CNAS clawback notice upheld as company's failure to file declarations permits estimated contribution base; prior-period claims barred by res judicata.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 12 martie 2012, sub nr. x/2012, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, anularea notificărilor nr. NLD 5812, NLD 5809, NLD 5808 şi NLD 5810 emise la 10.08.2011 cu privire la procentul contribuţiei clawback aferent trimestrelor I, III şi IV 2010 şi, respectiv, trimestrul I 2011 şi, în subsidiar, obligarea primei pârâte să răspundă la contestaţiile formulate împotriva notificărilor.

Prin sentinţa civilă nr. 7161 din 14 decembrie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu cele două pârâte şi a dispus obligarea pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate să soluţioneze contestaţiile formulate de reclamantă.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs atât reclamanta A. S.R.L., cât şi pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, iar prin decizia nr. 3569 din 1 octombrie 2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursurile, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, statuând, în esenţă, că în mod greşit prima instanţă a reţinut necesitatea parcurgerii procedurii contestării prevăzută de art. 205 Codul de procedură fiscală, reclamanta efectuând corect procedura prealabilă în condiţiile art. 7 din Legea nr. 554/2004 şi că, în rejudecare, instanţa are a se pronunţa şi asupra calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF.

În rejudecare, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, cauza a fost înregistrată la data de 10.11.2014, sub nr. x/2012*.

Prin sentinţa civilă nr. 970 din 3 aprilie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia autorităţii de lucru judecat, ca nefondată, a admis, în parte, cererea reclamantei A. S.R.L., formulată în contradictoriu cu cele două pârâte şi a anulat actele atacate, exclusiv cu privire la includerea în valoarea sumelor comunicate a valorii TVA aplicată acestor sume, după publicarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs atât reclamanta A. S.R.L., cât şi pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, iar prin decizia nr. 1559 din 20 mai 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursurile, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, statuând, în esenţă, că prima instanţă a aplicat un cadru legal eronat, respectiv cel oferit de O.U.G. nr. 77/2011, iar nu cel incident cauzei, şi anume cel stabilit prin O.U.G. nr. 104/1999, impunând ca, în rejudecare, să fie soluţionate excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive şi autorităţii de lucru judecat, precum şi să fie analizată posibila incidenţă a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

În rejudecare, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, cauza a fost înregistrată la data de 10.02.2017, sub nr. x/2012.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1318 din 11 aprilie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal:

- a admis excepţia autorităţii de lucru judecat în cauza privind pe reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală;

- a respins, în parte, pentru existenţa autorităţii de lucru judecat, acţiunea în contencios formulată de reclamanta A. S.R.L. privind notificările aferente trimestrelor I/2010, III/2010, IV/2010;

- a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi a respins faţă de aceasta acţiunea reclamantei A. S.R.L. privind notificarea aferentă trimestrului I/2011, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- a admis, în rest, acţiunea reclamantei A. S.R.L. privind notificarea aferentă trimestrului I/2011 formulată în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate;

- a anulat notificarea aferentă trimestrului I/2011 cu nr. X/10.08.2011;

- a obligat pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate să plătească reclamantei cheltuieli de judecată în sumă de 13.698,56 RON cu titlu de onorariu de avocat, după reducerea cuantumului, potrivit art. 274 alin. (3) C. proc. civ.

În şedinţa publică de la termenul din 30 martie 2017 instanţa a unit cu fondul excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF şi excepţia autorităţii de lucru judecat.

În ceea ce priveşte excepţia autorităţii de lucru judecat, s-a constatat că, în cauză, se pune în discuţie efectul negativ al lucrului anterior definitiv judecat, iar instanţa a apreciat excepţia ca având caracter fondat, căci este întrunită tripla identitate cerută: de părţi, obiect şi cauză juridică.

Astfel, instanţa a avut în vedere sentinţa civilă nr. 6049/25.10.2012 a Curţii de Apel Bucureşti, pronunţată în dosarul nr. x, rămasă irevocabilă, sentinţă prin care a fost soluţionat un litigiu între aceleaşi părţi ca şi în litigiul de faţă, cu un obiect litigios în parte identic şi anume în privinţa notificărilor aferente trimestrelor I/2010, III/2010, IV/2010 care au fost anulate prin sentinţa amintită, prin prisma unei cauze juridice identice cu cea din cauza de faţă. Or, în atare situaţie, a doua judecată cu privire la aceleaşi pretenţii litigioase, între aceleaşi părţi şi pe temeiul aceleiaşi cauze juridice este oprită, graţie prevederilor art. 1200 pct. 4 şi art. 1202 vechiul C. civ.

Urmare admiterii excepţiei invocate, în consecinţă, instanţa a respins în parte, pentru existenţa autorităţii de lucru judecat, acţiunea în contencios formulată de reclamanta A. S.R.L. privind notificările aferente trimestrelor I/2010, III/2010, IV/2010.

În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF, instanţa a admis-o, de asemenea, constatând că este întemeiată. Astfel, în raport de dispoziţiile art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, dar şi întrucât notificările contestate în prezenta speţă au fost emise pentru perioada anului 2010 şi trimestrul I 2011 de către pârâta CNAS, instanţa a reţinut că pârâta ANAF chemată în judecată nu poate răspunde pentru situaţii născute înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011. În plus, acest act normativ se referă la administrarea creanţelor ce se vor naşte ulterior intrării în vigoare a ordonanţei.

De asemenea, au fost avute în vedere dispoziţiile art. 9 alin. (2) din acelaşi act, precum şi dispoziţiile Legii nr. 554/2004 în raport de care pârât într-un litigiu de contencios administrativ este emitentul actului şi/sau beneficiarul acestuia, iar ANAF nu are niciuna dintre aceste calităţi, nefiind nici emitent al notificărilor şi nici beneficiar al acestora.

Prin urmare, Curtea a apreciat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de această pârâtă ca fiind întemeiată, urmând a fi admisă, iar acţiunea formulată de reclamantă pentru notificarea aferentă trimestrului I 2011 în contradictoriu cu această pârâtă să fie respinsă în consecinţă.

