Validity of 25% financial correction for restrictive qualification criteria and discriminatory bank guarantee requirements in EU-funded public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "CF.R." S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 674/13.09.2013, emisă de pârât şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17.07.2013.

Prin sentinţa civilă nr. 2739 din 15 octombrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile tardivităţii şi lipsei de interes, invocate în cauză şi a respins acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "CFR" S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R." S.A., invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a normelor de drept faţă de împrejurările concrete ale cauzei, având în vedere argumentele ce succed:

1. Considerente generale legate de nelegalitatea Deciziei Ministerului Transporturilor nr. 674/13.09.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17.07.2013, ignorate de instanţa de fond:

- prima instanţă a ignorat principiile de drept potrivit cărora, în cazul în care se susţine existenţa unor nereguli/ilegalităţi în cadrul anumitor acţiuni/documente, organul/organismul care le constată are obligaţia de a justifica temeinic existenţa lor.

Astfel, în opinia recurentei, orice neregulă constatată de către un organ de control trebuie susţinută pe încălcarea unor prevederi legale incidente şi trebuie demonstrată ca atare de către organul constatator.

De asemenea, conform aceloraşi principii, ignorate de instanţa de fond, în cazul în care o decizie este contestată, organul/organismul care analizează contestaţia are obligaţia de a analiza imparţial contestaţia şi de a justifica motivele pentru care contestaţia depusă nu este admisibilă, respectiv de ce susţinerile din cadrul contestaţiei sunt netemeinice, nefondate, inacceptabile, etc.;

În acest sens, recurenta apreciază că prin sentinţa civilă nr. 2739/15.10.2014 se aduc argumente sumare, nefondate, care nu se întemeiază pe prevederile legale incidente în cauză.

2. Considerente legate de nelegalitatea Deciziei Ministerului Transporturilor nr. 674/13.09.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17.07.2013, pe care instanţa de fond nu le-a avut în vedere la pronunţarea hotărârii:

A. Referitor la solicitarea caracterului pozitiv al contului profit/pierdere şi la încălcarea art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006:

Se apreciază că în mod eronat instanţa de fond a reţinut că cerinţa recurentei excede art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În opinia recurentei, autoritatea contractantă nu a încălcat cu nimic prevederile art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cum în mod eronat a apreciat instanţa de fond, cerinţa fiind în deplină concordanţă cu această prevedere legală.

Referitor la elementele de bilanţ relevante în aprecierea capacităţii economico-financiare şi relevanţa contului de profit şi pierdere în acest context:

În opinia recurentei, instanţa de fond a apreciat în mod greşit ca fiind corectă poziţia Ministerului Transporturilor - AMPOST de a stabili o serie de elemente ale bilanţului ce ar fi trebuit utilizate de către CNCF CFR S.A. pentru a nu fi restrictiv: solvabilitatea patrimonială, lichiditatea, trezoreria, rata rentabilităţii financiare.

Pe cale de consecinţă, recurenta apreciază că este nelegală hotărârea primei instanţe asupra Deciziei Ministerului Transporturilor din următoarele motive:

- prevederile legislative invocate de Ministerul Transporturilor ca fiind încălcate (art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006) au fost respectate întrutotul de autoritatea contractantă;

- cerinţa introdusă a respectat toate prevederile legislative incidente achiziţiilor publice, fiind şi validată în acest sens de către ANRMAP, organismul de reglementare în domeniu şi publicată în SEAP;

- nu s-a dovedit caracterul restrictiv al cerinţei prin niciun fel de argument legislativ sau tehnico-economic, argumentaţia fiind construită pe simple aprecieri proprii sau interpretări eronate ale prevederilor legislative şi jurisprudenţei europene.

Mai mult, această cerinţă este permisă şi acceptată atât pe plan naţional, cât şi european, aşa cum reiese din însăşi jurisprudenţa europeană invocată în cadrul Deciziei Ministerului Transporturilor.

