate şi a bonusului individual pentru energia electrică produsă în cogenerare de înaltă eficienţă şi livrată în SEN în anul 2013 de A. S.A., emise de Preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare a Energiei.

În motivarea cererii de intervenţie principală, terţul a arătat că sunt întrunite condiţiile admiterii în principiu a cererii formulate. Pe fondul cererii de intervenţie, terţul a arătat că decizia contestată este nelegală, pârâta nerespectând principiul privind recuperarea integrală a costurilor variabile şi fixe justificate şi obţinere a unei marje rezonabile de profit, costurile reclamantei rezultând din achiziţionarea certificatelor de emisii de gaze cu efect de seră, în valoare totală de 739.235.000 RON, nefiind recunoscute de către pârâtă, deşi potrivit legislaţiei europene producătorii de energie din surse poluante au obligaţia de a obţine aceste certificate pentru emisiile de dioxid de carbon în atmosferă. Cantităţile de energie electrică impuse prin decizia contestată au fost stabilite cu încălcarea principiului liberalizării pieţei reglementate, pârâta având obligaţia de a liberaliza piaţa de energie electrică prin eliminarea tarifelor şi a preţurilor reglementate, precum şi prin reducerea graduală, până la eliminare, a cantităţilor de energie electrică din contractele reglementate.

În drept, intervenientul a invocat art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007, art. 8, art. 1, art. 18 şi art. 24 din Legea nr. 554/2004, Legea nr. 13/2007, Legea nr. 123/2012, art. 49 alin. (2), art. 50 alin. (1) - (2) din C. proc. civ.

Pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei (A.N.R.E.) a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a acţiunii.

În fapt, în motivarea întâmpinării, în esenţă, pârâta a susţinut că decizia contestată a fost emisă cu respectarea dispoziţiilor legale. Reclamanta, producător de energie electrică şi termică pe bază de lignit, a transmis datele şi informaţiile pentru fundamentarea producţiilor şi costurilor în conformitate cu prevederile Metodologiei de stabilire a preţurilor şi a cantităţilor de energie electrică vândute de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică livrată din centrale cu grupuri de cogenerare, date şi informaţii constând în principal în structura costurilor estimate pentru anul următor.

Pârâta, la stabilirea preţului, trebuie să aibă în vedere datele concrete din perioada anterioară solicitării preţului, nu estimări, astfel că reclamanta i-a transmis, cu Scrisoarea nr. 51653/02.11.2012, structura cheltuielilor şi veniturilor realizate în perioada ianuarie - august 2012, cumulate cu cele previzionate pentru perioada septembrie - decembrie 2012, precum şi cantităţile de energie electrică realizate/previzionate pentru aceste perioade. Prin aplicarea criteriilor prevăzute de Metodologia de stabilire a preţului, pârâta a stabilit un preţ reglementat de 190 RON/MWh, faţă de 240 RON/MWh, deoarece: costurile cu achiziţia drepturilor de emisie a CO2 nu au fost incluse în structura supusă aprobării, deoarece cadrul legislativ privind achiziţia acestor drepturi de emisie nu a fost definitivat, iar preţul pe certificat este de 2 euro/buc., nu de 9 euro/buc, cum a pretins reclamanta; costul cu certificatele verzi de emisii CO2 a fost recunoscut în costurile aprobate la nivelul celui estimat a fi realizate de societate în anul 2012; calculele efectuate de reclamantă sunt costuri estimate, nu costuri certe înregistrate în contabilitate, deoarece costul certificatelor este stabilit în urma tranzacţiilor efectuate pe burse speciale; costurile cu amortizarea au fost acceptate cu 15% mai puţin decât valoarea solicitată, dat fiind faptul că în primele luni ale anului 2012 valoarea costurilor cu amortizarea a fost cu 45% mai mică decât valoarea solicitată;

în ceea ce priveşte costurile de operare şi mentenanţă, a fost reţinut ca justificat un nivel cu 29% mai redus faţă de nivelul solicitat, dată fiind necesitatea implementării unui control mai atent al nivelului şi eficienţei acestor cheltuieli, coroborat cu faptul că lucrările necesare pot fi finanţate din disponibilităţile oferite de cheltuielile de amortizare, care nu sunt ieşiri efective de numerar. Decizia contestată este un act administrativ individual care îndeplineşte în integralitate condiţiile impuse de Legea nr. 123/2012, Ordinul ANRE nr. 3/2010, Ordinul ANRE nr. 57/2008, Ordinul ANRE nr. 45/2012, Ordinul ANRE nr. 44/2012.

În ceea ce priveşte oportunitatea actului administrativ, pârâta nu a acţionat abuziv, ci conform interesului public. Decizia contestată nu vatămă drepturile reclamantei, nedeterminând pierderi financiare suplimentare pentru acesta, preţul aprobat fiind mai mare decât cel aprobat pentru anul 2012, în condiţiile în care cantităţile aprobate sunt mai mici.

În drept, pârâta a invocat Legea nr. 123/2012, art. 111-118 din C. proc. civ., Ordinul ANRE nr. 57/2008.

Intervenienta Fondul Proprietatea S.A. a formulat, la data de 22.05.2013, excepţia de nelegalitate a art. 2, art. 10, art. 23 lit. c), art. 59, art. 60 şi art. 69 din Metodologia de stabilire a preţurilor şi a cantităţilor de energie electrică vândute de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică livrată din centrale cu grupuri de cogenerare, aprobată prin Ordinul nr. 57/2008, susţinând că dispoziţiile criticate contravin art. 76 alin. (1) din Legea nr. 123/2012.

- Soluţia instanţei de fond-primul ciclu procesual

Prin sentinţa nr. 2628 din 18 septembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea principală formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, (în continuare ANRE); totodată Curtea de apel a respins atât cererea de intervenţie principală voluntară formulată de intervenientul Fondul Proprietatea S.A., cât şi excepţia de nelegalitate a art. 2, 10, 23 lit. c), 59, 60 şi 69 din Ordinul ANRE nr. 57/2008, ca nefondate.

S-a constatat că pârâta a justificat modul de stabilire a sumei amortizărilor în raport de valoarea costurilor raportate pe primele trei trimestre ale anului 2012; astfel, autoritatea a aplicat criteriul proporţionalităţii cu privire la trimestrul IV şi a menţinut aceeaşi sumă corespunzătoare amortizărilor şi cu privire la acest ultim trimestru, fără ca prin aceasta să facă un calcul exhaustiv; aşa cum prevede textul de mai sus, autoritatea a apreciat ca acest nivel este justificat, fără a se fi dovedit o exercitare cu rea-credinţă a dreptului său de apreciere dat de lege în această situaţie.

S-a reţinut că reclamanta nu a dovedit care ar fi preţul achiziţionării în concret a unui certificat de emisii gaze cu efect de seră, astfel că afirmaţia în sensul că preţul real ar fi de 9 Euro nu poate fi reţinută în lipsă de probe, în plus reclamanta nici nu a dovedit că a achiziţionat astfel de certificate, discuţiile teoretice şi prezumţiile că astfel de achiziţii sunt obligatorii neputând fi reţinute .

De asemenea, s-a constatat că reclamanta a invocat argumente teoretice pentru costuri a căror existenţă nu a fost în mod concret dovedită, astfel că acestea nu pot duce la anularea modului de stabilire a preţului de către pârâtă, iar preţul certificatelor nu poate fi justificat pe baza unei valori de tranzacţionare obţinută la un moment dat şi a unui curs de schimb aleatoriu.

S-a apreciat că este nefondată şi susţinerea potrivit căreia reclamanta S.C. A. S.A. va înregistra un prejudiciu material creat de neacoperirea costurilor de producţie (venituri mai mici decât costurile efective de producţie) de cel puţin 160.372.588,50 RON, întrucât punerea în aplicabilitate a deciziei atacate nu vătăma drepturile reclamantei, câtă vreme preţul aprobat prin decizia contestată este mai mare decât cel aprobat în 2012 (de la 174.16 la 190.00 RON/MWh) în contextul în care cantităţile acestuia sunt mai mici pentru anul în curs.

S-a reţinut că valorile bonusului individual şi ale preţurilor reglementate pentru cantităţile de energie electrică produse în cogenerare de înaltă eficienţă sunt preluate din: Ordinul preşedintelui ANRE nr. 45/2012 privind aprobarea valorilor bonusurilor de referinţă pentru energia electrică produsă în cogenerare de înaltă eficienţă şi ale preţurilor de referinţă pentru energia termică produsă în cogenerare; Ordinul preşedintelui ANRE nr. 44/2012 privind aprobarea preţului de referinţă şi a preţurilor reglementate pentru energia electrică, aplicabile în anul 2013 producătorilor de energie electrică şi termică în cogenerare, care beneficiază de bonus, şi corespund anului 2013 ca fiind anul III de funcţionare în cadrul schemei de sprijin a B., având drept combustibil principal cărbune.

Prin urmare s-a constatat că sunt nefondate susţinerile intervenientei, preţurile şi cantităţile reglementate în sectorul energiei electrice şi termice de S.C. A. S.A. fiind supuse aprobării Comitetului de Reglementare al ANRE - organism deliberativ ai cărui membrii sunt numiţi prin decizie a primului-ministru.

Excepţia de nelegalitate a prev. art. 23 lit. c), 2, 10, 59, 60 şi 69 din Metodologia de stabilire a preţurilor şi a cantităţilor de energie electrică vândute de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică livrată din centrale cu grupuri de cogenerare aprobată prin Ordinul nr. 57/2008,invocată de intervenientă, a fost soluţionată pe fond, apreciindu-se că deşi în speţă este incidentă forma art. 4 din Legea nr. 554/2004 anterioară datei de 15.02.2013, prin soluţie de principiu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a decis că excepţia de nelegalitate poate fi invocată atât cu privire la actele administrative cu caracter individual, cât şi cu privire la actele administrative cu caracter normativ.

Instanţa a observat că nu se poate invoca nelegalitatea unui act administrativ de executare a unei legi (cum este Metodologia aprobată prin Ordinul nr. 57/2008), în raport de o lege ulterioară emiterii acestui act administrativ.

S-a constatat însă că, dincolo de această eroare, dispoziţie similară celei din art. 76 alin. (1) al Legii nr. 123/2012 exista şi sub imperiul vechii legi a energiei, art. 76 alin. (1) din Legea nr. 13/2007.

Împotriva sentinţei pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs Societatea Comercială A. S.A., criticând sentinţa pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Cererea de recurs a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ., iar în motivarea ei s-a arătat, în esenţă, că instanţa de fond nu a acordat suficientă atenţie motivelor de nelegalitate pentru care societatea reclamantă a solicitat anularea Deciziei Preşedintelui ANRE nr. 3309/19.12.2012, mai exact faptului că autoritatea competentă nu şi-a respectat propria Metodologie de stabilire a preţurilor şi a cantităţilor de energie electrică vândută de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică din centrale cu grupuri de cogenerare, aprobată prin Ordinul ANRE nr. 57/3 iunie 2008.