Pe fondul acţiunii privind notificarea aferentă trimestrului I/2011, instanţa a reţinut că prin aceasta a fost comunicat reclamantei de către pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate procentul contribuţiei şi valoarea contribuţiei pentru trimestrul în discuţie.

Potrivit declaraţiilor depuse, reclamanta nu a comercializat în România, către farmacii sau unităţi sanitare cu paturi, toate cantităţile de medicamente avute în vedere de pârâtă la emiterea notificării contestate, ci, pe trimestrul I/2011, a efectuat vânzări "zero" către farmacii şi un volum de vânzări către spitale de 38.138,79 RON, restul vânzărilor din acest trimestru fiind efectuate către distribuitori, respectiv un volum al vânzărilor către distribuitori de 114.239.665,98 RON.

În acest context, instanţa a apreciat că pentru stabilirea procentului şi valorii contribuţiei datorate de reclamantă nu pot fi avute în vedere vânzările totale de medicamente, ci numai cele efectuate către farmacii şi unităţi sanitare cu paturi, iar nu şi cele efectuate către terţi distribuitori angro.

Pârâta CNAS nu a contestat aceste împrejurări, nu a dovedit o situaţie de fapt diferită şi nici nu a combătut interpretarea reclamantei referitoare la destinatarii vânzărilor de medicamente. De asemenea, pârâta a recunoscut în întâmpinare, iar din întreaga legislaţie se desprinde faptul că nu se poate calcula contribuţia în raport de volumul vânzărilor, ci numai de volumul încasărilor. În măsura în care reclamanta şi-ar fi încălcat obligaţia de a declara volumul încasărilor, pârâta nu avea dreptul (nu există nicio dispoziţie legală în acest sens) de a calcula şi de a stabili în sarcina acesteia contribuţia în raport de volumul vânzărilor. Sancţiunea trebuie să fie prevăzută de lege, iar procedeul abordat de pârâtă nu are niciun temei legal.

Sub acest din urmă aspect, instanţa a reţinut dispoziţiile art. 5 alin. (4) din Ordinul comun nr. 928/591/2010 al Ministrului Sănătăţii şi al Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, pentru aprobarea Normelor privind organizarea evidenţei pe plătitori, declararea, constatarea şi controlul contribuţiilor prevăzute la art. 3631alin. (1) şi (2) din Legea nr. 95/2006, articol introdus prin O.U.G. nr. 104/2009, soluţionarea contestaţiilor şi încasarea contribuţiilor pentru finanţarea unor cheltuieli de sănătate, în conformitate cu care:

"Contribuţia datorată în funcţie de datele raportate prin declaraţiile 2a1 şi 2b1 se notifică de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în termen de 15 zile de la data depunerii declaraţiilor şi se comunică persoanelor menţionate la art. 3".

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din acelaşi act:

"Procentul contribuţiei se determină potrivit anexei nr. 14 la Legea nr. 95/2006 (introdusă tot prin O.U.G. nr. 104/2009), cu modificările şi completările ulterioare, din total venituri obţinute trimestrial, în funcţie de volumul vânzărilor de medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, de medicamente de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, şi de medicamente de care beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc, definit la art. 1 lit. a".

Volumul vânzărilor se stabileşte pe baza declaraţiilor 2a şi 2b, care cuprind lista medicamentelor vândute în sistemul de asigurări de sănătate, pentru tratamentul ambulatoriu ori pentru unităţi sanitare cu paturi. În consecinţă, procentul de contribuţie se determină prin raportare la declaraţiile 2a şi 2b.

Aşadar, procentul contribuţiei se determină pe baza declaraţiilor 2a şi 2b (privind volumul vânzărilor de medicamente), în timp ce baza de calcul pentru contribuţie, la care se aplică procentul, se determină pe baza declaraţiilor 2a1 şi 2b1 (privind încasările realizate din vânzarea de medicamente).

Prin notificarea aferentă trimestrului I/2011 contestată în speţă, CNAS a stabilit atât procentul de contribuţie, cât şi suma de plată (şi implicit baza de calcul pentru contribuţie) prin raportare la declaraţiile depuse de reclamantă referitoare la volumul vânzărilor (corespunzătoare declaraţiilor 2a şi 2b), nedepunând şi declaraţiile 2a1 şi 2b1.

Întrucât singurele declaraţii la care s-a raportat CNAS pentru emiterea notificării în discuţie sunt cele privind volumul vânzărilor, acestea încalcă, în mod vădit, art. 5 alin. (4) din Normele aprobate prin Ordin, dispoziţie potrivit căreia contribuţia datorată se stabileşte în funcţie de datele raportate prin declaraţiile 2a1 şi 2b1.

În consecinţă, ca urmare a stabilirii contribuţiei pe baza datelor aferente declaraţiilor 2a şi 2b, autoritatea emitentă a notificării atacate a încălcat art. 3631 din Legea nr. 95/2006, care prevede că:

"(...) deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor (...) care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor respective, participă, după deducerea taxei pe valoarea adăugată, cu o contribuţie trimestrială din valoarea acestor încasări, stabilită în funcţie de volumul vânzărilor, conform grilei privind contribuţia trimestrială datorată pentru veniturile obţinute, prevăzută în anexa nr. 14".

Ca atare, potrivit legii, procentul contribuţiei se aplică asupra valorii încasărilor de medicamente, raportate prin declaraţiile 2a1 şi 2b1. Această concluzie rezultă clar şi din art. 4 alin. (2), corelat cu art. 1 lit. b) din Ordin, în sensul că procentul contribuţiei se aplică asupra totalului veniturilor trimestriale obţinute, adică, potrivit definiţiei din Ordin, asupra încasărilor trimestriale. Or, în lipsa datelor pe care reclamanta nu le-a putut raporta, prin declaraţiile 2a1 şi 2b1, CNAS a aplicat procentul de contribuţie asupra volumului vânzărilor, iar prin aceasta, notificarea în discuţie este contrare Legii nr. 95/2006 modificată prin O.U.G. nr. 104/2009 şi Ordinului amintit.

