EU funding corrections upheld: restrictive tender criteria justify 849,477.09 RON liability despite appeal.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP):

- anularea Deciziei M.D.R.A.P. nr. 29/17.01.2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Secretariatul General al Guvernului, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/2013 şi nr. 104498/18.12.2013;

- anularea titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/l2.11.2013, încheiată la data de 12.11.2013 privind Contractul de Finanţare nr. x, precum şi Contractul de Finanţare nr. x şi întocmită de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P.;

- exonerarea de la plata sumei de 849.477,09 RON.

Prin sentinţa civilă nr. 2653 din 08.10.2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea promovată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul Secretariatul General al Guvernului, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că motivele de casare a hotărârii instanţei de fond se circumscriu dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., deoarece hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea/aplicarea greşită a legii şi cuprinde motive contradictorii.

Arată recurentul că se impune casarea sentinţei civile nr. 2653/08.10.2014 pentru motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât argumentarea soluţiei de respingere a contestaţiei este superficială şi nu s-a realizat o analiză efectivă a cauzei cu care instanţa a fost sesizată, nefiind examinate detaliat toate motivele de fapt şi de drept invocate, deşi cauzele de nelegalitate şi netemeinicie ale Deciziei M.D.R.A.P. nr. 29/17.01.2014 şi ale Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/l2.11.2013 erau multiple şi determinau fiecare, distinct, anularea actelor contestate.

În opinia recurentului, din analiza considerentelor sentinţei civile nr. 2653/08.10.2014 reiese că hotărârea cuprinde descrierea unei stări de fapt eronate, bazată exclusiv pe apărările şi probele administrate de instituţia pârâtă, fără arătarea motivelor de fapt şi de drept care au format convingerea primei instanţe şi pentru care argumentele reclamantului au fost înlăturate, hotărârea fiind astfel lipsită de conţinut.

Raportat la complexitatea şi justeţea susţinerilor recurentului în privinţa nelegalităţii Deciziei M.D.R.A.P. nr. 29/17.01.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.11.2013, analiza făcută de judecătorul fondului este pur formală, lipsită de conţinut, fără să cuprindă motivele de fapt şi de drept pentru care toate argumentele contestaţiei au fost înlăturate, deşi potrivit doctrinei şi jurisprudenţei, "motivarea trebuie să fie în concordanţă cu actele dosarului; în caz contrar ea echivalează cu o nemotivare".

Subliniază recurentul că instanţa de fond nu a analizat toate motivele contestaţiei sale şi nu a răspuns nici măcar formal criticilor exprimate în conţinutul acesteia.

Se arată în motivele de recurs că instanţa de fond a ignorat cu desăvârşire, printre altele, faptul că finanţatorul însuşi aprobase, prin semnarea Contractului nr. x/21.09.2010, finanţarea proiectului şi, pentru implementarea lui, achiziţionarea acestor servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, aşadar o externalizare a activităţii compartimentului specializat în achiziţii al SGG, în calitate de beneficiar la finanţării, stabilind că şi aceste cheltuieli sunt eligibile, fiind lipsită de sens şi contradictorie concluzia ulterioară a aceleiaşi instituţii în sensul că simpla solicitare a expertizei în domeniul fondurilor europene ar fi restrictivă.

De asemenea, judecătorul fondului a ignorat susţinerile recurentului prin care a arătat că la momentul demarării procedurii nu erau publicate, transmise ordine, notificări, puncte de vedere cu privire la modul de formulare a cerinţelor minime sau cerinţele restrictive.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul arată că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale incidente.

Astfel, arată recurentul, prima instanţă a realizat o serie de consideraţii de ordin teoretic cu privire la aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora şi a Normelor metodologice de aplicare, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, care, însă, nu sunt în măsură să justifice soluţia pronunţată, prin raportare la situaţia factuală existentă în cauză, din perspectiva existenţei tipului de neregulă reţinut şi sancţionat prin actele contestate.

Recurentul critică faptul că, contrar argumentelor judicioase prezentate şi probelor administrate de acesta, prima instanţă şi-a însuşit nejustificat susţinerile ministerului intimat.