Recurenta-reclamantă a constatat diferenţe majore, faţă de structura costurilor propuse de ea în Referatul de Aprobare şi a machetei de fundamentare a veniturilor/costurilor/producţiilor/livrărilor/consumurilor, documente depuse de pârâtă odată cu întâmpinarea la fond.

Prin Decizia nr. 711 din 19 februarie 2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a admis recursul declarat de Societatea Comercială A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 2628 din 18 septembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost casată sentinţa atacată şi a fost trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în vederea punerii în discuţia părţilor a necesităţii administrării probei cu expertiza tehnică, scopul fiind acela al dezlegării corecte şi legale a litigiului cu care a fost învestită.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2013*.

- Soluţia instanţei de fond - al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 1383 din 12 aprilie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x s-a admis cererea principală formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei şi cu intervenientul voluntar principal Fondul Proprietatea S.A.

A fost anulat art. 2 din Decizia nr. 3309/19.12.2012 privind aprobarea cantităţilor de energie electrică vândute pe bază de contracte reglementate, a preţurilor reglementate şi a bonusului individual pentru energia electrică produsă în cogenerare de înaltă eficienţă şi livrată în SEN în anul 2013 de A. S.A., emisă de Preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare a Energiei.

A fost obligată pârâta la plata către reclamantă a sumei de 8890 RON cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu de expert.

S-a respins cererea de intervenţie principală voluntară, formulată de intervenientul voluntar principal Fondul Proprietatea S.A., ca nefondată.

S-a respins excepţia de nelegalitate a art. 2, 10, 23 lit. c), 59, 60 şi 69 din Ordinul ANRE nr. 57/2008, ca nefondată.

Pentru a hotărî astfel, Curtea de apel a reţinut raportat la Metodologia de stabilire a preţurilor şi a cantităţilor de energie electrică vândute de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică livrată din centrale cu grupuri de cogenerare, aprobate prin Ordinul ANRDE nr. 57/2008 precum şi, raportat la Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale, că preţul reglementat, pe care pârâta trebuie să îl stabilească în temeiul Legii nr. 123/2012, trebuie să aibă un cuantum care să acopere costurile justificate economic, printre aceste costuri numărându-se costurile cu amortizarea, costurile de operare şi mentenanţă şi costurile cu achiziţionarea certificatelor de CO2.

Cu privire la costurile cu amortizarea, prima instanţă a constatat că, prin adresa înregistrată la pârâtă sub nr. x/2012, reclamanta a comunicat un cost de 403.503.000 RON cu amortizarea, valoare calculată prin metoda amortizării liniare, având la bază atât mijloacele fixe existente la sfârşitul anului 2012, cât şi punerile în funcţiune din anul 2013.

Prin referatul de aprobare a proiectului de decizie privind aprobarea cantităţilor de energie electrică vândute de către A. S.A. pe contracte reglementate în anul 2013 şi a preţurilor reglementate aferente, pârâta a acceptat cu 15% mai puţin decât valoarea costului cu amortizarea solicitată de către reclamantă, cu motivarea că în primele 9 luni ale anului 2012 valoarea costurilor cu amortizarea raportate este de 240.411.059 RON, cu circa 45% mai mici decât valoarea solicitată.

Astfel cum s-a reţinut de către expert prin răspunsul la obiectivul nr. 1 al raportului de expertiză, completat cu răspunsul la obiecţiunile pârâtei, şi cum reiese din simpla adunare a valorilor înscrise în raportările trimestriale (trimestrele I, II şi III din anul 2012) depuse în copie la dosar nr. x şi necontestate de către pârâtă, în primele 9 luni ale anului 2012 valoarea costurilor cu amortizarea raportate a fost de 289.616.793 RON (ulterior îndreptării erorii de calcul cu 10.000 RON sesizate de pârâtă), nu 240.411.059 RON cum a reţinut pârâta, diferenţa anuală calculată (ulterior îndreptării erorii de calcul sesizate de pârâtă) fiind de 65.607.645 RON (nu 65.610.979 RON, cum eronat a reţinut expertul), potrivit calculului: 289.616.793 - 240.411.059 = 49.205.734; 49.205.734 RON: 9 luni x 12 luni = 65.607.645 RON.

Valoarea costurilor cu amortizarea, estimate pentru anul 2013, este de 289.616.793: 9 luni x 12 luni = 386.155.724 RON/an (nu 386.169.057 RON, cum eronat a reţinut expertul), nu 340.730.800 RON, cum a stabilit pârâta (macheta de fundamentare a veniturilor/costurilor/producţiilor/livrărilor/consumurilor - fila 127 vol. I dosar nr. x).

Prin răspunsul la obiectivul nr. 2 al raportului de expertiză expertul a stabilit şi că pârâta nu a avut în vedere previziunea reclamantei privind investiţiile noi care urmau să fie puse în funcţiune în anul 2013, respectiv blocul energetic LN1, LN2, LN3 şi LN4, deşi potrivit art. 13 alin. (1) din Metodologia aprobată prin Ordinul ANRE nr. 57/2008 (nu potrivit art. 18 alin. (1) din Metodologie, la care pârâta a făcut în mod greşit trimitere), costurile cu amortizarea se calculează avându-se în vedere atât amortizarea activelor existente, cât şi amortizarea activelor noi.

Contrar susţinerilor pârâtei, referatul de aprobare menţionează expres că au fost avute în vedere "costurile cu amortizarea raportate" în primele 9 luni ale anului 2012, nu valoarea efectiv realizată la 9 luni.

De altfel, instanţa a constatat că în nici un fel pârâta nu a explicat modul de calcul al sumei de 240.411.059 RON pe care a reţinut-o prin referatul de aprobare, respectiv care au fost, în concret, costurile pe care le-a cenzurat.

În consecinţă, instanţa a concluzionat că în mod nejustificat pârâta a diminuat costurile cu amortizarea cu suma de 65.607.645 RON, influenţa asupra preţului reglementat pentru un MWh fiind calculată de către expert, prin răspunsul la obiectivul nr. 3 al raportului de expertiză, la aproape 4 RON/MWh (65.607.645 RON: 16.404.114 RON reprezentând cantitatea totală previzionată de către reclamantă a fi livrată în anul 2013 = 3,9994 RON/MWh).

Prin raportare la valoarea 10.976.973 MWh reţinută pentru anul 2013 de către ANRE prin macheta de fundamentare a veniturilor/costurilor/producţiilor/livrărilor/consumurilor, influenţa asupra preţului reglementat pentru un MWh este de 5,9768 RON/MWh (65.607.645 RON: 10.976.973 RON reprezentând cantitatea totală previzionată de către reclamantă a fi livrată în anul 2013 = 5,9768 RON/MWh).

Dat fiind faptul că legalitatea actului administrativ trebuie analizată prin raportare la cadrul legislativ şi la documentele şi datele existente la momentul emiterii acestuia (neputând fi concepută anularea unui act pentru motivul că acesta nu a respectat date consemnate în acte emise ulterior), pentru aprecierea legalităţii deciziei contestate, s-a a apreciat că nu pot fi avute în vedere datele şi actele emise ulterior datei de 19.12.2012 (data la care decizia contestată a fost emisă de către pârâtă).

Concluzionând, instanţa a reţinut că pârâta a stabilit preţul reglementat prin raportare la un cost de amortizare mai mare decât cel economic justificat, contrar art. 8 din Metodologia aprobată prin Ordinul ANRE nr. 57/2008 şi art. 76 şi art. 79 din Legea nr. 123/2012.

Referitor la costurile de operare şi mentenanţă, curtea de apel a constatat că, prin adresa înregistrată la pârâtă sub nr. x/2012, reclamanta a comunicat un cost de operare şi mentenanţă în valoare de 406.971.500 RON, cuprinzând cheltuielile de mentenanţă aferente lucrărilor şi echipamentelor pentru mentenanţă preventivă şi corectivă - LN1, LN2, LN3 - şi aferente mentenanţei complexe LN4 la blocurile energetice.

Prin referatul de aprobare a proiectului de decizie privind aprobarea cantităţilor de energie electrică vândute de către A. S.A. pe contracte reglementate în anul 2013 şi a preţurilor reglementate aferente, pârâta a reţinut ca justificat nivelul de 329.713.317 RON/an - nivel redus cu 29% faţă de nivelul solicitat de către reclamantă - cu motivarea că este necesară implementarea unui control mai atent al nivelului şi eficienţei acestor cheltuieli, coroborat cu faptul că lucrările necesare pot fi finanţate din disponibilităţile oferite de cheltuielile de amortizare, care nu sunt ieşiri efective de numerar.

În primul rând, oportunitatea efectuării unui control al nivelului şi eficienţei cheltuielilor de operare şi mentenanţă nu este consacrat nici de Metodologia aprobată prin Ordinul ANRE nr. 57/2008, nici de Legea nr. 123/2012, drept criteriu de care trebuie să se ţină cont la aprobarea acestor cheltuieli.

În al doilea rând, au fost reţinute prevederile pct. 1.6 din Anexa la Regulamentul de conducere şi organizare a activităţii de mentenanţă, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 35/2002 şi pct. 25 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, cu modificările ulterioare, norme aprobate prin H.G. nr. 909/1997.

Prin răspunsul la obiectivul nr. 5 al raportului de expertiză, expertul a stabilit că, diminuarea de către pârâtă a costului de operare şi mentenanţă, de la suma de 406.730.843 RON la 285.035.134 RON, a avut, prin raportare la cantitatea de energie provizionată pentru anul 2013, o influenţă de 7,42 RON/MWh.

Motivele reducerii costurilor cu mentenanţa, învederate de către pârâtă de-abia în cursul procesului nu au fost luate în considerare, deoarece motivarea deciziei autorităţii trebuia să fie făcută în chiar cuprinsul actului, nu prin acte emise ulterior.

- În ceea ce priveşte costurile cu certificatele de emisii gaze cu efect de seră, instanţa de fond a constatat că, prin adresa înregistrată la pârâtă sub nr. x/2012, reclamanta a comunicat cheltuieli cu certificate de emisii gaze cu efect de seră în valoare de 739.235.000 RON, echivalentul a 18.252.716 certificate la un preţ de 9 euro/certificat, la un curs de schimb de 4,5 RON/euro în anul 2013.

Prin referatul de aprobare a proiectului de decizie privind aprobarea cantităţilor de energie electrică vândute de către A. S.A. pe contracte reglementate în anul 2013 şi a preţurilor reglementate aferente, pârâta a reţinut că nu au fost incluse în structura supusă aprobării Comitetului de Reglementare costurile cu achiziţia drepturilor de emisie a CO2 solicitate de către reclamantă deoarece cadrul legislativ privind obligaţia achiziţiei acestor drepturi de emisie nu a fost definitivat, iar valoarea aprobată reprezintă circa 20% din valoarea solicitată şi este la nivelul valorii estimate a fi realizate în anul 2012.