Aşa cum s-a arătat mai sus, nedepunerea declaraţiilor 2a1 şi 2b1 nu poate fi sancţionată cu stabilirea contribuţiei prin raportare la vânzări, iar nu la încasări, sancţiunile pentru asemenea ipoteze fiind expres prevăzute numai de art. 365 din Legea nr. 95/2006 şi de art. 7 şi 8 din Ordin.

Pentru aceste considerente de fapt şi de drept, instanţa a admis în rest acţiunea reclamantei privind notificarea aferentă trimestrului I/2011 formulată în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, notificare pe care a anulat-o.

Cât priveşte posibila incidenţă în cauză a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013 prin care s-a statuat că sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 31alin. (5) al Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, astfel cum a fost completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniile sănătăţii şi protecţiei sociale, este neconstituţională, chestiune cu privire la care ICCJ prin ultima decizie de casare a indicat a se verifica posibila aplicare în cauză, instanţa a reţinut că dezlegarea de ordin constituţional citată anterior nu este incidentă litigiului de faţă, dat fiind principiul "tempus regit actum" şi având în vedere că norma de drept material incidentă actului administrativ contestat nu este O.U.G. nr. 77/2011, ci Legea nr. 95/2006, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr. 204/2009.

În aplicarea dispoziţiilor art. 274 alin. (1) şi (3) vechiul C. proc. civ., reţinând culpa procesuală a pârâtei CNAS, care justifică calitate procesuală pasivă în cauză, instanţa a obligat-o să plătească reclamantei cheltuieli de judecată în sumă de 13.698,56 RON cu titlu de onorariu de avocat, după reducerea cuantumului solicitat, potrivit art. 274 alin. (3) C. proc. civ., în considerarea complexităţii medii a litigiului, a caracterului repetitiv al acestor cauze pe rolul Curţii de Apel Bucureşti cu practică judiciară conturată în sensul admiterii acţiunilor şi în considerarea respectării caracterului necesar şi rezonabil al onorariului avocaţial pretins pe seama părţii adverse cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, modificarea în parte a sentinţei atacate, în sensul respingerii cererii reclamantei.

În motivarea recursului, arată CNAS că Agenţia Naţională de Administrare Fiscală are calitate procesuală pasivă, raportat la dispoziţiile legale aplicabile în speţă şi la modificările legislative intervenite prin O.U.G. nr. 77/2011, prin care taxa clawback a fost asimilată în mod expres unei obligaţii fiscale, administrată de ANAF, conform dispoziţiilor O.G. nr. 92/2003. Au fost invocate de către recurenta CNAS şi dispoziţiile art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, în care se prevede că "procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia trimestrială datorată de deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau de reprezentanţii legali ai acestora vor fi continuate de ANAF, care se subrogă în drepturile şi obligaţiile Ministerului Sănătăţii-Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă în drept în această calitate.

Totodată, a apreciat recurenta CNAS că se justifică menţinerea în cauză a intimatei-pârâte ANAF şi prin prisma opozabilităţii hotărârii pronunţată în litigiul de faţă instituţiei respective, ce este continuator al procedurilor de administrare a taxei clawback, conform modificărilor survenite prin O.U.G. nr. 77/2011, precum şi în raport de dispoziţiile art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 17/2012.

În privinţa soluţiei pronunţate de prima instanţă, prin care s-a dispus anularea notificării nr. x, aferentă trimestrului I/2011, criticile recurentei CNAS au vizat mai multe aspecte avute în vedere de judecătorul fondului în formarea raţionamentului care a dus la pronunţarea hotărârii recurate.

O primă critică este cea legată de determinarea sferei subiecţilor plătitori de taxă clawback, arătând recurenta că, potrivit prevederilor art. 3631 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 95/2006, au această obligaţie deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, în condiţiile în care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor respective, după deducerea taxei pe valoarea adăugată.

A menţionat recurenta CNAS că intimata-reclamantă nu a făcut dovada transmiterii dreptului de comercializare a medicamentelor către sub-distribuitori, comercializând medicamentele din trimestrele de referinţă către alţi distribuitori angro de medicamente, fără a transmite însă şi dreptul de comercializare.

Recurenta CNAS a făcut trimitere la deciziile pronunţate de Curtea Constituţională a României, în care s-a statuat cu privire la obligaţia deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă de plată a contribuţiei clawback, menţionând, în acest sens, Decizia CCR nr. 665/12.11.2014, precum şi Decizia CCR nr. 789/17.11.2015, arătând, totodată, că prin Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui CNAS nr. 351/464 din 21.04.2011 pentru modificarea şi completarea Normelor aprobate prin Ordinul nr. 928/591/2010, s-a extins baza de calcul, fiind aplicată contribuţia clawback asupra medicamentelor comercializate către unităţi sanitare, farmacii şi terţi.

Mai mult decât atât, arată recurenta că însăşi intimata-reclamantă, potrivit documentaţiei depuse la dosarul cauzei, şi-a îndeplinit obligaţia de a depune declaraţiile 2a şi 2b inclusiv pentru medicamente comercializate către terţi, ceea ce vine în contradicţie cu susţinerea Societăţii A. S.R.L., în referire la faptul că nu se include în calculul contribuţiei volumul vândut către terţi. În acelaşi context, a învederat recurenta CNAS că intimata-reclamantă şi-a îndeplinit parţial obligaţiile rezultate din prevederile art. 5 din Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui CNAS nr. 928/591/2010, depunând la sediul CNAS doar declaraţiile referitoare la volumul vânzărilor corespunzătoare declaraţiilor 2a şi 2b, fără a depune şi declaraţiile 2a1 şi 2b1, aferente încasărilor.

În privinţa cheltuielilor de judecată la care a fost obligată pârâta CNAS, arată aceasta că nu este în culpă procesuală, iar cheltuielile puse în sarcina sa nu au fost dovedite. În susţinerea acestei critici a făcut trimitere recurenta-pârâtă la cauza Lungoci împotriva României, în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că partea care a câştigat procesul nu va putea obţine rambursarea unor cheltuieli (în temeiul art. 274 C. proc. civ.) decât în măsura în care se constată realitatea, necesitatea şi caracterul lor rezonabil.

