Validity of negotiated public procurement for supplemental works based on unforeseeable circumstances vs. pre-existing or anticipable site conditions

Deliberând, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrata sub nr. x/2013 la data de 17 iunie 2013 pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Judeţul Dolj, prin Consiliul Judeţean Dolj, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice anularea în totalitate a Deciziei nr. 227/06.12.2012 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.09.2012, ambele emise de pârât.

Prin sentinţa civilă nr. 13/2014 pronunţată în data de 20 ianuarie 2014, Curtea de Apel Craiova a admis acţiunea şi a anulat atât Decizia nr. 227 din 06.12.2012 cât şi Nota de constatare nr. x/21.09.2012.

2. Motivul de casare invocat în cauză

Împotriva sentinţei mai sus menţionate a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP); invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. (2010), arată următoarele:

Instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece din documentaţia care a stat la baza organizării procedurii de achiziţie nu rezultă "circumstanţele imprevizibile" care să justifice suplimentarea contractului prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Cele reţinute de instanţa de fond sub acest titlu, respectiv necesitatea adaptării planului de marcaje şi semnalizări rutiere conform celor stabilite cu Serviciul Poliţiei Rutiere, nu reprezintă decât o mică parte din majoritatea covârşitoare a lucrărilor efectuate în temeiul contractului încheiat prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În fapt, lucrările suplimentare reprezintă lucrări ce au fost omise iniţial din proiectul tehnic şi care la data execuţiei au fost considerate necesare.

În consecinţă, reclamanta intimată a încălcat dispoziţiile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora contractul trebuia atribuit prin licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.

3. Apărarea intimatei

Prin întâmpinare, intimata Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dolj, prin Consiliul Judeţean Dolj, a solicitat respingerea recursului pentru următoarele considerente:

În primul rând, intimata susţine că a respectat prevederile art. 5 (1) din contractul de finanţare nr. x, în sensul că toate cheltuielile efectuate sunt eligibile deoarece sunt conforme H.G. nr. 759/2007 şi cu Ordinul MDLPL nr. 607/2007 iar cererile de rambursare a cheltuielilor au fost aprobate de către DG AMPOR.

De asemenea, s-a făcut dovada că lucrările suplimentare au fost determinate de apariţia unor circumstanţe imprevizibile, fiind efectuate la solicitarea Serviciului Poliţiei Rutiere din cadrul IPJ Dolj sau ca urmare a unor factori obiectivi (eroziuni şi modificări ale suprafeţei terenului, trafic a unor utilaje de tonaj greu care transportau material pentru lucrările la DN6), necunoscuţi la data întocmirii documentaţiei iniţiale (cf. dispoziţiilor de şantier depuse la dosarul cauzei).

4. Analiza motivului de casare

Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivul de casare invocat în cauză (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. 2010), luând în considerare argumentele recurentului şi apărările intimatei, ţinând cont de actele şi lucrările dosarului precum şi de dispoziţiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reţine următoarele:

În esenţă, aspectul litigios al cauzei rezultă din Actul adiţional nr. x la contractul nr. x/14.05.2009 încheiat între Consiliul Judeţean Dolj, în calitate de beneficiar (autoritate contractantă), şi S.C. A. S.R.L. & B. S.A., în calitate de antreprenor, având ca obiect "Reabilitarea şi modernizarea DJ652: DN65 - Lăcriţa - Coşoveni - Ghindeni - DN55, judţul Dolj", act adiţional încheiat în procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare şi care a avut ca efect, printre altele, majorarea preţului contractului cu 853.271,25 RON fără TVA.

Potrivit art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la data faptelor, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare "atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:(...)".

Potrivit Notei justificative nr. x/12.11.2010, printre "circumstanţele imprevizibile" care au făcut necesare lucrările suplimentare se numără:

- adaptarea planului de marcaje şi semnalizări rutiere conform celor stabilite cu Serviciul Poliţiei Rutiere din cadrul IPJ Dolj;

- intensitatea circulaţiei cu mijloace de transport şi utilaje agricole pe drumurile laterale, care poate duce la deteriorarea stratului de asfalt la intrarea pe drumul judeţean, micşorând durata de exploatare a acestuia;

- necesitatea creşterii rezistenţei şi duratei de exploatare a unui număr de 20 de podeţe de acces la proprietăţi;

- realizarea în condiţii de siguranţă a traficului pietonal pe podul peste Valea Bobolea;

- asigurarea siguranţei circulaţiei în zonele cu rambleu înalt;

- protejarea vehiculelor împotriva ieşirilor de pe platforma drumului în zona curbelor periculoase.

Curtea de Apel Craiova a considerat că astfel de împrejurări reprezintă "circumstanţe imprevizibile".

Sentinţa este nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010).

Pentru a fi imprevizibile în sensul dispoziţiilor legale citate, circumstanţele existente la data întocmirii documentaţiei în baza căreia a fost atribuit contractul de achiziţie publică trebuie să se schimbe semnificativ datorită unor împrejurări independente de părţile contractante şi într-o modalitate dificil de prevăzut de o autoritate contractantă diligentă.

Niciuna din circumstanţele mai sus arătate sau enunţate de intimată în întâmpinare nu îndeplinesc aceste condiţii.

Astfel, marcajele şi semnalizările rutiere necesare siguranţei traficului puteau fi cu uşurinţă anticipate prin discutarea lor cu Serviciul Poliţiei Rutiere din cadrul IPJ Dolj, înainte sau în timpul întocmirii documentaţiei iniţiale.

De asemenea, intensitatea circulaţiei pe drumurile laterale, necesitatea creşterii rezistenţei şi duratei de exploatare a podeţelor de acces la proprietăţi, realizarea în condiţii de siguranţă a traficului pietonal pe podul peste Valea Bobolea, asigurarea siguranţei circulaţiei în zonele cu rambleu înalt sau protejarea vehiculelor împotriva ieşirilor de pe platforma drumului în zona curbelor periculoase sau configuraţia fizică a terenului reprezintă, toate, circumstanţe existente la data întocmirii documentaţiei iniţiale sau uşor de anticipat de o autoritate publică diligentă.

În consecinţă, se înlătură apărarea intimatei sub acest aspect; de asemenea, se înlătură ca lipsită de relevanţă apărarea întemeiată pe respectarea dispoziţiilor art. 5 (1) din contractul de finanţare nr. x.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 497 C. proc. civ. (2010), va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi va respinge acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dolj ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei nr. 13/2014 din 20 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată, în sensul că respinge acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dolj, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 februarie 2017.