În primul rând, instanţa a reţinut că, la momentul emiterii deciziei contestate, era în vigoare H.G. nr. 780/2006 privind stabilirea schemei de comercializare a certificatelor de emisii de gaze cu efect de seră, adoptată în considerarea legislaţiei comunitare - Directiva 2003/87/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de stabilire a unui sistem de comercializare a cotelor de emisie de gaze cu efect de seră în cadrul Comunităţii şi de modificare a Directivei 96/61/CE a Consiliului, astfel cum a fost modificată în vederea îmbunătăţirii şi extinderii sistemului comunitar de comercializare a cotelor de emisie de gaze cu efect de seră prin Directiva 2009/29/CE a Parlamentului European şi a Consiliului.

Prin pct. 8.2 Lista instalaţiilor şi alocarea propusă pentru perioada 2008-2012 din Planul naţional de alocare privind certificatele de emisii de gaze cu efect de seră pentru perioadele 2007 şi 2008 - 2012, aprobat prin H.G. nr. 60/2008, pentru perioada menţionată (deci nu şi pentru anul 2013), au fost alocate cu titlu gratuit un număr total de 65.932.726 de certificate, pentru B. S.A. - SE Isalnita, C. S.A. şi Complexul Energetic Turceni S.A.; din certificatele în număr de 16.948.396, aferente anului 2012, 20% fiind achiziţionate de unitate iar 80% fiind alocate cu titlu gratuit.

Pentru perioada 2013 - 2020, Lista alocări preliminare de certificate de emisii de gaze cu efect de sera nu a prevăzut pentru reclamantă alocarea, în anul 2013, în mod gratuit, a niciunui certificat de emisii de gaze cu efect de seră.

Pentru anul 2013, prin Lista alocări finale de certificate de emisii de gaze cu efect de sera pentru perioada 2013-2020, rezultată în urma aplicării factorului de corecţie trans-sectorial sau a factorului de reducere linear, pentru B. a fost prevăzută alocarea, în anul 2013, în mod gratuit, doar a unui număr de 315.646 de certificate de emisii de gaze cu efect de seră.

Astfel, instanţa a reţinut că, la data emiterii deciziei contestate, acordarea de certificate CO2 gratuite pentru anul 2013 nu era prevăzută cu certitudine nici în legislaţia internă, nici în cea europeană, nefiind aşadar incidentă excepţia alocării cu titlu gratuit a certificatelor de emisii de gaze cu efect de seră, ci regula achiziţionării acestora prin licitaţie, potrivit art. 10 şi art. 10a din Directiva 2003/87/CE modificată prin Directiva 2009/29/CE.

În consecinţă, instanţa de fond a apreciat că în mod nelegal pârâta a aprobat doar 20% din valoarea solicitată de către reclamantă cu titlu de cheltuieli cu certificatele de emisii gaze cu efect de seră, deşi pentru anul 2013 nu se stabilise legislativ că reclamantei îi vor fi alocate 80% din certificatele de CO2 necesare.

- În ceea ce priveşte preţul certificatelor de CO2, instanţa a reţinut, chiar din graficul prezentat de pârâtă cu ocazia formulării obiecţiunilor la raportul de expertiză, că în anul 2012 (perioadă la care reclamanta putea să se raporteze), valoarea unui certificat de CO2 nu a coborât sub 5 euro/certificat, fiind în cea mai mare parte în jurul valorii de 10 euro/certificat. În consecinţă, estimarea preţului certificatelor de CO2, făcută de reclamantă la valoarea de 9 euro/certificat, nu apare ca fiind una excesivă, necorespunzătoare condiţiilor existente la data emiterii deciziei contestate; altfel spus, pe baza preţului pe care certificatele le-au avut în perioada anterioară (2008-2012), reclamanta nu putea preconiza că valoarea acestora va scădea, în anul 2013, şi sub 5 euro/certificat.

Faptul că în anul 2013 reclamanta nu a achiziţionat în concret numărul de certificate de Co2 preconizate, sau că le-a achiziţionat la un preţ mai mic de 9 euro/certificat, nu poate fi luat în considerare pentru aprecierea legalităţii deciziei contestate, aceste informaţii neexistând la momentul emiterii actului administrativ.

De altfel, instanţa a reţinut că, potrivit art. 69 din Metodologia aprobată prin Ordinul ANRDE nr. 57/2008, în situaţii excepţionale, autoritatea competentă poate notifica şi declanşa procedura de stabilire/revizuire a cantităţilor de energie electrică şi a preţurilor din contractele reglementate la momentul considerat oportun.

Considerentele referitoare la managementul pretins defectuos al reclamantei şi la faptul că aceasta a ţinut pachetele de energie la un preţ sensibil mai mare decât cel mediu nu au legătură cu motivele pentru care pârâta nu a ţinut cont de costurile propuse de către reclamantă, considerent pentru care nu au fost analizate.

În concluzie, a reţinut curtea de apel că decizia contestată a fost emisă cu nerespectarea art. 7 şi a art. 8 din Metodologia de stabilire a preţurilor şi a cantităţilor de energie electrică vândute de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică livrată din centrale cu grupuri de cogenerare, aprobată prin Ordinul ANRE nr. 57/2008, şi a art. 76-79 din Legea nr. 123/2012, şi că a avut la bază o analiză eronată a pârâtei cu privire la elementele de cost referitoare la amortizare, operare şi mentenanţa şi certificatele de CO2, instanţa, în temeiul art. alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 şi art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ,

În ceea ce priveşte cererea de intervenţie principală voluntară formulată de intervenientul Fondul Proprietatea S.A. şi excepţia de nelegalitate a art. 2, 10, 23 lit. c), 59, 60 şi 69 din Ordinul ANRDE nr. 57/2008, instanţa a reţinut că soluţia dată prin sentinţa civilă nr. 2628/18.09.2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x (primul ciclu procesual) nu a fost recurată, cale de atac declarând doar reclamanta A. S.A. şi doar în ceea ce priveşte soluţia dată cererii principale; de altfel, şi considerentele şi îndrumările deciziei de casare au vizat strict cererea în anulare formulată de reclamantă.

Recursul

Împotriva sentinţei nr. 1383 din 12 aprilie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, în esenţă, recurenta-pârâtă ANRE a arătat următoarele:

Se arată de recurentă că piaţa de energie electrică este formată din piaţa liberă şi piaţa reglementată, diferenţa între cele două pieţe fiind dată de faptul că, pe piaţa reglementată rolul ANRE este de a analiza toate costurile operatorilor şi, ţinând cont de costurile justificate să le recunoască ulterior în tarife care sunt suportate de toată populaţia României.

Este vorba de o activitate cu caracter de monopol, activitatea de distribuţie a energiei electrice, în care orice variabilă din componenţa preţului final se reflectă şi este suportată de consumatorul de rând; Rolul ANRE potrivit legii este în principal de a proteja consumatorul în primul rând prin obligaţia de a analiza anual şi de a monitoriza constant costurile şi să recunoască ce este justificat pentru piaţa reglementată de energie.

- Reclamanta A. S.A. este producător de energie, cu alte cuvinte cantitatea de energie produsă de aceasta este vândută atât pe piaţa liberă cât şi pe piaţa reglementată;

Diferenţa dintre cele două pieţe constă în faptul că, pe piaţa reglementată preţul de vânzare este stabilit de ANRE, şi afectează consumatorii de energie din România, preţul fiind stabilit în funcţie de contractele pe care reclamanta le încheie, în timp ce, pe piaţa liberă preţul este stabilit în funcţie de cerere şi ofertă, cu alte cuvinte, fluctuează şi depinde exclusiv de managementul reclamantei.

Faţă de cheltuielile concrete recunoscute de ANRE în anul anterior şi, efectiv realizate de reclamantă, aceasta a solicitat pentru anul 2013 o majorare a acestora cu circa 47%, fapt care nu s-a justificat, ANRE având rolul de a monitoriza piaţa de energie electrică şi de a proteja consumatorul de energie, nu de a recunoaşte costuri "aberante" ale producătorilor. Costurile cu mentenanţa presupun toate costurile legate de revizii, reparaţii iar, în contextul în care grupurile au fost retehnologizate este evident faptul că, aceste costuri nu au cum să fie majorate. Mai mult decât atât, din toate aceste costuri cu mentenanţă, ANRE recunoaşte doar procentul de circa 30% de pe piaţa reglementată, restul reclamanta trebuie să-1 obţină din vânzarea energiei pe piaţa liberă. Referitor la aşa zisele costuri cu personalul şi acestea au fost majorate cu circa 47% faţă de anul anterior, ori în situaţia dificilă economic în care se afla reclamanta, nu se înţelege raţiunea pentru care acestea sunt majorate.

ANRE conform dispoziţiilor legale are misiunea de a monitoriza piaţa de energie, sens în care cu precădere, analizează costurile medii prin raportare Ia toţi operatorii de pe piaţă.

În această situaţie de ex. dacă, costurile privind salariile pe piaţă sunt în medie de 4.000 de RON, nu se poate recunoaşte o cerere care practic depăşeşte media şi să recunoaştem în preţul pe care îl plăteşte orice cetăţean din România, faptul că reclamanta vrea să-şi plătească angajaţii cu 7.000 RON.

- De asemenea, în costurile privind alte cheltuieli, combustibili, ANRE ia în calcul preţul mediu de pe piaţă, faptul că reclamanta îşi achiziţionează maşini de lux este strict problema acesteia, cetăţeanul nu trebuie să suporte un astfel de cost, subscrisa recunoaşte achiziţia unei maşini medii pe piaţa, aşa cum achiziţionează orice producător de energie din România.

- Referitor la pretinsele costuri legate de achiziţia certificatelor de C02, precizăm că reclamanta a solicitat recunoaşterea unui preţ de 9 euro pe certificat, în contextul în care preţul mediu este de 3-4 euro pe certificat, şi contrar tuturor criticilor ANRE a recunoscut preţul justificat din anul 2012.

Reclamanta-pârâtă a primit un număr consistent de certificate de CO2 şi gratis, pe care evident nu le-a folosit pe piaţa reglementată ci pe piaţa liberă, deoarece pe piaţa reglementata e un preţ cert pe care îl plăteşte cetăţeanul de rând, pe când pe piaţa liberă nu există o certitudine referitoare la preţ. Dacă reclamanta ar folosi aceste certificate pe piaţa reglementată nu ar trebui să mai achiziţioneze şi atunci preţul ar fi diminuat.

- Judecătorul de fond nu a înţeles diferenţele dintre cele două pieţe şi a făcut o confuzie ajungând practic să recunoască anumite costuri din piaţa liberă în piaţa reglementată.

Pe de altă parte, nu s-a demonstrat că ar exista pierderi şi aşa cum s-a învederat şi la fondul cauzei, dar instanţa de fond a înlăturat pur şi simplu apărările fără o motivaţie, pierderile, dacă există sunt aferente pieţei libere, şi nu celei reglementate. Reclamanta-pârâtă a ţinut pachetele de energie pe piaţa liberă la un preţ de 200 euro/Mw în contextul în care preţul mediu era de 100-120/Mw, preţul fiind mai mic şi decât cel de pe piaţa reglementată de 140 euro/Mw.

Aşa cum reiese şi din analiza trimestrială depusă Ia dosar, pe care reclamanta pârâtă a susţinut că nu şi-o asumă, rezultă foarte clar că reclamanta pârâtă a înregistrat profit pe piaţa reglementată, cu alte cuvinte, costurile recunoscute de ANRE prin Decizia contestată sunt cele efectiv realizate.