În susţinerea recursului său a făcut trimitere recurenta-pârâtă CNAS la jurisprudenţa instanţei supreme în materie, considerată a fi relevantă asupra aspectelor criticate în litigiul de faţă.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând că, în opinia sa, nu se justifică în cauză calitatea sa procesuală pasivă, întrucât Societatea A. S.R.L. nu este administrată fiscal de instituţia de la nivel central. Totodată, a menţionat intimata-pârâtă ANAF că, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, după efectuarea plăţii sau încasarea taxei prin executare silită, contribuţia clawback se transferă în conturile CNAS şi nu se face venit la bugetul de stat, iar restituirea acestor sume se realizează de către CNAS, singura instituţie abilitată să facă operaţiuni asupra conturilor sale proprii. În ceea ce priveşte anularea unor acte emise de CNAS, autoritatea fiscală este, de asemenea, lipsită de calitate procesuală pasivă.

Cu titlul de practică judiciară au fost invocate de intimata-pârâtă ANAF decizii relevante ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie-SCAF.

4.2. Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat respingerea în parte a recursului, ca nefondat, în privinţa fondului aspectelor de nelegalitate puse în discuţie în cadrul dosarului, nu însă şi în ceea ce priveşte contestarea admiterii de către prima instanţă a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF.

În referire la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF, intimata-reclamantă susţine punctul de vedere al recurentei-pârâte CNAS, considerând că a stabilit corect cadrul procesual subiectiv prin cererea sa de chemare în judecată.

În ceea ce priveşte excepţia autorităţii de lucru judecat, a susţinut intimata-reclamantă că, prin pronunţarea Deciziei nr. 2648/25.06.2015 în cadrul dosarului nr. x, Înalta Curte a consolidat definitiv statuările primei instanţe din cuprinsul hotărârii nr. 3351/01.11.2013, prin care a reţinut că sumele prevăzute în cuprinsul tuturor notificărilor (atât notificările de plată, cât şi notificările privind procentul) emise pentru trimestrele 3/2010, 4/2010, 1/2011, 2/2011 şi 3/2011 au fost calculate greşit pe baza vânzărilor realizate de reclamantă către terţii distribuitori angro de medicamente, cu aplicarea greşită a procentelor. Întrucât decizia nr. 2648/2015 a fost pronunţată ulterior hotărârii judecătoreşti recurată în cauză, arată intimata-reclamantă că înţelege să invoce autoritatea de lucru judecat asociată deciziei ICCJ, fiind în discuţie aceleaşi chestiuni de drept, referitoare la acelaşi trimestrul fiscal, puse în discuţie în acelaşi cadru procesual.

În privinţa fondului acţiunii de anulare a notificării nr. x, aferentă trimestrului I/2011, a susţinut intimata-reclamantă că notificările emise de CNAS pentru trimestrul I/2011 nu au la bază un temei legal, instituţia emitentă depăşindu-şi competenţele sale stabilite prin dispoziţiile imperative aplicabile, singura notificare ce poate fi emisă fiind cea privind contribuţia datorată, notificare ce ar trebui să respecte formatul standard prevăzut la anexa 3 la normele aprobate prin Ordinul nr. 928/591/2010 emis de Ministerul Sănătăţii şi CNAS.

A subliniat intimata-reclamantă că procentul indicat în notificarea T1/2011 a fost calculat cu încălcarea dispoziţiilor legale imperative, ignorând valorile declarate de A., stabilind un procent mai mult decât dublu faţă de procentul care rezultă, conform legii, prin raportare la volumul vânzărilor relevante realizate de societate în trimestrul respectiv.

În raport de prevederile Anexei 14 din Legea nr. 95/2006, susţine intimata-reclamantă că, în situaţia unor vânzări trimestriale de medicamente (pentru care se datorează contribuţia clawback) sub valoarea de 1 250 000 RON, procentul contribuţiei este de 5%, iar vânzările către alţi distribuitori (mai exact, distribuitorii angro) de medicamente nu pot fi luate în considerare în calculul procentului contribuţiei clawback.

În sensul acestor susţineri, a făcut trimitere intimata-reclamantă la practica judiciară considerată relevantă în chestiunea vânzărilor de medicamente către terţi.

Cheltuielile de judecată ce au fost puse în sarcina pârâtei CNAS au fost apreciate de intimata-reclamantă ca fiind dovedite, iar faţă de munca apărătorului ales al Societăţii A. S.R.L., se justifică suma solicitată cu acest titlu.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând actele şi lucrările dosarului, respectiv sentinţa recurată, în raport de motivele de recurs formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat în limitele care vor fi arătate în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

A. Cu titlu prealabil, va fi analizată excepţia autorităţii de lucru judecat în raport de hotărârea judecătorească pronunţată în dosarul înregistrat sub nr. x, invocată de intimata-reclamantă A. S.R.L. prin întâmpinarea depusă la dosar, în referire la regimul legal de stabilire a procentului contribuţiei pentru trimestrul I/2011.

Cât priveşte soluţia primei instanţe, de admitere a excepţiei autorităţii de lucru judecat, pentru notificările aferente trimestrelor I/2010, III/2010 şi IV/2010, se reţine că niciuna dintre părţile litigante nu a formulat recurs împotriva acestei părţi din dispozitivul sentinţei civile nr. 1318/11.04.2017, ce a intrat, astfel, sub puterea lucrului judecat.