Prin urmare, deşi este recunoscută în cauză inexistenţa vreunui prejudiciu chiar de judecătorul fondului, totuşi acesta apreciază că măsurile dispuse prin actele contestate sunt legale şi temeinice.

Recurentul apreciază că nu poate fi reţinută inferenţa judecătorului fondului care, în speţă, a conchis că măsura administrativă de aplicare a corecţiei financiare poate fi dispusă şi preventiv, fără existenţa vreunui prejudiciu, mai ales în cadrul controlului ex-post (feed-back).

În opinia recurentului, în cauză măsura contestată a fost dispusă ca urmare a controlului ex-post (feed-back), aşa încât existenţa unui prejudiciu ce se impunea a fi recuperat reprezenta o condiţie esenţială, de a cărei îndeplinire depindea proporţional şi răspunderea autorităţii verificate, neputând fi primită interpretarea că măsura ar avea caracter preventiv, pentru evitarea vreunei pierderi.

În măsura în care prejudiciul este şi rămâne cu totul eventual sau ipotetic şi, bineînţeles, incert şi nereparabil, nu putea fi stabilită vreo răspundere a autorităţii controlate şi nu se putea dispune aplicarea corecţiei financiare, nefiind întrunite condiţiile cerute de lege.

Subliniază recurentul că din probatoriul administrat nu a rezultat existenţa vreunui prejudiciu creat ca urmare a neexecutării contractelor, folosirii fondurilor în alte scopuri, fraude sau servicii necorespunzătoare, ci, dimpotrivă, actele intimatei relevă faptul că obiectivele/indicatorii Contractelor de finanţare nr. x şi nr. y/27.09.2011 şi ai PO DCA au fost realizate integral şi în bună condiţii de SGG.

În subsidiar, recurentul solicită instanţei de control judiciar să constate că, deşi intimatul a aplicat discriminatoriu prevederile legale incidente în cazul autorităţilor aflate în situaţii comparabile şi cu responsabilităţi identice, fără a exista o justificare obiectivă şi rezonabilă, judecătorul fondului nu a dispus anularea actelor contestate, pronunţând o soluţie vădit nelegală, contrară unor importante principii de drept.

Punctează recurentul că, raportat la situaţia factuală probată prin înscrisurile depuse la dosar, judecătorul fondului avea obligaţia să sancţioneze conduita intimatului, care a dispus aplicarea corecţiei financiare după ce anterior, prin semnarea contractului de finanţare şi prin aprobarea cererilor de rambursare după verificarea conformităţii şi regularităţii acestora, a ratificat actele pe care ulterior le-a sancţionat.

Ori, potrivit principiului "omnis ratihabitio retrotrahitur et mandato aequiparatur", fiecare ratificare ulterioară are un efect retroactiv şi este echivalentă cu o comandă prealabilă, intimatul nefiind în drept să dispună sancţionarea beneficiarului finanţării.

Recurentul expune o serie de argumente cu privire la nelegalitatea dispoziţiilor actelor normative prin care au fost reglementate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, invocată ca motiv al adoptării O.G. nr. 14/2013, arătând că aceasta nu poate să producă efecte juridice diferenţiate între instituţiile publice beneficiare de fonduri europene, în funcţie de nivelul acestora în cadrul sistemului administrativ.

Solicită instanţei să constate că prevederile O.G. nr. 14/2013 nu sunt singulare, pentru aceleaşi motive fiind adoptată şi O.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice pentru Programul operaţional sectorial Mediu 2007-2013, la iniţiativa Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice.

În opinia recurentului, este important de reţinut faptul că apariţia O.G. nr. 14/2013 şi a O.G. nr. 15/2013, prin care au fost înlăturate măsurile privind corecţii financiare ori reduceri procentuale prin mecanismul deducerii din plăţile solicitate (identic aplicate instituţiilor publice locale cu cele contestate în prezenta cauză) a fost impusă tocmai de ambiguitatea procedurilor aplicabile achiziţiilor publice în raport de care au fost stabilite abaterile şi au fost aplicate sancţiunile.