Reclamanta avea posibilitatea ca în anul următor în luna iunie să solicite majorări de preţ, (datorate costurilor estimate pentru perioada septembrie- decembrie 2012) dar nu a depus nimic, fapt ce confirmă încă o dată faptul că pe piaţa reglementată i-au fost recunoscute toate costurile.

Nici reclamanta şi nici intervenienta nu au indicat şi nici nu există dispoziţii legale pe care ANRE să le fi încălcat în emiterea actului contestat, pe de altă parte, Metodologia conferă tuturor operatorilor recunoaşterea tuturor costurilor justificate aferente acestui serviciu precum şi o cotă rezonabilă de profit.

- Instanţa de fond a făcut confuzie între piaţa liberă şi piaţa reglementată, şi a anulat prevederile deciziei, raportându-se la nişte cheltuieli care nu sunt aferente pieţei libere şi nu s-a pronunţat pe aspecte ce ţin de legalitate. În cuprinsul sentinţei nu se arată care sunt dispoziţiile legale încălcate de ANRE, atâta vreme cât Metodologia instituie recunoaşterea unor costuri justificate şi nu integrale.

Judecătorul fondului a realizat o confuzie clară atunci când a anulat Decizia ca urmare a faptului că dacă nu este interzis înseamnă că este permis, în contextul în care a raportat aceste cheltuieli fără să ţină cont că rolul ANRE este să monitorizeze piaţa, să analizeze costurile, să recunoască cheltuielile justificate şi, să protejeze consumatorul astfel încât să nu fie recunoscute costuri abuzive în preţurile plătite; ori statul, prin Legea nr. 123/2012 şi Metodologie a garantat populaţiei respectarea unui principiu, cel al aşteptării legitime şi al predictibilităţii, astfel încât statul prin ANRE să îi protejeze de abuzurile operatorilor de distribuţie. Nici Metodologia şi nici Decizia nu au fost emise pentru producători sau reclamantă ci a fost emisă pentru un sistem de tarifare al preţului corect, astfel încât cetăţeanul să nu plătească mai mult.

Judecătorul de fond trebuia să se raporteze la aşteptările cetăţenilor şi la ce este corect şi legal pentru aceştia, nicidecum la recunoaşterea practic a unor costuri care nu au legătură cu piaţa reglementată. Mai mult decât atât, discutăm despre faptul că ANRE nu a recunoscut cât dorea reclamanta, în contextul în care i s-au recunoscut costurile justificate şi faţă de anul anterior preţul a fost mult mai mare; Conform sentinţei judecătorului de fond asistăm la o legalizare a subvenţiei încrucişate a costurilor (adică de la o activitate la alta) în contextul în care Legea nr. 123/2012 interzice acest fapt.

Pe de altă parte, încălcarea anumitor dispoziţii legale ar fi trebuit demonstrată de judecător şi justificată, şi implicit vătămarea, şi prin prisma analizei concrete a conturilor de profit, sau măcar a unei analize în paralel a costurilor din anul anterior şi cu anul contestat.

- Instanţa de fond nu a înţeles speţa şi a făcut o confuzie gravă între costurile de operare şi mentenanţă de pe piaţa liberă şi cele de pe piaţa reglementată şi nu a înţeles mecanismele Metodologiei şi faptul că, o parte din cheltuieli sunt doar estimări; într-un atare context, judecătorul doar a copiat pasaje întregi din expertiza efectuată în dosar pe care a reţinut-o add-litteram fără să se raporteze la documentele depuse de reurentă şi care dovedeau că acele cheltuieli cu precizarea judecătorului că nu pot fi avute in vedere deoarece sunt ulterioare emiterii deciziei confirmă încă o dată confuzia realizată de judecătorul de fond. Toate înscrisurile au fost depuse tocmai pentru a demonstra că acele costuri estimate au fost de la început artificial mărite de reclamantă, evident că bilanţul cheltuielilor pentru anul anterior este valabil abia in iunie anul următor. Ori judecătorul dacă ar fi analizat documentele depuse de subscrisa ar fi observat că practic costurile estimate chiar dacă au fost tăiate de ANRE, sunt cele reale, concrete, realizate.

- Instanţa de fond a interpretat greşit legea aplicabilă şi a reţinut exclusiv punctul de vedere al expertului şi al reclamantei, fără să ţină cont de rolul ANRE, de protecţia consumatorului, de faptul că dispoziţiile legale instituie în sarcina ANRE obligaţia recunoaşterii unor costuri justificate şi a unei marje de profit REZONABIL, că nu există un temei legal care să garanteze operatorilor recunoaşterea tuturor costurilor în integralitate, şi mai ales recunoaşterea unor costuri care nu ţin de piaţa reglementată.

Rolul judecătorului era de a analiza modul de aplicare a principiilor atât din legislaţia primară cât şi din cea secundară, raportat la rolul ANRE şi la protecţia consumatorului. Au fost depuse la dosar o serie de obiecţiuni asupra raportului de expertiză, asupra cărora nu există nici cea mai mică argumentare din partea judecătorului de fond de ce au fost respinse integral, în care s-a încercat lămurirea confuziei expertei.

- Instanţa de fond nu s-a pronunţat şi nici nu a analizat înscrisurile din dosar şi obiecţiunile depuse asupra raportului de expertizăm şi nu s-a raportat în motivarea sentinţei la costurile de pe piaţa reglementată şi că anularea deciziei conduce la recunoaşterea unor costuri mult mai mari, aferente altor activităţi în tariful populaţiei ceea ce presupune, per a contrario, încălcarea tuturor principiilor enunţate în detrimentul populaţiei.

- Motivul prevăzut de art. 488 pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

- Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părţile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanţă în pronunţarea soluţiei, iar instanţa ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalităţii şi temeiniciei hotărârii, şi considerentele pentru care s-a pronunţat soluţia respectivă.

Motivarea hotărârii trebuie să fie clară, precisă şi inteligibilă, şi nu să se rezume la o însuşire de fapte şi argumente, să se refere la probele administrate în cauză şi să fie în concordanţă cu acestea, să răspundă în fapt şi în drept la toate pretenţiile şi apărările formulate de părţi şi să conducă în mod logic şi convingător la soluţia cuprinsă în dispozitiv.

S-a solicitat să se constate că judecătorul de fond în primul rând nu a analizat obiecţiunile la expertiză şi nu a făcut vorbire de acestea, ci doar s-a limitat în a copia din această expertiză diverse pasaje ca şi când expertiza ar putea să ţină loc de motivarea sau argumentarea judecătorului.

- Pe de o parte, expertiza ca şi probă se raportează la chestiuni factuale şi nu poate ţine loc unei motivări privind aspectele de legalitate.

Prin decizia anulată, ANRE a apreciat ca fiind justificată valoarea de 1.058.008,030 RON/an pentru costurile cu combustibilul, având în vedere eficienţa globală de funcţionare a grupurilor energetice de 37% prevăzută în metodologie; aceasta este mai mare decât valoarea de 34,9 % aprobată prin decizia anterioară, ca şi faţă de cea de 31,45%, propusă în solicitarea de preţ împreună cu un preţ al combustibilului de 33,505 RON/MWh.

- Eficienţa globală propusă de ANRE ţine seama de faptul că S.C. Oltenia S.A. are în exploatare comerciala grupuri retehnologizate în ultima perioada de timp şi de faptul că prin programul de optimizare D. au fost încărcate numai grupurile performante.

- Nivelul considerat justificat al costurilor cu apa este de 23.874.866 RON/an, valoare aprobată la nivelul valorii estimate pentru anul 2012, dar mai mică cu 26% decât valoarea solicitată.

Costurile cu achiziţia drepturilor de emisie a C02 solicitate de A. S.A. nu au fost incluse în structura supusă aprobării CR, deoarece cadrul legislativ privind obligaţia achiziţiei acestor drepturi de emisie nu a fost definitivat. Valoarea aprobată de subscrisa reprezintă cea 20% din valoarea solicitată şi este la nivelul valorii estimate a fi realizate în anul 2012.

- În ceea ce priveşte costurile cu amortizarea, au fost acceptate cu 15% mai puţin decât valoarea solicitată, având în vedere faptul că în primele 9 luni ale anului 2012 valoarea costurilor cu amortizarea raportate este de 240.411.059 RON, cu cea 45% mai mici decât valoarea solicitată;

Din analiza nivelului costurilor de operare şi mentenanţă, în care au fost cuprinse şi costurile cu lucrări şi servicii executate cu terţi, s-a reţinut ca justificat nivelul de 329.713,317 RON/an. Motivaţia reducerii de 29% faţă de nivelul solicitat constă în necesitatea implementării unui control mai atent al nivelului şi eficienţei acestor cheltuieli, coroborat cu faptul că lucrările necesare pot fi finanţate din disponibilităţile oferite de cheltuielile de amortizare, care nu sunt ieşiri efective de numerar.

- Costurile cu personalul aprobate au valoarea de 326.174,870 RON/an, în scădere cu 33% faţă de valoarea solicitată, ca urmare a faptului că valoarea solicitată este cu mult mai mare decât valoarea realizată în primele 9 luni ale anului 2012.

- Nivelul solicitat al costurilor pentru protecţia mediului a fost considerat justificat, având în vedere necesitatea conformării la prevederile legislaţiei de protecţia mediului în vigoare.

Deoarece din prognoza veniturilor A. S.A. a rezultat că din participarea la piaţa serviciilor tehnologice de sistem şi prin accesarea schemelor de sprijin implementate este prevăzut să se obţină un venit de cea. 262.984.960 RON/an, costurile totale recunoscute au fost diminuate cu contravaloarea veniturilor suplimentare pe aceste pieţe, în conformitate cu prevederile metodologiei.

Profitul avut în vedere pentru producătorul A. S.A. este de 77.130.856 RON/an, reprezentând 3,1 % din vânzări, dacă acestea ar avea loc la un preţ mediu egal cu cel reglementat.

Ca urmare a tuturor criteriilor de analiză specificate mai sus, a rezultat preţul reglementat propus spre aprobare al energiei electrice livrate de S.C. A. S.A. de 190 RON/MWh, fată de 240 RON/MWh.

- Instanţa de fond ar fi trebuit să analizeze corelativ dacă există cu adevărat o vătămare a reclamantei, pentru ca la dosar s-a depus inclusiv situaţiile financiare ale acesteia care demonstrează că aceasta nu a avut pierderi prin aplicarea acestei decizii.

- Se arată că înregistrările contabile care au fost analizate de instanţa de fond şi de expertă se regăsesc numai la reclamant, nu şi la ANRE. Costurile la care s-a raportat judecătorul de fond nu au fost alocate pe baza machetelor de culegere de date şi monitorizare prevăzute în cadrul de reglementare al ANRE, ceea ce este eronat.

De asemenea, se arată că experta a lucrat cu informaţii parţiale şi nu cu toate datele raportate de reclamant autorităţii de reglementare iar judecătorul de fond nu a ţinut cont de acest argument, prin urmare raportarea judecătorului la concluzia expertului este eronată.