În dosarul nr. x înregistrat pe rolul Înaltei Curţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost pronunţată Decizia nr. 2648/25.06.2015, prin care s-a menţinut soluţia primei instanţe în privinţa soluţiei date pe fondul cauzei, în sensul admiterii în parte a acţiunii în anulare, fiind anulate următoarele acte administrative:

(i) notificarea nr. x privind plata sumei datorate pentru Trimestrul III/2010 (denumită în continuare "Notificarea de Plată pentru T3/2010);

(ii) notificarea nr. x privind nivelul procentului contribuţiei şi suma estimată de plată corespunzătoare Trimestrului III/2010 (denumită în continuare "Notificarea privind Procentul pentru T3/2010");

(iii) notificarea nr. x privind plata sumei datorate pentru Trimestrul IV/2010 (denumită în continuare "Notificarea de Plată pentru T4/2010");

(iv) notificarea nr. x privind nivelul procentului contribuţiei şi suma estimată de plată corespunzătoare Trimestrului IV/2010 (denumită în continuare "Notificarea privind Procentul pentru T4/2010");

(v) notificarea nr. x privind nivelul procentului contribuţiei şi suma estimată de plată corespunzătoare Trimestrului 1/2011 (denumită în continuare "Notificarea privind Procentul pentru T1/2011");

(vi) notificarea nr. x privind nivelul procentului contribuţiei şi suma estimată de plată corespunzătoare Trimestrului II/2011 (denumită în continuare "Notificarea privind Procentul pentru T2/2011");

(vii) notificarea nr. x privind plata sumei datorate pentru Trimestrul III/2011 (denumită în continuare "Notificarea de Plată pentru T3/2011");

(viii) notificarea nr. x privind nivelul procentului contribuţiei şi suma estimată de plată corespunzătoare Trimestrului III/2011 (denumită în continuare "Notificarea privind Procentul pentru T3/2011")

Deşi litigiul anterior a avut acelaşi cadrul procesual subiectiv ca cel de faţă, iar cauza juridică a acţiunii în anulare îşi găseşte fundamentul în aceleaşi dispoziţii legale care au fost indicate în dosarul pendinte, nu poate fi întemeiată excepţia autorităţii de lucru judecat, cât timp obiectul celor două dosare este diferit.

Se relevă din verificarea acestei condiţii că fiecare dintre cele două litigii a purtat asupra unui obiect distinct, materializat în actele administrative pentru care partea îndreptăţită a solicitat instanţei judecătoreşti competente să realizeze examenul de legalitate, notificările a căror anulare s-a cerut în litigiile examinate nefiind identice, fapt ce exclude incidenţa unei autorităţi de lucru judecat asupra dosarului de faţă.

Prin urmare, împrejurarea că în dosarul nr. x s-a pronunţat instanţa supremă în sensul confirmării soluţiei primei instanţe, de anulare a notificării nr. x privind nivelul procentului contribuţiei şi suma estimată de plată corespunzătoare Trimestrului 1/2011 (denumită în continuare "Notificarea privind Procentul pentru T1/2011"), nu conduce la reţinerea caracterului întemeiat al excepţiei autorităţii de lucru judecat, în condiţiile în care nu există identitate de obiect, actul administrativ verificat în dosarul de faţă fiind reprezentat de notificarea nr. x, cu privire la procentul contribuţiei prevăzut de Anexa 14 la Legea nr. 95/2006, aferent trimestrului I/2011.

B. Cu privire la recursul declarat de pârâta CNAS, se reţine că este nefondată critica privind soluţia pronunţată de prima instanţă asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF, însă pe fondul cauzei este întemeiat recursul, potrivit considerentelor ce succed.

B.1 Prin sentinţa recurată a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF, fiind respinsă acţiunea faţă de această pârâtă în consecinţă, soluţia fiind criticată de pârâta CNAS, iar prin întâmpinarea depusă la dosar, deşi nu a formulat recurs asupra acestei dezlegări, intimata-reclamantă a achiesat la considerentele recurentei CNAS în ceea ce priveşte menţinerea în cauză, în raportul juridic obligaţional, a autorităţii fiscale centrale - ANAF.

Or, acţiunea în anularea unor acte administrative se soluţionează în cadrul procesual subiectiv creat prin chemarea în judecată, de către cel ce se pretinde vătămat în drepturile sau interesele sale legitime, prin actele a căror nelegalitate o pretinde, a celui care are calitatea de emitent, iar în condiţiile art. 16 şi art. 161 din Legea nr. 554/2004 poate fi extins acest cadru, cu respectarea prevederilor anterior menţionate.

Chemarea în judecată a intimatei-pârâte ANAF, în calitate de continuator al procedurilor de administrare a creanţelor rezultate din colectarea taxei clawback, prin subrogarea în drepturile şi obligaţiile Ministerului Sănătăţii şi Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, începând cu data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, nu poate fi justificată în cauză prin trimiterea la aceste dispoziţii legale. Aceasta deoarece, după cum lesne poate fi observat, în dosarul de faţă obiectul acţiunii în anularea unor acte administrative este reprezentat de notificările aferente trimestrelor I/2010, III/2010, IV/2010 şi I/2011, aflate sub incidenţa normelor legale privind colectarea contribuţiei clawback cuprinse în Legea nr. 95/2006.

Cum O.U.G. nr. 77/2011 a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2011, de la acel moment au fost abrogate expres textele din Legea nr. 95/2006 care reglementau regimul juridic al contribuţiei clawback, fiind prevăzută subrogarea ANAF în drepturile şi obligaţiile MS şi CNAS, în privinţa procedurilor de administrare a creanţelor reprezentând această contribuţie.

Această subrogare se produce, însă, pentru drepturile şi obligaţiile născute după intrarea în vigoare a noilor prevederi legale ce reprezintă temeiul de drept al transmiterii calităţii de titular al procedurilor de administrare a creanţelor rezultate din contribuţia clawback, neputând fi incidentă pentru acele situaţii care s-au ivit sub imperiul unor alte norme legale, ce reglementau un raport juridic obligaţional în care ANAF nu justifică nicio calitate, fiind corectă menţinerea în cauză, în calitate de pârât, doar a instituţiei publice emitente a notificărilor contestate în faţa instanţei de contencios administrativ şi fiscal competente.

Se impune această concluzie faţă de reglementarea cuprinsă în art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede expres că, pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate şi pentru medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc, vândute anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, contribuţia datorată potrivit art. 3631 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, se stabileşte de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi se plăteşte conform reglementărilor în vigoare la data vânzării acestora.

B.2 Critica recurentei-pârâte privind soluţia pronunţată de prima instanţă asupra fondului cauzei, în ceea ce priveşte notificarea nr. x, aferentă trimestrului I/2011, asupra căreia s-a reţinut nelegalitatea sa, este întemeiată, urmând a fi admis recursul declarat în cauză pentru acest motiv.

Prin notificarea nr. x s-a stabilit că volumul vânzărilor luate în considerare pentru calcularea procentului contribuţiei aferent trimestrului I/2011 are valoarea de 114 277 804,77 RON, ceea ce a determinat valoarea de 11% a procentului contribuţiei.