Astfel, aprecierea instanţei de fond, în sensul că hotărârea pronunţată în cauza C218/2011 nu stabileşte dreptul autorităţilor contractante de a opta asupra unor indicatori din documentul contabil pentru a demonstra niveluri minime de capacitate economică şi financiară, este în neconcordanţă cu normele legale în materie şi, pe cale de consecinţă, şi pe acest aspect instanţa trebuie să constate nelegalitatea sentinţei recurate.

B. Referitor la "Garanţia de participare", susţine recurenta că este nelegală aprecierea instanţei de fond în sensul că respectiva confuzie, între garanţia de bună execuţie şi garanţia de participare, reprezintă doar o eroare materială strecurată în decizia Ministerului Transporturilor.

În opinia recurentei, tocmai această eroare materială, respectiv confuzie, aşa cum o califică însăşi instanţa de fond, a condus la aplicarea unei corecţii financiare în cuantum de 25%, fapt nepermis de normele legale incidente.

Considerentele Ministerului Transporturilor referitoare la acest punct sunt, în opinia recurentei, nu numai netemeinice şi nefondate, ci conţin o serie de erori care susţin această caracterizare:

a) se face o confuzie gravă între "garanţia de participare" şi "garanţia de bună execuţie".

b) se invocă şi se analizează eronat prevederi din Fişa de date.

c) se face o confuzie gravă între băncile din străinătate "autorizate în România" şi băncile din străinătate "cu corespondent în România":

d) se invocă eronat încălcarea pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Arată recurenta că, în fapt, Ministerul Transporturilor a analizat cerinţele autorităţii contractante referitoare la garanţia de bună execuţie şi le-a sancţionat ca aparţinând garanţiei de participare.

În opinia recurentei, este de neconceput ca aceste consecinţe, constând în corecţiile financiare, să fie rezultatul unor erori materiale, respectiv ale unor confuzii grave terminologice.

Arată recurenta că vătămarea produsă acesteia prin aplicarea corecţiilor determinate de reprezentarea eronată a AM-POST cu privire la cele două sintagme nu poate fi înlăturată decât prin anularea deciziei pe aspectele prezentate.

Recurenta subliniază că, deşi autoritatea de management a fost atenţionată prin Contestaţie, aceasta nu şi-a modificat poziţia şi actul de control, păstrând efectele juridice ale acestora în sensul celor arătate.

Subliniază recurenta că, atât în cazul garanţiei de execuţie, invocată şi analizată în Decizia Ministerului Transporturilor, cât şi în cazul garanţiei de participare, invocată în Nota de constatare a neregulilor contestată de către CNCFR, prevederile legislative au fost respectate întocmai de către autoritatea contractantă.

Se mai arată că, în conformitate cu prevederile Fişei de date, scrisoarea de garanţie bancară de participare poate fi emisă de orice bancă străină, fără a avea filiale în România şi fără a fi autorizată în România, cu condiţia ca aceasta să aibă un corespondent în România, prin intermediul căruia să poată fi derulate operaţiunile necesare.

În acest context, precum şi în condiţiile în care toate argumentele invocate şi probele administrate de către Ministerul Transporturilor fac trimitere la solicitarea inexistentă a autorităţii contractante privind băncile autorizate în România şi nu la băncile cu corespondent, în opinia recurentei nu mai este necesară dezvoltarea acestei susţineri.

Se mai arată în motivele de recurs că instanţa a invocat eronat încălcarea pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Subliniază recurenta că prevederile legislative invocate de Ministerul Transporturilor ca fiind încălcate (H.G. nr. 925/2006, art. 86 alin. (1) şi art. 90 alin. (1) au fost respectate întrutotul de autoritatea contractantă.

Totodată, cerinţa introdusă a respectat toate prevederile legislative incidente achiziţiilor publice, fiind şi validată în acest sens de către ANRMAP, organismul de reglementare în domeniu şi publicată în SEAP.

Apreciază recurenta că nu se dovedeşte caracterul restrictiv al cerinţei prin niciun fel de argument legislativ sau tehnico - economic, argumentaţia fiind construită pe simple aprecieri proprii în urma unei analize eronate.