- Instanţa de fond nu a ţinut cont că reclamanta are mai multe activităţi nu doar producere energie electrică şi nu a alocat costurile strict pentru această activitate.

Cantitatea de energie de care a ţinut cont instanţa de fond este cea dată de reclamantă (care cuprinde atât cantitate pe piaţa liberă cât şi reglementată), nicidecum cea conformă cu realitatea, iar confuzia a plecat de la această cantitate fără să analizeze dacă această cantitate de energie era pentru piaţa liberă sau pentru piaţa reglementată; într-adevăr reclamanta a cerut să îi fie recunoscute toate costurile, dar asta nu înseamnă că nu trebuie anali împărţite în funcţie de contractele încheiate.

În ceea ce priveşte preţul cu certificatele de CO2, ANRE nu a recunoscut costurile care sunt cerute de operatori, recunoaşte costurile efectiv înregistrate, costurile justificate şi care pot fi verificate, având în vedere că costurile estimate la o valoare de ANRE, pot fi verificate, dacă în concret reclamanta a înregistrat mai mult sau mai puţin.

- În ceea ce priveşte calcularea costurilor cu amortizarea previzionale pentru anul 2012 au fost acceptate cu 15% mai puţin decât valoarea solicitată având în vedere valoarea costurilor cu amortizarea stabilită de ANRE pentru primele 9 luni.

Calculul efectuat de expert şi de care a ţinut cont judecătorul de fond este greşit având în vedere faptul că nu a corelat cadrul de reglementare aplicabil la data analizei de venituri şi cheltuieli alocate de reclamant activităţii de producere a energiei electrice şi termice în vederea stabilirii preţurilor energiei electrice vândute pe bază de contracte reglementate în anul 2013.

În plus, cantitatea de energiei electrică vândută de reclamant în baza contractelor reglementate a reprezentat cea, 32,67% din cantitatea vândută cu preţul mediu de 202,47 RON/MWh, iar restul cantităţii a fost vândută de reclamantă pe piaţa liberă este cu preţul mediu de 186,21 RON/MWh. Cu alte cuvinte, pe piaţa reglementată preţul a fost mai mare decât pe piaţa liberă, faptul că reclamanta doreşte să se recunoască anumite pierderi din piaţa liberă în piaţa reglementată nu este justificat.

Preţul mediu de vânzare pe piaţa liberă a fost cu 8,03% mai mic decât preţul mediu obţinut din vânzarea cantităţilor cu preţurilor stabilite prin Decizia preşedintelui ANRE nr. 3309/2012.

- Instanţa de fond a înţeles că ANRE a stabilit ca 16404114 MWh ca fiind cantitatea de energie electrică livrată în anul 2013 ceea ce este incorect deoarece această cantitate a fost solicitată de reclamant, cantitate supraevaluată cu 52% faţă de cantitatea de energie electrică estimată de rezultatele programului de funcţionarea optimă a SEN.

- În ceea ce priveşte costurile cu operarea şi mentenanţa, ANRE a aprobat cuantumul acestora la nivelul estimat a fi realizat în anul 2012 având în vedere faptul că prognozele de funcţionarea a pieţei de energie electrică estimau o reducere drastică a energiei electrice vândute de reclamant pe piaţă, iar propunerea de creştere cu 43% a acestor cheltuieli a impus formularea care considera ca trebuie efectuat un control pentru a stabili nivelul şi eficienţa acestor cheltuieli având în vedere lipsa completă a unei justificări economice prin care o societate cu personal calificat şi supra calificat este obligată de condiţiile de cerere- ofertă să funcţioneze la capacitate de cea. 55% şi care solicită o creştere atât de mare a costurilor cu operarea şi mentenanţă şi în special a celor executate cu terţi.

- Instanţa de fond a reţinut în sentinţă că ANRE nu ar avea această competenţă, ceea ce este în totală contradicţie cu dispoziţiile Legii energiei electrice nr. 123/2012 care instituie în sarcina ANRE să efectueze controale să monitorizeze şi să investigheze activitatea operatorilor, să analizeze costurile astfel încât să asigure protecţie socială.

- În ceea ce priveşte recunoaşterea costurilor cu achiziţia drepturilor de emisii de CO2, se arată că preţul de 9 Euro/certificat CO2 a fost exagerat având în vedere lipsa informaţiilor despre această valoare pe piaţa de certificate de CO2 din România corelat cu evoluţia pieţei europene, iar din analiza pieţelor europene precizăm că valoarea acestor certificate era în scădere accentuată, iar în anul 2013 a variat între valoarea de 2,78-6,96 Euro/certificat, a se vedea graficul depus la dosar.

Lipseşte cu desăvârşire din analiza instanţei de fond, critica ANRE, obiecţiunile la expertiză şi analiza motivelor care au condus la luarea acestei măsuri. Mai mult decât atât, se observă că judecătorul a făcut o gravă confuzie între valoarea certificatului de CO2 ca medie şi valoarea acestuia pe zile.

ANRE nu putea să recunoască în tariful pentru populaţie un cost excesiv, care de la începutul analizei demonstra că nu va ajunge la valoarea cerută tocmai de aceea există şi posibilitatea de corectare ulterioară, pentru a nu se recunoaşte un cost suplimentar care ulterior nu mai poate fi dat înapoi.

- Motivul prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. - "când hotărârea pronunţată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material" în considerarea faptului că instanţa de fond nu a ţinut cont de dispoziţiile Legii energiei electrice nr. 123/2012, de scopul şi rolul ANRE, raportându-se exclusiv doar la expertiză şi la ce a cerut reclamanta.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare la cererea de recurs şi a invocat excepţia nulităţii acesteia pentru indicarea greşită a motivelor de nelegalitate a hotărârii prin raportare la dispoziţiile Noului C. proc. civ.

De asemenea, pârâta a arătat în esenţă următoarele:

În ce priveşte faptul că hotărârea Curţii de Apel Bucureşti nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii sau străine de natura pricinii, motiv de recurs pe care îl regăsim în vechiul C. proc. civ. la art. 304 pct. 7, urmează să se constate că motivul este neîntemeiat deoarece se observă că hotărârea este motivată în fapt şi în drept, nu cuprinde motive contradictorii sau străine de natura pricinii şi nici recurenta nu explicitează sub acest aspect ci doar, reia toată apărarea pe care a făcut-o şi în faţa instanţei de fond.

- Recurenta pârâtă ANRE susţine că a formulat obiecţiuni la raportul de expertiză contabilă care ar fi fost respinse greşit de către instanţa de fond, însă consideră că aceasta este într-o mare eroare dat fiind faptul că, aşa cum de altfel se poate observa din actele şi lucrările dosarului, prin încheierea de şedinţă din data de 09.11.2016, instanţa de fond "Încuviinţează obiecţiunile la raportul de expertiza, formulate de pârâtă. Emite adresă către expert, cu un exemplar al obiecţiunilor formulate de pârâtă, cu solicitarea de a răspunde obiecţiunilor".

Se consideră că, din moment ce pârâta nu a propus obiective pentru expertiza contabilă încuviinţată în cauză şi nici nu a uzat de dreptul de a cere probe noi, orice critică vizând greşita apreciere a probelor de către instanţa de fond apare ca neavenită.

- Recurenta pârâtă invocă faptul că "Piaţă de energie electrică este formată din piaţa liberă şi piaţa reglementată", fapt necontestat, fiind reglementat şi de dispoziţiile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 123/2012- "Piaţa de energie electrică este compusă din piaţa reglementată şi piaţa concurenţială, iar tranzacţiile cu energie se fac angro sau cu amănuntul.", însă în mod eronat se susţine faptul că doar pe piaţa reglementată ar avea rol ANRE, atâta timp cât potrivit art. 23 alin. (2) din Legea nr. 123/2012 - "Pe piaţa concurenţială, tranzacţiile comerciale se fac angro sau cu amănuntul, conform reglementărilor ANRE, iar preţurile se formează în baza cererii şi ofertei, ca rezultat al unor mecanisme concurenţiale."

Este eronată susţinerea că "suntem în prezenţa unei activităţi de monopol" dat fiind faptul că societatea A. S.A. are calitatea de producător de energie electrică, iar legiuitorul prin art. 3 pct. 37 din Legea nr. 123/2012 a dat următoarea semnificaţie termenilor şi expresiilor din lege:

"monopol natural în domeniul energiei electrice - situaţia de piaţă în care serviciul de transport şi serviciul de distribuţie a energiei electrice se asigură, fiecare în parte, de către un singur operator economic pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat".

Astfel, potrivit dispoziţiilor legale mai sus invocate, activităţile cu caracter de monopol în domeniul energie electrice sunt cele de transport şi distribuţie a energiei electrice şi nicidecum activitatea de producere a energiei electrice.

Nu sunt întemeiate nici susţinerile referitoare la diferenţa dintre cele două pieţe în sensul că,,pe piaţa reglementată preţul de vânzare este stabilit de ANRE, şi afectează consumatorii de energie din România,... în timp ce, pe piaţa liberă preţul este stabilit în funcţie de cerere şi ofertă, cu alte cuvinte, fluctuează şi depinde exclusive de managementul reclamantei.

Susţinerea recurentei pârâte referitoare la "costurile cu mentenanţa presupun toate costurile legate de revizii, reparaţii iar, în contextul în care toate grupurile au fost retehnologizate este evident faptul că, aceste costuri nu au cum să fie majorate" este eronată şi fără nici o susţinere, fapt pentru care precizăm că şi în prezent se află două grupuri în modernizare/retehnologizare (instalaţii de desulfurare), astfel de lucrări fiind de durată (chiar şi 2-3 ani pentru un grup) şi totodată necesită fonduri de investiţii substanţiale pentru a putea fi realizare (de ordinul zecilor de milioane de euro pentru retehnologizarea unui singur grup).

Referitor la "aşa zisele costuri cu personalul" invocate de recurentă, consideră faptul că şi de această dată recurenta se află în eroare atâta timp cât recunoaşterea acestor costuri nu a fost contestată de către subscrisă şi nici nu au fost analizate de către instanţa de fond, practic aceste susţineri exced cauzei.

Se arată că nu are legătură cu cauza, nu rezultă din probele administrate la fond şi nici nu este susţinută cu documente în recurs afirmaţia recurentei-pârâte "faptul că reclamanta îşi achiziţionează maşini de lux este strict problema acesteia, cetăţeanul nu trebuie să suporte un astfel de cost, subscrisa recunoaşte achiziţia unei maşini medii de piaţă".

De asemenea, se mai arată că Societatea A. S.A. nu a primit nici un certificat de CO2 gratis întrucât începând cu anul 2013, pentru producătorii de energie electrică nu se mai alocă cu titlu gratuit certificate de emisii de gaze cu efect de sera, dat fiind următoarele reglementări:

- Directiva 2003/87/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 13 octombrie 2003 de stabilire a sistemului de comercializare a cotelor de emisie de gaze cu efect de seră în cadrul Comunităţii şi de modificare a Directivei 96/61/CE a Consiliului, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2004/101/CE, Directiva 2008/101/CE, Regulamentul CE nr. 219/2009 şi Directiva 2009/29/CE. Aceste reglementări comunitare prevăd la art. 10a "Sunt interzise alocările cu titlu gratuit pentru producţia de energie electrică, cu excepţia cazurilor prevăzute la articolul 10c şi a energiei produse din gaze reziduale".