Prima instanţă a reţinut nelegalitatea acestui act administrativ, arătând că, în vederea stabilirii acestui procent şi a contribuţiei clawback, nu pot fi avute în vedere vânzările totale de medicamente, ci numai cele efectuate către farmacii şi unităţi sanitare cu paturi, iar nu şi cele efectuate către terţi distribuitori angro.

Or, intimata-reclamantă A. S.R.L. a informat CNAS, anterior emiterii notificării contestate, că a realizat "zero" vânzări către farmacii, iar către spitale a înregistrat un volum de vânzări de 38 138,79 RON şi către distribuitori volumul vânzărilor a fost de 114 239 665,98 RON.

Temeiul de drept al calculului contribuţiei clawback pentru trimestrul I/2011 îl reprezintă dispoziţiile art. 3631 din Legea nr. 95/2006 (forma în vigoare pentru perioada vizată prin notificarea contestată), precum şi cele din Ordinul comun al MS şi CNAS nr. 928/591/2010.

Potrivit art. 3631 din Legea nr. 95/2006 (în vigoare la data emiterii notificării nr. x):

"(1) Pentru finanţarea unor cheltuieli de sănătate, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, şi pentru medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc, care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor respective, participă, după deducerea taxei pe valoarea adăugată, cu o contribuţie trimestrială din valoarea acestor încasări, stabilită în funcţie de volumul vânzărilor, conform grilei privind contribuţia trimestrială datorată pentru veniturile obţinute, prevăzută în anexa nr. 14.

(2) În cazul în care deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor respective nu desfăşoară în România activităţi de comercializare a acestora, contribuţia este datorată de persoanele juridice care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor, ca urmare a obţinerii dreptului de comercializare direct de la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv de la persoana care a primit de la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă, direct sau indirect, dreptul de a transmite către terţi dreptul de comercializare a medicamentelor în România.

(3) Veniturile realizate din sumele încasate potrivit alin. (1) constituie venituri proprii ale Ministerului Sănătăţii şi se datorează începând cu data intrării în vigoare a prezentului act normativ".

Totodată, art. 365 din Legea nr. 95/2006 stabileşte următoarele:

"(…) (1^1) Contribuţia prevăzută la art. 3631se virează trimestrial, până la data de 25 a lunii următoare trimestrului în care a avut loc livrarea medicamentelor, într-un cont special, deschis la Trezoreria Statului pe numele Ministerului Sănătăţii. (1^2) Persoanele juridice prevăzute la art. 3631alin. (1) care nu îşi îndeplinesc obligaţia de plată pierd dreptul la decontarea din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate a contravalorii medicamentelor comercializate în cadrul programelor naţionale de sănătate, pentru medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în tratamentul ambulatoriu, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, precum şi pentru medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc. (1^3) Pentru neplata la scadenţă a contribuţiilor prevăzute la art. 3631se calculează şi se datorează accesorii în condiţiile Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare".

Prin Normele metodologice (privind organizarea evidenţei pe plătitori, declararea, constatarea şi controlul contribuţiilor prevăzute la art. 3631 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, soluţionarea contestaţiilor şi încasarea contribuţiilor pentru finanţarea unor cheltuieli de sănătate) adoptate prin Ordinul comun nr. 928/591/2010 al ministrului sănătăţii şi preşedintelui CNAS, la art. 1 sunt definite următoarele noţiuni:

"a) volumul vânzărilor reprezintă întreaga cantitate de medicamente din cadrul programelor naţionale de sănătate, de medicamente de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, şi de medicamente de care beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc, vândută în sistemul de asigurări sociale de sănătate către furnizorii de medicamente în tratamentul ambulatoriu şi către unităţile sanitare cu paturi, în cadrul unui trimestru;

b) total venituri trimestriale obţinute reprezintă valoarea rezultată în urma comercializării corespunzătoare întregii cantităţi de medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, de medicamente de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, şi de medicamente de care beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc, încasată de către persoanele menţionate la art. 3 în cadrul unui trimestru, după deducerea TVA".

Totodată, art. 4 din aceleaşi Norme prevede că:

"(1) Procentul contribuţiei se determină potrivit anexei nr. 14 la Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare, din total venituri obţinute trimestrial, în funcţie de volumul vânzărilor de medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, de medicamente de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, şi de medicamente de care beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc, definit la art. 1 lit. a). (2) Valoarea contribuţiei trimestriale se determină prin aplicarea procentului de contribuţie, stabilit potrivit alin. (1), asupra totalului de venituri obţinute trimestrial, definite la art. 1 lit. b), după deducerea TVA".

De asemenea, potrivit art. 5 din Norme:

"(1) În primele 5 zile ale lunii următoare încheierii unui trimestru, persoanele prevăzute la art. 3 au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, pe suport hârtie şi în format electronic, declaraţiile prevăzute în anexele nr. 2a şi 2b.

(2) Persoanele prevăzute la art. 3 au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, pe suport hârtie şi în format electronic, declaraţiile prevăzute în anexele nr. 2a1şi 2b1în primele 5 zile ale lunii următoare celei în care au fost încasate în totalitate veniturile aferente unui trimestru.

(3) Declaraţiile prevăzute la alin. (1) şi (2) se dau pe propria răspundere, se semnează şi se asumă de către reprezentantul legal al persoanelor prevăzute la art. 3. Depunerea declaraţiei şi completarea tuturor câmpurilor sunt obligatorii. În cazul în care pentru declaraţiile prevăzute la alin. (1) nu există date, se completează cu zero.

(4) Contribuţia datorată în funcţie de datele raportate prin declaraţiile 2a1şi 2b1se notifică de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în termen de 15 zile de la data depunerii declaraţiilor şi se comunică persoanelor menţionate la art. 3, potrivit formularului prevăzut în anexa nr. 3.

(5) Sumele notificate conform alin. (4) pot fi contestate în termen de 3 zile de la data luării la cunoştinţă, la comisia de contestaţii formată din 3 reprezentanţi ai Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, constituită prin ordin al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate. Persoanele desemnate în comisia de soluţionare a contestaţiilor nu pot desfăşura activităţi privind colectarea, centralizarea, calcularea contribuţiei şi notificarea acesteia".