Mai mult, această cerinţă este permisă şi acceptată atât pe plan naţional, cât şi european, aşa cum reiese din însăşi jurisprudenţa europeană invocată în cadrul Deciziei Ministerului Transporturilor.

În opinia recurentei, încadrarea ca abatere prevăzută la pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este eronată, cerinţa privind scrisoarea de garanţie bancară nefiind criteriu de calificare şi/sau selecţie sau factor de evaluare.

C. Referitor la "factori de evaluare", recurenta apreciază drept greşit interpretate de către instanţa de fond normele legale cu privire la factorii de evaluare.

Recurenta consideră că toţi factorii de evaluare stabiliţi în Fişa de date au o legătură directă cu obiectul contractului, o relevanţă reală, stabilesc în mod obiectiv avantajele obţinute, iar punctarea lor denotă avantajele reale obţinute.

Concluzionează recurenta în acest sens că nu există elemente obiective de natură a duce la încadrarea factorilor de evaluare utilizaţi ca nerelevanţi şi restrictivi şi implicit la imposibilitatea utilizării lor, acest considerent având un caracter izolat, nesusţinut de vreunul din terţii participanţi la procedură sau de vreun înscris legat de aceasta.

D. Referitor la subfactorul de evaluare "Resurse", recurenta apreciază că punctarea acestui factor de evaluare s-a efectuat nu în funcţie de criteriul de calificare referitor la dotările tehnice şi umane, ci în funcţie de prezentarea acestora în ansamblul Planului calităţii.

3. Recurenta a formulat în cuprinsul memoriului de recurs şi alte considerente privind legalitatea şi temeinicia cerinţelor sancţionate prin Nota de constatare a neregulilor nr. x, nereţinute de instanţa de fond.

Concluzionând, recurenta apreciază drept nelegală şi netemeinică hotărârea instanţei de fond prin care se menţine legală Decizia Ministerului Transporturilor nr. 674/13.09.2013 şi Nota de Constatare a neregulilor nr. x, din următoarele motive:

- nu s-a dovedit caracterul restrictiv al cerinţelor sancţionate, susţinerile Ministerului Transporturilor fiind bazate pe argumente proprii subiective, nefondate şi neîntemeiate pe prevederi legislative aplicabile în speţă, sau, şi mai grav, fondate pe interpretări eronate şi confuzii grave ale unor termeni uzuali tehnico-economici.

- în condiţiile în care 31 de operatori economici au depus oferte, individual sau în comun, la procedura de achiziţie, număr cu mult peste media obişnuită a procedurilor de achiziţie din România, susţinerile privind existenţa unor restricţii privind participarea operatorilor economici la procedură pot fi apreciate cu îngăduinţă ca fiind cel puţin subiective, în opinia recurentei.

- atât prevederile legislative invocate de Ministerul Transporturilor ca fiind încălcate, cât şi orice alte prevederi legislative incidente, au fost respectate întrutotul de autoritatea contractantă, conform celor prezentate.

- mai mult, aceste cerinţe sunt permise şi acceptate atât pe plan naţional, cât şi european, aşa cum reiese din jurisprudenţa europeană invocată de către însuşi Ministerul Transporturilor, în cadrul Deciziei emise.

- respectarea prevederilor legislative este susţinută inclusiv de verificarea legalităţii, efectuată de către organismele învestite prin legi naţionale speciale în acest scop, ANRMAP şi MF-UCVAP, care nu au constatat astfel de nereguli.

- nu au existat obiecţiuni asupra acestor cerinţe din partea operatorilor economici români sau străini, participanţi sau nu la procedură, nici în urma publicării documentaţiei, nici în urma comunicării rezultatului procedurii.

- nici una din cele 26 de oferte depuse nu a fost respinsă în urma aplicării cerinţelor respective.

Faţă de situaţia expusă mai sus, recurenta solicită analiza argumentelor expuse în acţiune şi, constatând efectele prejudiciabile pentru societatea recurentă a acestor acte administrative cu caracter jurisdicţional, să se admită prezentul recurs, iar, pe cale de consecinţă, să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 674/13.09.2013, emisă de Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport (AMPOST), privind soluţionarea contestaţiei formulate de CNCF CFR S.A. împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17.07.2013, precum şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17.07.2013.