Prin Raportul întocmit la data de 18 ianuarie 2016, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., s-a constatat că cererea de recurs îndeplineşte atât cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c) - e) C. proc. civ., cât şi cerinţele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ. De asemenea, s-a reţinut că recursul a fost declarat şi motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ.

Prin încheierea din 1 iunie 2016, completul a dispus comunicarea raportului întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ.

Părţile nu au depus puncte de vedere la raport.

La termenul din 2 februarie 2017, având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil în principiu, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toţi membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că în speţă nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii ca nefondată, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

În cadrul recursului a fost invocat, ca un prim motiv de casare, motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Înalta Curte apreciază că motivul de recurs invocat este nefondat.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea formulată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă, hotărârea nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Astfel, din analiza considerentelor sentinţei atacate rezultă că aceasta a fost motivată cu respectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., pentru că detaliază suficiente elemente pentru a se determina motivele care au stat la baza respingerii cererii de chemare în judecată

Înalta Curte constată că în cuprinsul hotărârii judecătoreşti analizate nu se regăsesc considerente contradictorii, instanţa de fond înfăţişând într-o manieră clară şi coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii reclamantului.

Ca atare, toate criticile recurentului-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. urmează a fi apreciate ca neîntemeiate.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia este nelegală hotărârea dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, se constată că recurentul, în cadrul acestui motiv de recurs, nu a indicat normele de drept material care ar fi fost încălcate sau aplicate greşit de către instanţa de fond.

Practic, recurentul nu formulează veritabile critici la adresa sentinţei atacate, ci reiterează apărările formulate în faţa Curţii de Apel Bucureşti.

Înalta Curte constată că, în cauză, nici acest motiv de recurs nu este întemeiat, iar instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

În mod corect a reţinut instanţa de fond în considerentele sentinţei recurate, cu privire la criticile de nelegalitate vizând impunerea de cerinţe minime de calificare, restrictive, referitoare la situaţia economică şi financiară, că potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare în perioada de referinţă, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acest sens, instanţa de fond a reţinut că, pentru demonstrarea situaţiei economice şi financiare a participanţilor la procedură, art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede dreptul autorităţii contractante de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare şi obligaţia acesteia de a indica în documentaţia de atribuire şi informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

Prevederile art. 185 din acelaşi act normativ, stipulează următoarele:

"(1) Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială.

(2) "În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare a candidatului/ofertantului."

În mod corect a reţinut instanţa de fond că din interpretarea textului legal citat anterior rezultă că acesta nu este limitativ şi că, în principiu, operatorul economic participant la procedură are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară prin prezentarea oricăror documente considerate edificatoare, norma fiind permisivă în acest sens.

În consecinţă, raportat la prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea a constatat, în mod corect, că solicitarea reclamantului, în calitate de autoritate contractantă, a documentelor doveditoare, constând în "scrisoare de la bănci privind accesul la linii de credit sau instrumente bancare similare în cuantumul minim al valorilor prezentate", respectiv 400.000 RON pentru lotul 1 şi 450.000 RON pentru lotul 2, este restrictivă, având aptitudinea de a restrânge participarea potenţialilor operatori economici interesaţi de procedură care nu îndeplineau cerinţele impuse.

Curtea a apreciat că în mod corect s-a reţinut în cuprinsul actelor contestate faptul că solicitarea existenţei unei forme de creditare din partea unei bănci sau altă instituţie financiară bancară, sub forma unei linii de credit cu care să garanteze susţinerea financiară a contractului, independent de celelalte obligaţii curente ale unui potenţial operator economic interesat de participarea la procedură este nerelevantă pentru execuţia unui contract de servicii de consultanţă, în condiţiile în care se solicită situaţiile financiare pe ultimii 3 ani şi un nivel minim al cifrei de afaceri.

A arătat în mod corect instanţa de fond că nu poate fi reţinută nici motivarea din Nota justificativă întocmită de reclamant, întrucât posibilitatea concretă a potenţialului ofertant de a îndeplini contractul poate fi dovedită cu prisosinţă pe baza altor documente relevante, fără a fi necesar ca ofertantul să îndeplinească această cerinţă restrictivă.