- H.G. nr. 780/2006 privind stabilirea schemei de comercializare a certificatelor de emisii de gaze cu efect de seră, cu modificările şi completările ulterioare, prevede la art. 10 ind.l alin. (4) următoarele:

"Informaţiile privind numărul de certificate de emisii de gaze cu efect de seră alocate cu titlu gratuit instalaţiilor care intră sub incidenţa schemei de comercializare a certificatelor de emisii de gaze cu efect de seră în perioada 2013-2020 se publică pe adresa de intrenet a autorităţii publice centrale pentru protecţia mediului." Astfel, pe adresa de internet a Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice hnp://wwvv.mmediu.ro/beta/domenii/schimbări-climatice a fost publicată Lista alocării preliminare de certificate de emisii de gaze cu efect de seră pentru perioada 2013-2020 (depusă la dosarul cauzei) potrivit căreia la poziţiile 66, 67 şi 68 figurează fostele entităţi S.C. B. SA-SE Işalniţa, S.C. C. S.A. şi S.C. Complexul Energetic Turceni S.A., însă aşa cum se poate observa acestor instalaţii nu le-au fost alocate cu titlu gratuit nici un certificat.

Pe piaţa de energie preţurile de vânzare/cumpărare sunt cele care pot fi diferenţiate şi nu costurile de producere a energiei electrice. Costurile se calculează în funcţie de cantitatea produsă care alimentează SEN-ul, fiecărui Mwh îi revine o cotă-parte din totalul costurilor efectuate pentru producţia totală de energie realizată într-o anumită perioadă de timp, constând în: costurile cu combustibilul consumat, inclusiv transportul acestuia, costurile cu apa, costurile de operare şi mentenanţă, costurile de personal, costurile cu amortizarea, costurile cu achiziţia drepturilor de emisia a CO2, costurile pentru protecţia mediului etc.

Instanţa de fond în mod corect a reţinut faptul că decizia contestată a fost emisă cu nerespectarea art. şi a art. 8 din Metodologia de stabilire a preţurilor şi a cantităţilor de energie electrică vândute de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică din centrale cu grupuri de cogenerare aprobată prin Ordinul ANRE nr. 57/2008 şi a art. 76-79 din Legea nr. 123/2012.

Arată pârâta-recurentă că prin susţinerea "recunoaşterea unor costuri justificate şi nu integrale", recurenta pârâtă practic adaugă la lege, atâta timp cât nici legiuitorul şi nici propria Metodologie nu au instituit faptul că recunoaştere costurilor nu trebuie făcută integral.

Nici motivul de "încălcare a anumitor dispoziţii legale ce ar fi trebuit demonstrate a judecător şi justificată şi implicit vătămarea şi prin prisma analizei concrete conturilor de profit, sau măcar a unei analize în paralel a costurilor din anul anterior şi anul curent", nu poate fi reţinut ca întemeiat pentru faptul că instanţa de fond răspuns unor astfel de critici ce au fost invocate şi la fond, prin reţinerea în considerente hotărârii sale a faptului că legalitatea actului administrativ trebuie analizată prin raportare la cadrul legislativ şi la documentele şi datele existente la moment emiterii acestuia, neputând fi concepută anularea unui act pentru motivul că acesta nu a respectat date consemnate în acte emise ulterior, pentru aprecierea legalităţii deciziei contestate neputând fi avute în vedere datele şi actele emise ulterior datei 19.12.2012, la care a fost emisă decizia contestată.

Procedura în faţa instanţei de recurs

Prin încheierea de la data de 26 septembrie 2017, Înalta Curte, după ce a pus în discuţia părţilor excepţia nulităţii recursului în conformitate cu art. 137 alin. (1) C. proc. civ. - 1865, a respins-o având în vedere disp. art. 306 alin. (3) C. proc. civ.

De asemenea, Înalta Curte a încuviinţat recurentei ANRE, în conformitate cu art. 305 C. proc. civ. proba cu înscrisuri noi.

Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, precum şi în conformitate cu prevederile art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceasta este fondată pentru următoarele considerente:

- În fapt, prin Decizia nr. 3309/19.12.2012 privind aprobarea cantităţilor de energie electrică vândute pe bază de contracte reglementate, a preţurilor reglementate şi a bonusului individual pentru energia electrică produsă în cogenerare de înaltă eficienţă şi livrată în SEN în anul 2013 de A. S.A., emisă de Preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare a Energiei, s-a stabilit, printre altele:

- art. 2 (1): se aprobă preţul de 215,81 RON/MWh, exclusiv TVA, pentru energia electrică destinată acoperirii consumului consumatorilor deserviţi în regim reglementat, produsă de A. S.A. şi livrată în orele de zi din anul 2013 pe bază de contracte reglementate de vânzare - cumpărare;

- art. 2 (2): se aprobă preţul de 134,88 RON/MWh, exclusiv TVA, pentru energia electrică destinată acoperirii consumului consumatorilor deserviţi în regim reglementat, produsă de A. S.A. şi livrată în orele de noapte din anul 2013 pe bază de contracte reglementate de vânzare - cumpărare.

Împotriva deciziei anterior menţionate, în temeiul art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007, reclamanta A. S.A. a formulat contestaţie, solicitând anularea art. 2 din decizie, invocând: 1) încălcarea de către pârâtă a art. 7 şi a art. 8 din Metodologia de stabilire a preţurilor şi a cantităţilor de energie electrică vândute de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică livrată din centrale cu grupuri de cogenerare, aprobată prin Ordinul ANRDE nr. 57/2008, şi a art. 76-79 din Legea nr. 123/2012; 2) analiza eronată a celor trei elemente de cost (amortizarea, mentenanţa şi costul cu achiziţia certificatelor de CO2).

Potrivit Metodologiei de stabilire a preţurilor şi a cantităţilor de energie electrică vândute de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică livrată din centrale cu grupuri de cogenerare, aprobate prin Ordinul ANRDE nr. 57/2008:

- art. 7: Dimensionarea veniturilor aferente activităţilor de producere a energiei electrice şi, după caz, termice se face în condiţiile obţinerii unei încărcări optime la nivel SEN şi ale funcţionării eficiente a producătorilor de energie electrică (cu costuri minime de producţie), de regulă pe perioada unui an calendaristic;

- art. 8: Veniturile aferente activităţilor de producere a energiei electrice şi, după caz, termice acoperă următoarele categorii de costuri: a) costuri variabile cuprind, în principal, costurile de achiziţie a combustibilului consumat, inclusiv transportul acestuia la centrală, precum şi alte costuri variabile, inclusiv costurile/veniturile suplimentare aferente achiziţionării/vânzării drepturilor de emisie CO2; b) costuri fixe - cuprind în principal costurile de operare şi mentenanţă, costurile de personal, costurile cu amortizarea, inclusiv amortizarea investiţiilor noi aprobate de Autoritatea competentă, costurile pentru protecţia mediului, costuri/venituri suplimentar înregistrate în anul precedent, determinate în conformitate cu prevederile art. 10, precum şi alte costuri fixe; c) rentabilitatea activelor existente şi a noilor investiţii eficiente aprobate de autoritatea competentă.

Potrivit Legii nr. 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale:

- art. 76 alin. (1): Preţurile şi tarifele reglementate pentru activităţile de producere, transport, distribuţie şi furnizare a energiei electrice şi a energiei termice produse în centrale de cogenerare, precum şi pentru activitatea prestată de operatorul pieţei de energie electrică se stabilesc pe baza metodologiilor aprobate şi publicate de autoritatea competentă. În calculul acestora vor fi luate în considerare costurile justificate ale activităţilor respective, cheltuielile pentru dezvoltare şi protecţia mediului, precum şi o cotă rezonabilă de profit.

- art. 79: (1) Propunerile de preţuri şi tarife reglementate se elaborează de operatorii economici din sectorul energiei electrice, cu respectarea metodologiilor emise de autoritatea competentă, şi se comunică autorităţii, împreună cu fundamentarea în formatul stabilit de aceasta. […] (4) Principiile ce stau la baza stabilirii preţurilor şi tarifelor reglementate pentru activităţile desfăşurate în sectorul energiei electrice, exclusiv preţurile pentru energia electrică şi termică produsă în centrale de cogenerare de înaltă eficienţă ce beneficiază de scheme de sprijin, au în vedere următoarele: a) preţurile/tarifele trebuie să fie nediscriminatorii, bazate pe criterii obiective şi determinate într-o manieră transparentă, pe baza metodologiilor aprobate şi publicate de autoritatea competentă; b) preţurile/tarifele energiei electrice trebuie să acopere costurile justificate economic; c) preţurile/tarifele trebuie să asigure o rată rezonabilă a rentabilităţii capitalului investit, stabilită conform reglementărilor emise de autoritatea competentă.

Se reţine că instanţa de fond, în rejudecare, a administrat proba cu înscrisuri şi cu expertiză tehnică contabilă.

În ceea ce priveşte nemotivarea sentinţei instanţei de fond

Înalta Curte constată că acest motiv este nefondat (art. 304 pct. 7), instanţa de fond a respectat dispoziţiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., a arătat motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Este adevărat că instanţa de fond s-a raportat la expertiza efectuată în cauză însă aceasta a fost îndrumarea instanţei de control judiciar, iar instanţa de fond a respectat dezlegările instanţei de recurs în conformitate cu prevederile art. 315 C. proc. civ. şi a grupat argumentele pentru a le răspunde în cuprinsul unui argument comun.

Referitor la costurile cu amortizarea

Potrivit prevederilor art. 13 alin. (1) din Metodologie - "costurile cu amortizarea se calculează ca sumă a amortizării activelor existente şi a amortizării activelor noi, autoritatea competentă aprobă la nivelul considerat justificat valoarea amortizării activelor".

Reclamanta a solicitat suma de 403.503.000 RON prin estimare folosind metoda amortizării liniare, având la bază mijloacele fixe existente la sfârşitul anului 2012 şi mijloacele fixe ce urmau a fi puse în funcţiune în anul 2013.

Expertiza arată că ANRE a stabilit eronat valoarea costurilor cu amortizarea la suma de 240.411.059 RON, pentru primele 9 luni ale anului 2012, în loc de suma de 289.626,793 RON, conform centralizărilor raportărilor pe trimestre şi, în consecinţă, pentru anul 2013, valoarea costurilor estimate de societatea reclamantă cu amortizarea este de 386.169.057 RON, faţă de 340.730.800 RON, cât a stabilit ANRE.

Înalta Curte constată că diferenţa de 49.215.734 RON pe 9 luni nu este în sine un motiv de nelegalitate, câtă vreme suma solicitată de reclamantă era în sumă de 403.503.000 RON, iar calculul valorii raportate a amortizării conform expertizei a fost de 289.616.793 RON pentru primele 9 luni ale anului 2012.