La dosar a fost depusă întâmpinare de către Ministerul Fondurilor Europene, cu respectarea condiţiilor prevăzute de C. proc. civ., acesta subrogându-se în drepturile şi obligaţiile Ministerului Transporturilor conform O.U.G. nr. 85/2014, arătând că, în cauză, Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe va fi reprezentat prin intermediul Ministerului Finanţelor Publice, în temeiul O.U.G. nr. 107/2013.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât a invocat excepţia nulităţii recursului, pentru neîncadrare în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., solicitând, în principal, anularea acestuia, iar, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă nu a depus răspuns la întâmpinare.

Prin Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului ce formează obiectul acestei cauze, în urma verificării îndeplinirii condiţiilor de admisibilitate prevăzute de dispoziţiile art. 486 şi ale art. 487 din C. proc. civ. republicat, s-a reţinut că cererea de recurs îndeplineşte atât cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c) - e) C. proc. civ., cât şi cerinţele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ., că recursul a fost declarat şi motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, respectiv că este admisibil în principiu.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 6 aprilie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din Noul C. proc. civ.

Părţile nu au formulat punct de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că în speţă nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte apreciază că susţinerile recurentei se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Înalta Curte constată că în motivarea cererii de recurs recurenta reiterează sub o altă formă argumentele prezentate în faţa instanţei de fond, fără a dezvolta un raţionament juridic pentru care apreciază că sentinţa recurată este nelegală.

Înalta Curte apreciază că aceste critici ale recurentei, vizând pretinsa încălcare sau greşita aplicare de către instanţa de fond a normelor de drept material, astfel cum au fost formulate, nu sunt întemeiate.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Obiectul acţiunii judiciare vizează controlul de legalitate al Deciziei nr. 674/13.09.2013 de soluţionare a contestaţiei formulate de reclamantă împotriva Notei nr. x/17.07.2013 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă faptul că, în urma controlului derulat de către Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport 2007-2013 (numită în continuare AM POST), în conformitate cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, s-a încheiat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.07.2013, comunicată beneficiarului CNCF"CFR" S.A. în data de 19.07.2013 cu Adresa nr. x

Ulterior, din cauza unor erori constatate în stadiul progresului financiar al contractului de lucrări nr. x/15.09.2011 - Lot 1 "Modernizarea staţiei Giurgiu Oraş, cod SMIS 46217, subproiect 3, s-a întocmit Nota corectivă nr. x/31.07.2013, fiindu-i comunicată beneficiarului CNCF"CFR" S.A. în data de 02.08.2013, cu Adresa nr. x

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.07.2013 s-a aplicat recurentei o corecţie financiară în cuantum de 25% din valoarea eligibilă a fiecărui contract de lucrări:

- nr. 90/15.09.2011 - Lot 1 "Modernizarea staţiei Giurgiu Oraş", cod SMIS contract 46217, subproiect 3, încheiat între CN CF"CFR" S.A. şi asocierea S.C. A. S.R.L. - lider, B. S.R.L. - C. S.R.L.;

- nr. 122/04.11.2011 - Lot 2 "Modernizarea staţiei Slobozia Veche", cod SMIS contract 46224, subproiect 5, încheiat între CN CF"CFR" S.A. şi asocierea S.C. D. S.A. - lider, B. S.R.L. - C. S.R.L.;

- nr. 123/04.11.2011 - Lot 3 "Modernizarea staţiei Călăraşi Sud", cod SMIS contract 45791, subproiect 5, încheiat între CN CF"CFR" S.A. şi asocierea S.C. E. S.A. - lider, S.C. F. S.A. - S.C. G. S.A.

Împotriva corecţiei financiare aplicate acestor contracte, CNCFR S.A. a formulat Contestaţia înregistrată la AM POST cu nr. 36528/19.08.2013 şi Contestaţia înregistrată la AM POST nr. 36086/05.09.2013. Ambele contestaţii au fost soluţionate prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 674/13.09.2013, comunicată CNCFR S.A. cu Adresa nr. x în data de 16.09.2013.