S-a reţinut în mod judicios în considerentele sentinţei recurate că împrejurarea că finanţarea proiectului în discuţie este asigurată din fonduri europene nerambursabile nu este în măsură să justifice cerinţa instituită de reclamant pentru demonstrarea situaţiei economice şi financiare a participanţilor la procedură, întrucât autoritatea contractantă are obligaţia de a manifesta aceeaşi diligenţă în ceea ce priveşte asigurarea, prin cerinţele impuse, a îndeplinirii contractului şi atunci când este vorba despre un proiect finanţat din fonduri naţionale, iar faptul că finanţarea este din fonduri europene nu justifică încălcarea dispoziţiilor art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede dreptul operatorului economic participant la procedură de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară prin prezentarea oricăror documente relevante în acest sens.

În opinia instanţei de fond, împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, în cauză nu s-a respectat principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 prin instituirea acestei cerinţe restrictive, având în vedere că un operator economic care nu ar fi putut prezenta dovezile privind existenţa unei linii de credit sau instrumente bancare similare, dar care, prin alte documente prezentate, ar fi dovedit că are o situaţie financiară care permite executarea cu succes a contractului de achiziţie publică, ar fi fost descalificat.

În mod corect Curtea de Apel a apreciat că scopul instituirii dreptului autorităţii contractante de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare este acela de a asigura îndeplinirea contractului încheiat şi nu de a aduce avantaje financiare autorităţii contractante, în condiţiile în care, prin caracterul restrictiv al cerinţelor impuse, se restrânge concurenţa.

În ceea ce priveşte faptul că la data iniţierii procedurii de atribuire, Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 nu era în vigoare, Curtea a apreciat în mod corect că acest aspect este nerelevant, având în vedere că respectivul ordin este un act normativ interpretativ al dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2004 şi că, în aceste condiţii, faptul că o cerinţă de tipul celei impuse de reclamant este expres prevăzută în Anexa nr. 1 la acest ordin ca fiind restrictivă, nu face altceva decât să confirme rigoarea şi corectitudinea manierei în care pârâtul a interpretat dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2004, atunci când a reţinut în sarcina reclamantului abaterea contestată.

Referitor la criticile de nelegalitate privind neregula constând în impunerea unor cerinţe minime de calificare restrictive privind capacitatea tehnică şi/sau profesională a managerului de proiect/team leader, precum şi apartenenţa expertului juridic la o asociaţie profesională a consilierilor juridici, Curtea a constatat că sunt, de asemenea, neîntemeiate, opinie împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

Sub acest aspect, în mod corect a reţinut Curtea de Apel că din interpretarea prevederilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare în perioada de referinţă, rezultă că dovedirea capacităţii tehnice şi/sau profesionale se face prin prezentarea de informaţii referitoare la personalul de specialitate precum şi la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, fără a fi necesar să se demonstreze participarea într-un anumit număr de proiecte sau apartenenţa la o anumită asociaţie profesională.

Prin urmare, Curtea a apreciat în mod corect că solicitarea pentru managerul de proiect a unei experienţe profesionale dovedite prin implicarea în două proiecte similare este restrictivă, iar susţinerea reclamantului, potrivit căreia în România, până la data iniţierii procedurii de atribuire în cauză, nu s-au mai realizat măsurători de dificultate a proceselor şi procedeelor prevăzute în caietul de sarcini, cu excepţia un singur proiect pilot care a avut ca rezultat chiar elaborarea anexei 1 la caietul de sarcini, nu face altceva decât să sublinieze caracterul restrictiv al cerinţei, întrucât, în aceste condiţii, este evident că, neexistând proiecte similare, foarte puţini ofertanţi ar fi fost în măsură să facă această dovadă, limitându-se posibilitatea participării la procedură a persoanelor cu experienţă în coordonarea unor proiecte, dar care nu au experienţă în proiecte similare celor ce urmau a fi atribuite.