Chiar şi având în vedere eroarea de calcul de 240.411.959 RON faţă de 289.616.793 RON (= diferenţa de 49.215.734 RON/9 luni), aprecierea ANRE în sensul că valoarea costurilor cu amortizarea raportate este cu 45% mai mică decât valoarea solicitată (403.503.000 RON)Ţ, nu poate fi considerată disproporţionată, autoritatea având acest drept de apreciere al nivelului justificat al costurilor, nefiind obligatoriu să accepte în totalitate sumele solicitate de reclamantă, costurile cu amortizarea fiind acceptate de ANRE cu 15% mai puţin decât s-a solicitat.

Se reţine că ANRE, prin departamentul de specialitate, analizează solicitările de preţuri şi tarife ale operatorilor în domeniul energiei electrice, comercializează pe piaţa reglementată şi aprobă preţurile şi tarifele propuse de operatorii economici la nivelul considerat justificat, pe baza documentaţiei de justificare reprezentată în principal de structura costurilor estimate pentru anul următor.

În obiecţiunile formulate de ANRE la raportul de expertiză judiciară, se arată că expertul a lucrat cu informaţii parţiale şi nu cu toate datele raportate de reclamant autorităţii de reglementare.

În Raportul Auditoriului Independent - F. S.R.L. - Raport asupra conformităţii raportului administratorilor cu situaţiile financiare la data de 31 decembrie 2012, întocmit la 15.04.2013, se consemnează opinia de audit cu rezerve. Astfel, sunt relevante în acest context următoarele consideraţiuni:

- "Sucursalele societăţii nu aplică politici contabile unitare pentru diverse poziţii bilanţiere. Prin urmare, situaţiile financiare la data de 31.12.2012 sunt bazate pe politici contabile necomparabile pentru diverse poziţii bilanţiere" (pct. 9);

- "Imobilizările corporale au fost înregistrate la 01.06.2012, data înfiinţării societăţii în baza unor rapoarte de evaluare efectuate la date diferite în trecut de către societăţile care au fuzionat, utilizând metode de evaluare diferite, care ar fi putut influenţa cheltuiala cu amortizarea imobilizărilor corporale şi evoluţia rezervei din reevaluare în perioada de 7 luni încheiată la data de 31.12.2012" (pct. 10);

- "La data de 31.12.2012, Sucursala E. a societăţii a înregistrat imobilizări corporale neutilizate aferente Blocului Energetic nr. 2 (...) care au fost propuse spre casare. La data de 31.10.2012 aceste imobilizări corporale nu au fost reevaluate iar conducerea nu a efectuat o analiză cu privire la deprecierea valorii acestor active" (pct. 13);

- "La data de 31.12.2012 Sucursala Divizia Minieră a Societăţii a înregistrat imobilizări corporale neutilizate (...). La data de 31.12.2012 aceste imobilizări corporale nu au fost reevaluare iar conducerea nu a efectuat o analiză cu privire la deprecierea valorii acestor active" (pct. 14);

- La data de 31.12.2012 Sucursala C. a Societăţii a înregistrat imobilizări corporale (...) care nu au fost reevaluate la data bilanţului. Mai mult, la 31.12.2012, conducerea nu a efectuat o analiză cu privire la deprecierea valorii acestor active". (pct. 15);

- "Societatea a înregistrat în situaţiile financiare anexate, pierderi din imobilizări corporale cedate în perioada anterioară în sumă de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La 01.06.2012 aceste pierderi erau înregistrate ca şi cheltuieli în avans. Acest tratament contabil nu este în conformitate cu prevederile OMFP nr. 3055/2009 cu modificările ulterioare. Prin urmare, rezultatul net al societăţii la 01.06.2012 erau supraevaluate cu această sumă" (pct. 19).

Este adevărat că analiza legalităţii deciziei ANRE se face în raport de legislaţia existentă şi înscrisurile probatorii la data emiterii acesteia, însă fiind vorba despre o estimare a structurii costurilor, se putea verifica dacă reclamanta a efectuat sau nu acele costuri, la data efectuării expertizei (2017), experta putea face o delimitare a ceea ce s-a recunoscut ca fiind cost justificat şi ceea ce s-a realizat în realitate, pentru a se putea aprecia asupra vătămării sau nu a reclamantei.

ANRE stabileşte preţul de vânzare a energiei electrice în funcţie de contractele pe care operatorii economici le încheie, fiind vorba deci de piaţa reglementată.

În baza contractelor ferme pe care reclamanta ca producător le are încheiate în ultimii ani aceasta a transmis către ANRE informaţii privind cantitatea de energie pe care o va realiza în anul următor, ANRE a stabilit în baza contractelor angajate deja cantitatea de energie de pe piaţa reglementată ca fiind circa 30% din toată energia pe care reclamanta o produce într-un an de zile. Acest procent nu este contestat de reclamantă, datele transmise de aceasta fiind introduse într-un program specializat care calculează cantităţile de energie şi costurile pe care producătorul este nevoit să le efectueze, respectiv pentru combustibili, mentenanţă, personal, amortizare, mediu, certificare CO2, costuri fixe, costuri variabile, etc. Aceste costuri, atunci când sunt transmise către ANRE şi introduse în sistemul program specializat de calcul se referă la întreaga activitate a reclamantei, producerea energiei, extracţii lignit, etc., ori ANRE trebuie să recunoască preţuri justificate doar pe piaţa reglementată (30% conform contractelor) din tabelul cantităţii pieţei de energie electrică.

Din cuprinsul expertizei nu rezultă că expertul a făcut vreo delimitare a structurii costurilor reclamantei şi nu a analizat datele financiare contabile prezentate de reclamantă în contextul valorificării etapelor pe care aceasta trebuie să le parcurgă pentru ca ANRE, în baza datelor transmise de societate conform reglementărilor şi metodologiilor specifice să stabilească preţul energiei electrice.

Se observă că expertul nu a făcut nicio referire la contractele de vânzare-cumpărare de pe piaţa reglementată deşi ANRE a arătat că a fost invitat să vadă contractele încheiate pe piaţa reglementată introduse în baza de date programul D.. O simplă operaţiune de adunare şi împărţire nu reprezintă o bază pentru a considera ca fiind justificate estimările făcute de reclamantă.

- Este adevărat că prin decizia de casare Înalta Curte a trasat în baza art. 315 C. proc. civ. sarcini precise judecătorului fondului privind cele 3 elemente din structura costurilor estimate; amortizarea, cheltuielile cu mentenanţa şi certificatele CO2, însă judecătorul fondului trebuia să stabilească obiective care să fie în consens cu metodologia specifică de stabilire a preţurilor la energie, să se analizeze documentaţia de justificare şi structura costurilor depuse la ANRE, având în vedere specificul activităţii desfăşurate de ANRE, în calitate de autoritate publică (art. 2 din Metodologie) cu competenţe în elaborarea, aplicarea şi monitorizarea sistemului de reglementări necesar pentru funcţionarea sectorului energiei electrice şi al gazelor naturale, în condiţii de eficienţă, concurenţă, transparenţă şi în mod special de protecţie a consumatorului final.

Prin urmare, cele 3 elemente de cost asupra căreia trebuia să se efectueze expertiza nu puteau rămâne necorelate cu cadrul legal specific.

- Înscrisurile noi depuse de recurenta-pârâtă la instanţa de fond şi la instanţa de recurs, chiar dacă privesc elemente ulterioare celor existente la data emiterii deciziei contestate, au relevanţă prin prisma faptului că fiind vorba de costuri estimate versus costuri justificate şi având în vedere că derularea prezentului litigiu (care priveşte anul 2012 şi estimări pentru 2013), s-a prelungit mult după perioada analizată, se poate observa dacă costurile estimate de reclamantă au fost realizate efectiv şi dacă s-au cerut în acest context al aprobării de către ANRE ca justificate a unor costuri mai mici, corecţii ulterioare, potrivit Metodologiei (după iulie 2013).

- Nu este greşit a analiza aceste înscrisuri ulterioare, câtă vreme pot fi lămuritoare cu privire la analiza făcută de ANRE a costurilor estimate de reclamantă în contextul respectării principiului de recuperare integrală a costurilor justificate şi de obţinere a unei marje rezonabile de profit aşa cum este prevăzut în legea energiei şi Metodologia aprobată prin Ordinul nr. 57/2008, dar mai ales prin prisma constatării sau nu a respectării principiului proporţionalităţii între interesul public protejat de ANRE (protecţia consumatorului) şi interesul privat al reclamantei (asigurarea condiţiilor funcţionării eficiente a producătorilor de energie electrică cu costuri minime de producţie (art. 8 Metodologie) şi obţinerea unui profit (art. 22 alin. (1) lit. c) din Legea energiei nr. 123/2012).

Utilizarea estimărilor de către operatorii economici producători de energie electrică influenţează valorile raportate ale activelor şi datoriilor însă de regulă acestea sunt revizuite în caz că necesită ajustări şi sunt înregistrate ca fiind certe în momentul în care sunt cunoscute, totul trebuie analizat în scopul unor justificări economice.

Costurile de operare şi mentenanţă

Se reţine că reclamanta a estimat costurile la acest capitol în cuantum de 406.971.500 RON ca reprezentând lucrări şi echipamente pentru mentenanţa preventivă şi corectivă prognozate pentru anul 2013, în principal lucrări de reparaţii la blocul nr. x Rovinari. De asemenea, au fost estimate costurile cu serviciile executate de terţi în valoare de 56.987.561 RON, reprezentând cheltuielile cu prime de asigurare, servicii bancare şi asimilate, transport marfă şi persoane, protecţia muncii, paza, etc.

Recurenta-pârâtă ANRE a considerat justificat un cost de 329.713.317 RON, cu 29% mai puţin decât cel solicitat de reclamantă, arătând că este necesar un control mai atent al nivelului şi eficienţei acestor cheltuieli, lucrările necesare putând fi finanţate din disponibilităţile oferite de cheltuielile de amortizare, care nu sunt ieşiri efective de numerar.

Costurile cu personalul aprobate ca justificate în valoare de 326.174.870 RON, reduce cu 33% faţă de valoarea solicitată a fost motivată de ANRE deoarece valoarea solicitată este cu mult mai mare decât valoarea realizată în primele 9 luni ale anului 2012. Reclamanta nu a contestat aceste costuri.

- ANRE a ţinut cont de asemenea de veniturile suplimentare obţinute de reclamantă pe piaţa serviciilor tehnologice şi de sistem şi prin accesare schemelor de sprijin, venit în cuantum de cca 262.948.960 RON/an.

Expertiza efectuată în cauză nu a făcut referire la aceste elemente pe care ANRE le-a considerat relevante în analiza acestui cost, iar instanţa de fond în mod greşit a preluat concluziile expertizei, considerând că a fost încălcată dispoziţia pct. 25 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, norma aprobată prin H.G. nr. 909/1997 amortizarea inclusă în costuri reprezintă sursă proprie de finanţare, la dispoziţia agenţilor economici şi deci nu poate fi destinată finanţării cheltuielilor cu lucrările de reparaţii şi întreţinere.