Ca sancţiuni, art. 7 şi 8 din Norme stabilesc:

"(1) Persoanele prevăzute la art. 3 care nu îşi îndeplinesc obligaţia de plată pentru un trimestru, conform dispoziţiilor art. 365 alin. (1^1) din Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pierd dreptul la decontarea din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate a contravalorii medicamentelor comercializate în cadrul programelor naţionale de sănătate, a medicamentelor de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, şi a medicamentelor în tratamentul spitalicesc, în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

(2) Pentru neplata la scadenţă a contribuţiei se calculează şi se datorează accesorii în condiţiile Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (…)" (art. 7), respectiv "(1) Nerespectarea termenelor de depunere a declaraţiilor prevăzute la art. 5 alin. (1) şi (2) sau depunerea acestora cu date incomplete şi/sau incorecte se notifică de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în termen de 15 zile de la data depunerii lor. Accesoriile datorate pentru neplata la termen se suportă de persoana care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 3 şi are obligaţia să depună declaraţia conform prevederilor art. 5 alin. (2) (…)" (art. 8).

În raport de toate temeiurile de drept indicate în precedent, Înalta Curte observă că prin disp. art. 3631 din Legea nr. 95/2006, legiuitorul a instituit obligaţia de plată a contribuţiei în primul rând în sarcina deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor (alin. (1), iar în măsura în care aceştia nu desfăşoară în România activităţi de comercializare, obligaţia incumbă persoanele juridice care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor, ca urmare a obţinerii dreptului de comercializare direct de la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv de la persoana care a primit de la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă, direct sau indirect, dreptul de a transmite către terţi dreptul de comercializare a medicamentelor în România (alin. (2).

În ceea ce priveşte medicamentele pentru care este datorată contribuţia, acestea sunt: (a) medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate; (b) medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate; (c) medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc (art. 3631 alin. (1) din Legea nr. 95/2006).

Potrivit prevederilor art. 3631 din Legea nr. 95/2006, contribuţia clawback este impusă în primul rând în sarcina deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, adică în sarcina celui care, în ipoteza în care desfăşoară activitate de comercializare în România, le introduce în circuitul programelor naţionale de sănătate, în tratamentul ambulatoriu sau spitalicesc la dispoziţia asiguraţilor. În al doilea rând, contribuţia, fiind menită a finanţa cheltuielile de sănătate, se observă că, la alin. (1) al art. 3631 din Legea nr. 95/2006, legiuitorul nu acordă vreo relevanţă eventualilor terţi distribuitori subsecvenţi, obligaţia de plată incumbând doar deţinătorului autorizaţiei atunci când desfăşoară activităţi de comercializare în România, indiferent de modalitatea în care medicamentele ajung la beneficiar, fie prin vânzare directă către farmacii sau unităţi sanitare cu paturi ori altă modalitate, fie prin intermediul unor terţi distribuitori care apoi le înstrăinează farmaciilor sau unităţilor sanitare cu paturi.

Înalta Curte constată că, în acelaşi scop al finanţării sistemului de sănătate, tocmai pentru a se evita situaţiile în care deţinătorii de autorizaţii să eludeze incidenţa alin. (1) al art. 3631 din lege prin intermediul unor terţi, legiuitorul a impus, în cazul în care deţinătorul autorizaţiei nu desfăşoară activităţi de comercializare a medicamentelor în România, obligaţia de plată a contribuţiei în sarcina persoanele juridice care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor, ca urmare a obţinerii dreptului de comercializare direct de la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv de la persoana care a primit de la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă, direct sau indirect, dreptul de a transmite către terţi dreptul de comercializare a medicamentelor în România.

Societatea A. S.R.L., în calitate de reprezentant al deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă B., recunoaşte că a efectuat vânzări de medicamente către terţi distribuitori angro români independenţi în perioada pentru care s-au emis notificările.

Înalta Curte apreciază astfel că textul legal de la art. 3631 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 se interpretează ca impunând obligaţia de plată în sarcina acelei verigi din lanţul de vânzare care aduce pe piaţa din România şi în sistemul finanţat din asigurările sociale de sănătate acele medicamente, motiv pentru care legiuitorul se referă la "persoanele juridice care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor, ca urmare a obţinerii dreptului de comercializare direct de la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv de la persoana care a primit de la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă, direct sau indirect, dreptul de a transmite către terţi dreptul de comercializare a medicamentelor în România" (art. 3631 alin. (2) din Legea nr. 95/2006).

De altfel, se observă că sub acest aspect Ordinul comun nr. 928/591/2010 alege să nu facă dezvoltări suplimentare cât priveşte debitorii contribuţiei, ci se limitează să utilizeze la art. 3 o normă de trimitere, în care se face referire la disp. art. 3631 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 95/2006.

Pe cale de consecinţă, pretinsul motiv de nelegalitate al notificării, raportat la faptul că CNAS a avut în vedere şi vânzări făcute către terţi distribuitori nu subzistă, nefiind de natură a atragă anularea acestui act administrativ.

În privinţa motivului de anulare ţinând de emiterea notificării de către CNAS în lipsa depunerii de către reclamantă a declaraţiilor prevăzute de Anexa 2a1 şi 2b1 din Ordinul MS nr. 928/591/2010, astfel cum a fost modificat şi completat prin Ordinul MS nr. 351/2011, şişi stabilirea procentului contribuţiei în funcţie de volumul vânzărilor, motiv reţinut de judecătorul fondului, Înalta Curte găseşte întemeiate criticile recurentei-pârâte CNAS şi sub acest aspect, pentru următoarele considerente:

Prin notificarea contestată, recurenta-pârâtă a stabilit procentul de contribuţie de 11% pentru A. S.R.L., aferent trimestrului I/2011, iar la pct. 2 s-a menţionat că "urmează a fi stabilită contribuţia datorată prin aplicarea procentului sus menţionat, ulterior depunerii declaraţiilor privind veniturile încasate pentru trimestrul menţionat la punctul 1.