Toate concluziile stabilite în Nota de constatare a neregulilor nr. x, modificată prin Nota corectivă nr. x/31.07.2013, precum şi corecţiile financiare aplicate, au fost menţinute în cadrul Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 674/13.09.2013.

Prin sentinţa recurată, instanţa de fond a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamantei având ca obiect anularea Deciziei nr. 674/13.09.2013, emisă de pârât şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17.07.2013, apreciind că actele administrative contestate sunt legale şi temeinice.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanţei specializate cele două acte administrative menţionate anterior, iar Înalta Curte apreciază că soluţia primei instanţe, de respingere ca nefondată a acţiunii reclamantei, este legală, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Înalta Curte constată că, referitor la considerentele generale legate de nelegalitatea Deciziei AM POST nr. 674/13.09.2013 şi a Notei de constatare nr. x, pe care recurenta le consideră ignorate de instanţa de fond, s-a arătat în motivele de recurs formulate că prima instanţă a ignorat principiile de drept potrivit cărora, în cazul în care se susţine existenţa unor nereguli/ilegalităţi în cadrul anumitor acţiuni/documente, organul/organismul care le constată are obligaţia de a justifica temeinic existenţa lor şi orice neregulă constatată de către un organ de control trebuie susţinută pe încălcarea unor prevederi legale incidente şi trebuie demonstrată ca atare de către organul constatator.

Recurenta a apreciat că prin sentinţa civilă recurată se aduc argumente sumare, nefondate, care nu se întemeiază pe prevederile legale incidente în cauză.

Înalta Curte constată că recurenta a invocat "principii de drept" pe care instanţa de fond "le-a ignorat", fără a menţiona ce prevederi legislative nu ar fi fost respectate de către AM POST, în calitate de organ/organism care a constatat neregulile.

Înalta Curte reţine că instanţa de fond a avut în vedere faptul că în cuprinsul actelor administrative contestate s-au prezentat argumente şi motive care au dovedit legalitatea încadrării neregulilor şi a corecţiilor aplicate, fapt pentru care în mod corect aceasta a respins ca neîntemeiată acţiunea CNCFR S.A.

Astfel, în ceea ce priveşte justificarea temeiniciei neregulilor, se observă că în cadrul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.07.2013, la pct. 7 - Motivele de fapt, au fost analizate toate suspiciunile de nereguli, stabilindu-se care sunt abateri de la prevederile legale şi care suspiciuni nu se confirmă, iar pentru fiecare abatere s-au menţionat motivele şi încadrarea juridică, precum şi corecţia aplicabilă.

Referitor la aprecierea recurentei, potrivit căreia prin sentinţa civilă recurată se aduc argumente sumare şi nefondate care nu se întemeiază pe prevederi legale, Înalta Curte apreciază că afirmaţiile recurentei sunt neîntemeiate, astfel că nu pot fi reţinute.

Analizând conţinutul sentinţei şi motivarea instanţei, reiese în mod evident că s-au avut în vedere toate aspectele prezentate de părţi, precum şi prevederile legale în vigoare, incidente în cauză. Instanţa de fond a analizat punct cu punct temeiurile legale invocate şi a expus în mod clar raţionamentul juridic care a determinat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Astfel, instanţa a reţinut în mod corect că, prin nemenţionarea în anunţul de participare a solicitării ca rezultatul exerciţiilor financiare nete (profit net/pierdere) să fie pozitiv în fiecare din ultimii trei ani (2007-2009), s-au încălcat dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aducându-se atingere dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ, precum şi ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Înalta Curte constată că în mod corect autoritatea de soluţionare a contestaţiei a reţinut că prin cerinţa menţionată au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind restricţionată participarea la procedura de achiziţie publică a ofertanţilor care au realizat servicii în domeniul achiziţiilor publice realizate cu fonduri de la bugetul de stat.