Această interpretare este restrictivă şi nu este conformă cu textul invocat câtă vreme nu este prevăzută expres vreo limitare a destinaţiei sursei de finanţare, este justificat atunci raţionamentul ANRE care a arătat că este necesar un control şi un management mai eficient al acestor cheltuieli.

În referatul de aprobare a proiectului de decizie privind aprobarea cantităţilor de energie electrică vândute de către reclamantă pe contracte reglementate în anul 2013 şi a preţurilor reglementate aferente, se arată că în baza cantităţilor de energie electrică ce ar urma să fie produse de fiecare producător rezultate în urma derulării softului de optimizare D. şi cu luarea în considerare a prevederilor specifice privind preluarea pe piaţa reglementată a energiei electrice produse în cogenerare de înaltă eficienţă livrată de producătorii beneficiari ai schemei de sprijin tip bonus, ANRE stabileşte în funcţie de necesarul consumatorilor care optează pentru preţuri reglementate, cota parte din producţia de energie electrică a grupurilor energetice ce va fi preluată pe contracte reglementate.

- Se reţine că ANRE a apreciat în analiza sa privind costurile cu operarea şi mentenanţa estimate pentru anul 2012 având în vedere prognozele de funcţionare a pieţei de energie electrică care estimau o creştere drastică a energiei electrice vândute de reclamant pe piaţă şi propunerea de creştere a acestor cheltuieli cu 43% a fost considerată ca nefiind justificată economic, care funcţionează la capacitate de 55% în condiţii de cerere-ofertă, iar creşterea foarte mare a costurilor este pentru optarea şi mentenanţa în legătură cu terţii.

În contextul acestor argumente expertul şi instanţa de fond nu au lămurit de ce aceste costuri ar trebui considerate justificate .

- De asemenea, costurile cu personalul aprobate cu 33% mai puţin faţă de valoarea solicitată a fost determinată de faptul că valoarea solicitată este cu mult mai mare decât valoarea realizată în primele luni ale anului 2012.

- Valoarea cu combustibilul a fost apreciată justificată pentru suma de 1.058.008,30 RON/an, având în vedere eficienţa globală de funcţionare a grupurilor energetice de 37% prevăzută în tehnologie şi faptul că reclamanta are în exploatare comercială grupuri retehnologizate în ultima perioadă de timp şi prin programul de optimizare D. au fost încălcate numai grupurile performante.

Costurile cu apa au fost considerate justificate la suma de 23.874.866 RON/an la nivelul valorii realizate în 2012, dar mai mică cu 26% decât valoarea solicitată în timp ce costurile cu protecţia mediului au fost considerate justificate.

- Nici expertiza şi nici instanţa de fond nu au lămurit şi nu au determinat costul variabil de producere a energiei electrice, fiind evocate doar date din situaţia contabilă prezentate de reclamantă, fără a exista o structură a cheltuielilor şi veniturilor realizate pentru perioada ianuarie - august 2012 şi estimate pentru perioada septembrie - decembrie 2012, acestea trebuind cu necesitate raportate la cantităţile de energie electrică realizate şi previzionate pentru această perioadă.

- Înalta Curte constată că ANRE prin departamentul de specialitate în conformitate cu prevederile Metodologiei a analizat în mod judicios nivelul şi structura costurilor propuse de reclamantă în solicitarea de preţ comparativ cu nivelul considerat justificat pentru fiecare categorie dintre acestea la aprobarea anterioară a preţului reglementat, cu valorile efectiv realizată în anul 2012.

- A. S.A., având în componenţă 4 centrale electrice şi mai multe unităţi de producere a energiei electrice, produce energie şi alimentează sistemul electroenergetic naţional SEN - "sistemul electromagnetic situat pe teritoriul naţional, SEN constituie infrastructura de bază utilizată în comun pe piaţa de energie electrică".

În conformitate cu prevederile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 132/2012 - "Piaţa de energie electrică este compusă din piaţa reglementată şi piaţa concurenţială, iar tranzacţiile cu energie se fac angro sau cu amănuntul".

Expertiza a făcut referire la cantitatea de energie electrică livrată în anul 2013 ca fiind 164.041.114 Mwh, însă această cantitate a fost cea solicitată de reclamantă cu 52% mai mare decât cea estimată de rezultatele programului de funcţionare optimă SEN, aşa încât nu se poate determina cantitatea de energie electrică estimată vândută în acest calcul şi nici instanţa de fond nu a făcut precizări, acest motiv de recurs fiind deci fondat.

Costurile cu achiziţia drepturilor de emisie CO2 solicitate de S.C. A. SA

În referatul de aprobare a proiectului de decizie s-a arătat că acestea nu au fost incluse în structura supusă aprobării Comitetului de Reglementare deoarece cadrul legislativ privind obligaţia achiziţiei acestor drepturi de emise nu a fost definitivat. Valoarea aprobată reprezintă cca 20% din valoarea solicitată şi este la nivelul valorii estimate a fi realizate în anul 2012 .

Instanţa de fond şi expertiza au apreciat că în vederea respectării legislaţiei europene - Directiva nr. 2009//29/CE pentru modificarea Directivei nr. 2003/87/CE în vederea îmbunătăţirii şi extinderii schemei de comercializare a certificatelor de emisii cu efect de seră, reclamanta S.C. Oltenia are obligaţia de a monitoriza emisiile de gaze cu efect de seră.

A reţinut instanţa de fond că pentru perioada 2007-2008 şi 2012, potrivit H.G. nr. 60/2008 au fost alocate sucursalelor care au fuzionat cu titlu gratuit un nr. total de 65.932.726 de certificate, iar pentru anul 2012 un nr. de 16.948.396 certificate din care 20% au fost achiziţionate de reclamantă, iar 80% au fost alocate cu titlu gratuit.

Deşi în principal instanţa de fond a apreciat că elementele de fapt care au apărut după data emiterii deciziei ANRE nu pot fi luate în considerare, totuşi se face referire la Lista alocării final de certificate de emisii de gaze cu efect de seră unde a fost prevăzută alocarea pentru anul 2013 a unui număr de certificate de emisii de gaze cu efect de seră, cu titlu gratuit).

Reclamanta a solicitat recunoaşterea ca fiind justificată a costurilor estimate pentru anul 2013 pentru achiziţia certificatelor de emisie de gaze cu efect de seră în cuantum de 739.235.000 RON, reprezentând echivalentul a 18.252.716 certificate CO2 la un preţ de 9 euro/certificat la un curs de 4,5 RON/euro.

Înalta Curte constată că argumentele instanţei de fond, în sensul că deşi nu există un cadru legal definitivat privind obligaţia achiziţiei certificatului privind dreptul de emisie gaze cu efect de seră, totuşi pârâta-recurentă ANRE ar fi trebuit să aprecieze că nu va mai fi posibilă alocarea acestora cu titlu gratuit, iar acestea vor trebui achiziţionate prin licitaţie iar preţul de 9 euro/certificat la un curs de 4,5 euro nu este considerat excesiv neputându-se preconiza valoarea acestora, relevă un raţionament simplist, neconvingător, fără a fi justificate probator.

În temeiul art. 10c din Directiva 2003/87/CE, România a solicitat acordarea tranzitorie a certificatelor CO2 cu titlu gratuit pentru producătorii de energie electrică, cu titlu de excepţie faţă de achiziţionarea acestora prin licitaţie, până în anul 2013.

Art. II alin. (1) din H.G. nr. 204/2013 prevede:

"Începând cu data intrării în vigoare a prezentei hotărâri, toate certificatele emisii de gaze cu efect de seră care nu sunt alocate cu titlu gratuit în conformitate cu prevederile art. 101 alin. (1), art. 143 alin. (1) şi art. 151 alin. (1) din H.G. nr. 780/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se scot la licitaţie.

Înalta Curte reţine că în contextul probator administrat în cauză, ANRE a acţionat în baza atribuţiilor şi competenţelor sale expres stabilite în legislaţia privind sectorul energiei electrice şi al energiei termice produse în co-generare şi a analizat cu măsură, discernământ şi cu respectarea criteriului proporţionalităţii interesului public pe care este obligat să îl apere şi deopotrivă interesul privat.

Se reţine că nu se poate să fie stabilit preţul certificatului CO2 înainte de şedinţele de tranzacţionare pe piaţa bursei de specialitate având în vedere ansamblul documentelor justificative, faptul că nu exista un cadru legal reglementat definitiv iar aceste costuri estimate nu erau înregistrate în contabilitate, fiind vorba de operaţiuni viitoare aleatorii, în mod legal şi judicios a aprobat aceste costuri la nivelul celor realizate în 2012, adică 20%.

Este excesiv a pretinde un preţ destul de ridicat - 9 euro, fără bază probatorie şi să consideri că şi dacă în realitate s-a obţinut un preţ mai mic pe certificatele CO2, nu este greşit întrucât la data solicitării nu se putea preconiza valoarea acestora.

Este eronat a aprecia de asemenea, că deşi aceste informaţii concrete privind preţul de tranzacţionare nu existau la momentul solicitării costurilor de către reclamantă, ANRE nu trebuia şi nu putea să ia în considerare o activitate de management cu diligenţă maximă privind aceste valori.

Înalta Curte reţine în privinţa acestor costuri că în realitate, în anul 2013, reclamanta a achiziţionat un număr de 2.222.467 certificate CO2, în valoare de 10.559.156,53 euro, valoarea în RON - 47.056.903,12 RON fiind mult mai mică decât valoarea aprobată ca justificată de ANERE în cuantum de 159.443.988 RON, rezultă deci că reclamanta nu a fost vătămată câtă vreme sumele solicitate nici nu au fost înregistrate în contabilitate (fiind date aleatorii). Aceste date au fost deţinute şi de expertiza efectuată în cauză chiar dacă au survenit ulterior emiterii deciziei atacate în cauză.

A pretinde şi a calcula un preţ/energie considerat stabilit eronat de ANRE prin necunoaşterea totală a costului cu certificatele CO2, în contextul probator existent, este lipsit de consistenţă.

Prin urmare, acestor motiv de recurs este fondat.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Înalta Curte reţine faţă de cele arătate mai sus că ANRE a emis decizia contestată cu respectarea dispoziţiilor legale, art. 7 şi art. 8 din Metodologia de stabilire a preţurilor şi a certificatelor de energie electrică vândute de producători pe bază de contracte reglementate şi a preţurilor pentru energia termică livrată din centrale cu grupuri de cogenerare aprobată prin Ordinul ANRE nr. 57/2008 şi a art. 76-79 din Legea energiei electrice nr. 123/2012, nefiind dovedită în cauză vătămarea reclamantei, astfel că în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) raportat la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., va admite recursul, va modifica sentinţa atacată în parte, în sensul că respinge cererea de chemare în judecată ca nefondată.

Va menţine celelalte menţiuni privind cererea de intervenţie principală şi excepţia de nelegalitate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva sentinţei nr. 1383 din 12 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică în parte sentinţa recurată în sensul că:

Respinge cererea de chemare în judecată ca nefondată.

Menţine celelalte dispoziţii privind cererea de intervenţie principală şi excepţia de nelegalitate.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 februarie 2018.