Notificarea a fost anulată de către instanţa de fond pe motiv că nu a fost utilizată metoda de calcul reglementată prin Ordinul MS 928/591/2010 (art. 5 alin. (4) potrivit cărora contribuţia datorată se calculează în funcţie de datele raportate prin declaraţiile 2a1 şi 2b1 respectiv volumul încasărilor în această perioadă.

Prin normele de punere în aplicare a prevederilor art. 3631 alin. (1) şi (2), respectiv art. 4 din Ordinul nr. 928/591/2010, s-a prevăzut care este procentul contribuţiei şi cum se determină valoarea contribuţiei, respectiv prin aplicarea unui procent asupra totalului veniturilor obţinute trimestrial, după deducerea TVA.

Acelaşi ordin prevede în art. 5 că în primele 5 zile ale lunii următoare încheierii unui trimestru, plătitorii taxei au obligaţia de a depune la CNAS declaraţia prevăzută în Anexa 2a şi 2b, iar în primele 5 zile ale lunii următoare celei în care au fost încasate în totalitate veniturile aferente unui trimestru, au obligaţia să depună declaraţiile prevăzute în Anexa 2a1 şi 2b1.

Ordinul nr. 928/591/2010 a fost supus examinării judiciare, sub aspectul legalităţii, în cadrul acţiunii în anulare care a format obiectul dosarului nr. x, iar prin sentinţa nr. 1855/14.03.2012 a Curţii de Apel Bucureşti a fost respinsă acţiunea, sentinţa devenită irevocabilă prin Decizia nr. 6039/2013.

În consecinţă, toate dispoziţiile acestui act infralegislativ au rămas aplicabile în circuitul normativ, având putere obligatorie, ca şi actul normativ superior, în baza căruia a fost emis.

Ca urmare a prevederilor art. 5 din Ordinul nr. 928/2010 reclamanta avea obligaţia de a depune la CNAS, atât declaraţiile din Anexele 2a şi 2b, cât şi cele din Anexele 2a1 şi 2b1, în termenele prevăzute de art. 5 din ordin.

În speţa prezentă, reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută de art. 5 din Ordinul nr. 928/2010.

În raport de atitudinea reclamantei care nu şi-a îndeplinit integral obligaţiile legale, respectiv nu a depus declaraţiile prevăzute în Anexele 2a1 şi 2b1 privind încasările, CNAS a procedat corect, pentru că prin nedepunerea celor 2 declaraţii se tinde şi chiar se ajunge la neaplicarea legii.

Înalta Curte arată că stabilirea prin estimare a bazei de impunere şi a obligaţiei de plată nu poate fi apreciată ca nelegală, din moment ce reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţia legală de a depune declaraţia prin volumul încasărilor, cu precizarea că textul art. 5 din Norme prevede obligaţia de a depune declaraţiile respective.

Notificarea privind stabilirea procentului contribuţiei în funcţie de volumul vânzărilor reprezintă o estimare provizorie, după cum rezultă chiar din cuprinsul său, contribuţia urmând a fi stabilită prin aplicarea procentului la volumul de venituri încasate.

Din conţinutul normativ al art. 3631 din Legea nr. 95/2006, al Ordinului nr. 928/2010 şi interpretarea dată de Curtea Constituţională rezultă că taxa de claw-back este o creanţă bugetară căreia i se aplică normele din dreptul material şi procedural fiscal.

Astfel, potrivit art. 1 şi 67 din Codul de procedură fiscală, organele care stabilesc obligaţii aferente diferitelor bugete au dreptul de a stabili baza de impunere, prin estimare, dacă contribuabilul nu îşi îndeplineşte obligaţiile legale.

Această bază de impunere poate fi contestată şi reanalizată după îndeplinirea obligaţiei de a se depune declaraţiile din Anexa 2a1 şi 2b1.

De asemenea, notificarea examinată conţine toate elementele obligatorii, respectiv emitentul, destinatarul obligaţiei şi temeiul legal.

În raport de considerentele prezentei decizii, se constată că în mod greşit prima instanţă a apreciat că notificarea nr. x este nelegală.

Interpretarea dată de judecătorul fondului în sensul că taxa claw-back nu poate fi calculată în lipsa situaţiilor privind încasările (declaraţiile a1 şi b1), chiar dacă se constată o lipsă de diligenţă din partea celor obligaţi a le depune, nu poate fi primită, întrucât ar lipsi de conţinut dispoziţiile legale ce reglementează această contribuţie şi s-ar ignora scopul pentru care a fost instituită, anume asigurarea unui acces neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi în unităţile sanitare cu paturi.

C. Cheltuielile de judecată la care a fost obligată pârâta CNAS în cursul judecării în primă instanţă nu vor mai fi suportate de către instituţia respectivă, ca urmare a soluţiei pronunţate asupra cererii de chemare în judecată, atât în ceea ce priveşte fondul examinat pentru notificarea aferentă trimestrului I/2011, cât şi în legătură cu excepţia autorităţii de lucru judecat ce a fost admisă de judecătorul fondului, astfel că nu se mai impune examinarea criticilor vizând cuantumul acestor cheltuieli.

II. Temeiul de drept al soluţiei pronunţate

Pentru toate aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 304 pct. 9 din acelaşi cod, va respinge excepţia autorităţii de lucru judecat, invocată de intimata-reclamantă A. S.R.L., ca neîntemeiată, va admite recursul formulat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi va modifica în parte sentinţa recurată, în sensul că va respinge ca neîntemeiată acţiunea reclamantei de anulare a Notificării nr. x, menţinând, totodată, celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate, referitoare la soluţia dată de prima instanţă asupra excepţiei autorităţii de lucru judecat şi asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge excepţia autorităţii de lucru judecat, invocată de intimata reclamantă A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 1318 din 11 aprilie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică, în parte, sentinţa civilă atacată, în sensul că:

Respinge cererea reclamantei A. S.R.L. de anulare a Notificării CNAS nr. X/10.08.2011 aferentă trimestrului I/2011, ca neîntemeiată.

Menţine dispoziţiile referitoare la soluţionarea excepţiei autorităţii de lucru judecat şi excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 ianuarie 2018.