Recurenta susţine că această cerinţă nu ar fi restrictivă şi de aceea, consideră că soluţia instanţei de fond şi actele contestate sunt nelegale.

Instanţa de control judiciar apreciază că în mod corect, prin actele atacate în cauză, s-a reţinut încălcarea de către recurenta-reclamantă a prevederilor art. 178 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"(1) Autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", dar şi a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind "promovarea concurenţei între operatorii economici".

Această încălcare a generat restricţionarea participării la procedura de atribuire a potenţialilor operatori economici şi a condus la aplicarea corecţiei de 25% din valoarea eligibilă la contractele de achiziţie din litigiu.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar acestea din urmă trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 178 alin. (1) şi (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul procedurii de achiziţie în speţă), autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urmează a fi atribuit, cu respectarea principiului proporţionalităţii. Solicitarea acestora nu trebuie să conducă sub nicio formă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorităţii contractante de a solicita participanţilor la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporţionalităţii şi să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Dreptul unei autorităţi contractante de a impune unele cerinţe minime pentru demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură este stipulat de art. 7 din H.G. nr. 925/2006 şi vizează prezentarea de dovezi sustenabile privind posibilitatea concretă de îndeplinire a contractului şi de minimizare a riscurilor de neîndeplinire a acestuia.

Acest drept este limitat totuşi prin precizările formulate în cadrul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul procedurii, coroborate cu prevederile art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În mod corect a observat instanţa de fond că reclamanta a invocat în susţinerea cererii de chemare în judecată alte dispoziţii legale, respectiv art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care face referire la încălcarea tuturor prevederilor legale menţionate în titlul de creanţă, fără a indica nimic cu privire la textele a căror încălcare s-a reţinut prin actul administrativ contestat.

Or, invocarea prevederilor art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, în cadrul contestaţiei, nu face nimic altceva decât să confirme caracterul restrictiv al solicitării autorităţii contractante prin faptul că legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, O.U.G. nr. 34/2006, dă dreptul autorităţii contractante de a solicita "bilanţul contabil sau extrase de bilanţ", dar fără a se impune ca acesta să fie "pozitiv".

Instanţa de fond a apreciat astfel, în mod corect, că practic reclamanta nu a contestat decât aspectele indicate în decizie, nu şi cele din nota de constatare, care în fapt este actul administrativ care produce efecte juridice.

S-a reţinut în considerentele sentinţei recurate că reclamanta confundă dreptul său de a solicita documente, precum bilanţul contabil, cu cerinţa impusă ca, potrivit acestor documente, în ultimii 3 ani ofertanţii să fi înregistrat profit (faptul că rezultatul exerciţiilor financiare nete - profit net/pierdere - pe fiecare din ultimii trei ani, respectiv 2007, 2008, 2009, este pozitiv), cerinţă inserată în fişa de date a achiziţiei la pct. B.3.1, dar pe care reclamanta nu a mai citat-o în acţiune atunci când a citat prevederile acestui punct.

În mod corect a constatat Curtea de apel că reclamanta nu a dovedit că în anunţul de participare ar fi inserat această cerinţă, sau faptul că ar fi depus la dosarul achiziţiei o notă justificativă care să conţină motivarea cerinţei conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În opinia recurentei, autoritatea contractantă nu a încălcat cu nimic prevederile art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cum a apreciat instanţa de fond, cerinţa fiind în deplină concordanţă cu această prevedere legală.

Înalta Curte constată însă că susţinerile recurentei sunt neîntemeiate, instanţa de fond apreciind în mod corect că sunt lipsite de relevanţă susţinerile acesteia potrivit cărora cerinţa impusă, referitoare la profitul pozitiv pe ultimii trei ani, nu ar fi restrictivă.

În mod corect a apreciat instanţa de fond că art. 8 din H.G. nr. 925/2006 vine să înlăture stabilirea arbitrară şi restrictivă a unor cerinţe, prin impunerea ca autoritatea contractantă să justifice de ce a ales anumite cerinţe prin raportare la natura şi complexitatea contractului, iar încălcarea acestor prevederi legale justifică aplicarea corecţiei financiare dispusă prin nota de constatare atacată.

