Public procurement qualification requirement: restrictiveness of mandating a single asphalt plant capacity versus aggregate capacity of multiple plants

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Slatina prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 228 din 14.07.2014 şi a Notei de neconformitate nr. x, cu privire la Proiectul intitulat "Reabilitare ansamblu străzi str. x - str. x, Mănăstirii, Milcovului, Poeni, Cuza Vodă, beneficiar U.A.T. Municipiul Slatina, Cod SMIS 6768, acte pe care le consideră netemeinice şi nelegale.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 190 din 24 aprilie 2015, a respins, ca neîntemeiată, contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 190 din 24 aprilie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal a promovat recurs reclamantul Municipiul Slatina prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie din perspectiva motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat, arătând că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii şi, respectiv, a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material incidente speţei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul- pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, invocând excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, în subsidiar, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul -reclamant Municipiul Slatina nu a formulat răspuns la întâmpinare.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 6 iunie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din 10 octombrie 2017, completul de filtru a admis în principiu recursul declarat de recurentul -reclamant şi, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a acordat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică.

II. Considerentele înaltei Curţi asupra recursului

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

- Obiectul contractului de lucrări nr. x/31.07.2012 îl constituie "Reabilitare ansamblu străzi str. x, Banului, Mănăstirii, Milcovului, Poenii, Cuza Vodă", respectiv reabilitarea unui număr de 6 străzi.

Potrivit caietului de sarcini reabilitarea celor 6 străzi include şi executarea unor straturile mixturi asfaltice.

Durata contractului de lucrări nr. x/31.07.2012 este de 25 luni, de la data transmiterii de către autoritatea contractantă a ordinului de începere.

Prin Nota de neconformitate nr. x au fost constatate, în ceea ce priveşte acest contract încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice prin inserarea unei cerinţe restrictive privind capacitatea tehnică şi/sau profesională a candidaţiilor prin înscrierea în documentaţia de atribuire a necesităţii deţinerii de către ofertant a minim unei staţii de asfalt cu capacitate de minim 140 t/h cu raport de inspecţie şi autorizaţie de mediu pe amplasament.

Curtea de apel, în considerentele sentinţei, a reţinut ca justificarea instituirii cerinţei minimului de staţii, precum şi a minimului de capacitate de producţie, este ambiguă, în condiţiile în care respectarea termenelor de execuţie şi a standardelor de calitate poate fi asigurată şi prin prisma garantării minimului de capacitate de producţie, cu asigurarea mai multor staţii de asfalt, ale căror capacităţi însumate asigură necesarul de mixtură asfaltică .

Curtea reţine, de asemenea şi faptul că, deşi nu au existat contestaţii cu privire la criteriile de calificare stabilite, iar ANRMAP precum şi observatorii UCVAP nu au avut obiecţiuni faţă de legalitatea derulării procedurii de achiziţie publică, în cursul etapei administrative au fost solicitate clarificări de către operatorul economic S.C. A. S.R.L., solicitându-se a se preciza dacă se consideră îndeplinită cerinţa în ipoteza prezentării disponibilităţii a două staţii de asfalt, ale căror capacitate însumată depăşesc 140 t/h (adresa 13002/15.05.2012 - fila 95 din dosar), iar prin răspunsul înaintat sub nr. x/2012, autoritatea contractantă a indicat necesitatea respectării cerinţei din FDA .

S-a mai apreciat că, din modul de formulare a cerinţei privind capacitatea tehnică (dubla condiţionare, atât în ceea ce priveşte numărul minim de staţii de asfalt, cât şi în ceea ce priveşte minimul capacităţii de producţie, de 140 t/h), fără a fi prevăzută o menţiune alternativă, în sensul posibilităţii disponibilităţii unui număr de staţii de asfalt care, însumat, îndeplinesc cerinţa de capacitate de minim 140 t/h, rezultă o restrângere a accesului la procedura de achiziţie publică, iar producerea sau nu a efectelor concrete, ale acestei cerinţe restrictive nu prezintă relevanţă, fiind nerespectat caracterul adecvat al cerinţei, faţă de obiectivul pentru care a fost instituită, fiind totodată depăşită proporţionalitatea cerinţei, faţă de obiectivul contractului .

Or, în lipsa unor justificări suficiente asupra necesităţii instituirii cerinţei de capacitate, caracterul restrictiv al acesteia poate fi reţinut atât în aplicarea Ordinului ANRMAP 509/2011, cât şi în aplicarea normelor de drept primar unional, respectiv art. 49 TCE (cauza C - 234/03, Contse S.A. şi alţii vs Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa).

Cu toate acestea, prin recursul în analiză ce pretinde că cerinţa solicitată nu restricţionează participarea operatorilor economici la procedură, cu două sau mai multe staţii de asfalt, cerinţa fiind "minim o staţie" şi nici capacitatea nu este restricţionată la 140t/h, cerinţa fiind "de minim 140t/h" astfel că se putea veni cu o capacitate mai mare de 140t/h, solicitarea acestei cerinţe fiind motivată în mod corect prin nota justificativă nr. 7773/23.03.2012 întrucât această notă justificativă se precizează faptul că necesarul minim de utilaje a fost solicitat "pentru a se asigura că lucrările vor fi terminate în termenii impuşi de către proiectant conform legislaţiei/prevederilor tehnice în vigoare şi la standardele de calitate prevăzute în proiectul tehnic."

Totodată, s-a apreciat ca ANRMAP a acceptat documentaţia de atribuire fără a face referire la aceste cerinţe minime de calificare.

Este de reamintit că existenţa unei cerinţe potenţial restrictivă poate fi justificată, însă în cazul de faţă, prin Nota justificativă (capacitatea tehnică şi profesională) nr. 7773/23.03.2012 nu se face niciun fel de referire la cerinţa a unei "minim 1 staţie de asfalt de minim 140t/h".

Deşi prin nota de conformitate s-a specificat faptul că cerinţa restrictivă constă într-o singură staţie de minim 140t/h, lucru ce putea fi obţinut şi din sumarea mai multor staţii, deci mai mici, recurentul insistă că ofertanţii puteau veni cu mai multe staţii, şi cu o capacitate mai mare de 140t/h, de parcă critica ar fi fost maximală şi nu minimală.

O astfel de motivare nu poate fi primită, ca de altfel, nici aceea precum că cerinţa solicitată a fost motivată în mod corect prin Nota justificativă nr. 7773/23.03.2012 aceasta neconţinând nicio referire la acest aspect.

Cât priveşte faptul că ANRMAP a acceptat fără observaţie documentaţia de atribuire art. 32 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, stabileşte următoarele:

"(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. , (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAF potrivit dispoziţiilor art. 322 şi art. 3373".

Astfel, intimata nu era ţinută precum nici instanţa de judecată de aprecierile ANRMAP verificarea respectării dispoziţiilor legale şi contractuale fiind prevăzută în dispoziţiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Faţă de cele mai sus, se apreciază că hotărârea instanţei fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum, faţă de aspectele invocate recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Slatina prin Primar împotriva sentinţei nr. 190 din 24 aprilie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 7 februarie 2018.