În ceea ce priveşte opinia recurentei cu privire la nelegalitatea aprecierii instanţei de fond referitoare la confuzia între "garanţia de bună execuţie" şi "garanţia de participare", Înalta Curte apreciază că aceasta nu poate fi reţinută.

Este vorba în fapt, aşa cum a apreciat şi judecătorul fondului, de o simplă eroare de redactare, care nu schimbă concluziile actelor administrative, întrucât constatările, corecţiile şi temeiul legal din Nota de constatare, pe baza căruia s-au stabilit corecţiile (art. 86 din H.G. nr. 925/2006), sunt corecte.

Instanţa de fond a analizat şi a decis în mod corect că atât argumentele echipei de control, cât şi cele ale comisiei de soluţionare a contestaţiei, cu privire la "garanţia de participare", sunt motivate şi au ca temei legal prevederi legale care privesc acest tip de garanţie, stabilirea şi menţinerea corecţiei făcându-se pe baza legislaţiei incidente pentru neregula constatată.

Cu privire la invocarea şi analizarea eronată a unor prevederi din Fişa de date, Înalta Curte constată că recurenta a reluat textul şi argumentele prezentate în cererea de chemare în judecată, fără a prezenta argumente noi.

Înalta Curte apreciază că atât din cuprinsul titlului de creanţă, cât şi din înscrisurile depuse la dosar rezultă că se justifică încadrarea acestei abateri, precum şi temeiul legal pentru aplicarea corecţiei financiare (pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011), motiv pentru care soluţia pronunţată de instanţa de fond este la adăpostul oricăror critici.

În speţă, neregula gravă o constituie utilizarea de criterii de selecţie discriminatorii, mai exact faptul că autoritatea contractantă a solicitat ca garanţia bancară să fie eliberată numai de bănci din România sau cu filiale în România.

Astfel, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor constituirea garanţiei de participare prin "virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări" şi se menţionează suplimentar că instrumentul de plată va fi eliberat de o societate bancară/societate de asigurări din România sau, după caz, de o societate bancară/societate de asigurări din străinătate, autorizată în România.

Solicitarea de garanţii emise de o societate bancară/societate de asigurări din România sau din străinătate cu corespondent/autorizată în România dezavantajează operatorii economici din străinătate, impunându-le costuri suplimentare faţă de situaţia în care s-ar fi putut prezenta la procedura de atribuire cu o garanţie emisă de banca/băncile cu care aceştia lucrează.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect argumentele AM POST, mai precis faptul că prevederile art. 86 din H.G. nr. 925/2006 nu stipulează ca societatea bancară/de asigurări să fie din România, aşa cum afirmă recurenta în încercarea de a motiva caracterul legal al acestui criteriu şi nelegalitatea sentinţei recurate.

În mod corect a apreciat instanţa de fond că este irelevantă diferenţierea între băncile autorizate în România şi cele cu corespondent în România, precum şi faptul că cerinţa este extrem de restrictivă în privinţa unor operatori economici din Uniunea Europeană, care îşi derulează afacerile cu o bancă din ţara de origine.

În opinia instanţei de fond, însuşită şi de instanţa de control judiciar, lipsa unei garanţii de participare în conformitate cu cerinţele stabilite are drept consecinţă eliminarea societăţii în cauză, faptul că aceasta nu se califică, oferta sa fiind respinsă fără a fi analizată, astfel că, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, încălcarea se încadrează la pct. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte apreciază, în acord cu instanţa de fond, că sunt neîntemeiate susţinerile reclamantei şi cu privire la factorul de evalare propunere tehnică, în sensul că se prevăd subfactori de evaluare ce nu pot fi cuantificaţi obiectiv, ci doar subiectiv.

Astfel cum s-a reţinut în considerentele sentinţei recurate, existenţa observatorului UCVAP, neînregistrarea unei contestaţii, nu constituie motive pentru a se considera că reclamanta a stabilit factorii de evaluare şi subfactorii în conformitate cu dispoziile art. 15 din H.G. nr. 925/2006.

De altfel, Înalta Curte constată că la acest punct din recursul formulat recurenta-reclamantă combate modul de soluţionare a contestaţiei prin emiterea Deciziei AMPOST nr. 674/13.09.2013 şi reia integral argumentele prezentate instanţei de fond în cererea de chemare în judecată, fără a invoca temeiul legal al acestora şi fără a aduce alte argumente împotriva titlului de creanţă, act administrativ care, aşa cum am mai menţionat anterior, produce efecte juridice.

În mod corect a apreciat prima instanţă că în privinţa subfactorului resurse reclamanta a încălcat prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, deoarece a utilizat un criteriu de calificare şi selecţie drept factor de evaluare a ofertelor.

Şi la acest punct al memoriului de recurs recurenta combate decizia contestată şi reia integral argumentele prezentate instanţei de fond, citând paragrafe din contestaţie sau din Fişa de date, prezentate şi în cererea de chemare în judecată, dar nu invocă un temei legal şi nu prezintă instanţei argumente împotriva titlului de creanţă.

Referitor la susţinerea reclamantei, potrivit căreia nu a avut în vedere existenţa resurselor, ci prezentarea acestora în planul calităţii, în mod corect a apreciat instanţa de fond că, practic, acest factor de evaluare nu are nicio legatură cu obiectul, natura ori complexitatea contractului, fiind irelevant modul în care este prezentat planul calităţii ori cel privind executarea lucrărilor, în raport de natura contractului prezentând relevanţă calitatea lucrării ce urma a se realiza.

Prin urmare, instanţa de fond a reţinut în mod corect că modul în care un ofertant prezinta un anumit plan nu are nicio legatură cu obiectul şi natura contractului de achiziţie de lucrări de modernizare, fiind încălcate prevederile art. 15 alin. (2) lit. a) şi b) şi alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Raportat la aspectele prezentate anterior, în mod corect s-a constatat că prin restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanţi, generată de impunerea de criterii de calificare nerelevante şi restrictive, nu a fost asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, aşa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecţie financiară.

Astfel, Înalta Curte constată că pârâtul a stabilit în mod corect existenţa creanţei bugetare în sarcina reclamantei, cât timp aceasta este rezultată dintr-o neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:

- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

Neregula presupune un contract încheiat, iar apariţia neregulii poate fi dată de orice acţiune sau inacţiune a beneficiarului, prejudiciul putând fi chiar şi potenţial.

În definiţia noţiunii de neregulă, ce se regăseşte la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include şi elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, Înalta Curte reţine incidenţa dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislaţia naţională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi legislaţia comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularităţii semnificaţia de încălcare a unei dispoziţii care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vederea realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situaţia şi în cauza de faţă, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existenţa unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunţului/invitaţiei de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesaţi de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerinţe de calificare, astfel încât aceştia nu ajung să fie operatori implicaţi în procedura de atribuire.

În cauză, aşa cum am arătat, autoritatea a demarat procedura la care o obliga legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale şi contractuale asumate, neregulă pentru care a reţinut justificat culpa beneficiarului contractului.

Instanţa de control judiciar apreciază că instanţa de fond a analizat fiecare din aspectele susţinute de recurentă ca şi temei legal al nelegalităţii actelor administrative atacate.

De altfel, Înalta Curte constată că susţinerile expuse de către recurenta-reclamantă reprezintă în fapt simple reiterări parţiale ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată şi nemulţumirea sa cu privirea la soluţia la care a ajuns instanţa de fond, recurenta neaducând argumente de nelegalitate a sentinţei recurate.

În raport cu dispoziţiile legale anterior menţionate şi prin prisma actelor dosarului, Înalta Curte constată că în mod corect a soluţionat instanţa de fond cererea formulată de reclamantă, astfel că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar hotărârea instanţei de fond este legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În consecinţă, pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, decizia urmând a fi comunicată părţilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R." S.A. împotriva sentinţei civile nr. 2739 din 15 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 03 februarie 2017.