A concluzionat astfel Curtea că şi în acest caz a fost încălcat principiul proporţionalităţii, prevăzut de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte interpretarea pe care reclamantul o dă prevederilor Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, în sensul că legiuitorul se referă exclusiv la forma cerinţelor şi nu la fondul acestora, Curtea a apreciat în mod corect că nu o poate primi, întrucât aprecierea unei cerinţe ca fiind restrictivă nu se poate face prin raportare la modul în care autoritatea contractantă a exprimat această cerinţă, ci la modul în care operatorii economici trebuie să dovedească îndeplinirea acesteia, aspectul avut în vedere fiind, în mod indiscutabil, un aspect de fond şi nu de formă.

În mod corect a apreciat instanţa de fond că, atât cerinţa implicării în cel puţin 2 proiecte similare, cât şi cerinţa constând în apartenenţa expertului juridic la o asociaţie profesională de o anumită natură, în speţă, a consilierilor juridici, sunt cerinţe restrictive.

Astfel, prin această din urmă cerinţă s-a limitat posibilitatea participării la procedura de atribuire a unei persoane cu studii superioare de lungă durată în domeniul juridic, finalizate cu diplomă de licenţă sau echivalent şi cu experienţa profesională semnificativă, dar care nu este membru al unei asociaţii profesionale a consilierilor juridici, cel mai elocvent exemplu în acest sens fiind un avocat care nu ar fi îndeplinit cerinţele de calificare.

Aşadar, cerinţa impusă de reclamant este restrictivă întrucât se referă la o anumită categorie de asociaţie profesională, respectiv a consilierilor juridici, excluzându-se posibilitatea de a participa la procedură a experţilor juridici membri ai unei asociaţii profesionale a avocaţilor.

Curtea de apel a constatat în mod corect că, în condiţiile în care, din prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că dovedirea capacităţii tehnice şi/sau profesionale se face prin prezentarea de informaţii referitoare la personalul de specialitate, precum şi la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, fără a fi necesar să se demonstreze apartenenţa la o anumită asociaţie profesională, menţionarea expresă de către reclamant ca potenţiali experţi juridici, numai a consilierilor juridici, a limitat participarea la procedura de licitaţie, încălcând astfel prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, aşa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecţie financiară.

Astfel, Înalta Curte constată că pârâtul a stabilit în mod corect existenţa creanţei bugetare în sarcina reclamantului, cât timp aceasta este rezultată dintr-o neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:

- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

Neregula presupune un contract încheiat, iar apariţia neregulii poate fi dată de orice acţiune sau inacţiune a beneficiarului, prejudiciul putând fi chiar şi potenţial.

În definiţia noţiunii de neregulă, ce se regăseşte la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include şi elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, Înalta Curte reţine incidenţa dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislaţia naţională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi legislaţia comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularităţii semnificaţia de încălcare a unei dispoziţii care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene.", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vederea realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situaţia şi în cauza de faţă, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existenţa unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunţului/invitaţiei de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesaţi de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerinţe de calificare, astfel încât aceştia nu ajung să fie operatori implicaţi în procedura de atribuire.

În opinia instanţei de fond, împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, nu poate fi primită susţinerea recurentului-reclamant, potrivit căreia faptul că indicatorii contractului de finanţare au fost realizaţi ar conduce la concluzia inexistenţei prejudiciului, întrucât prejudiciul este generat chiar de neregulile reţinute în sarcina reclamantului, care au determinat caracterul neeligibil al cheltuielii, dat fiind că, printr-o participare mai largă la procedura de achiziţie publică, în condiţiile în care cerinţele restrictive nu ar fi existat, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, ar fi avut posibilitatea de a declara câştigătoare o ofertă mai avantajoasă.

Înalta Curte apreciază că nu este întemeiată susţinerea recurentului potrivit căreia judecătorul fondului avea obligaţia să sancţioneze conduita intimatului, care a dispus aplicarea corecţiei financiare după ce anterior, prin semnarea contractului de finanţare şi prin aprobarea cererilor de rambursare, după verificarea conformităţii şi regularităţii acestora, a ratificat actele pe care ulterior le-a sancţionat, în raport de prevederile art. 8 lit. a) pct. 10, pct. 19 şi pct. 21, precum şi prevederile art. 8 lit. b) pct. 2 din Contractul de finanţare nr. x, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, potrivit art. 8 lit. a) pct. 10:

"Beneficiarul are obligaţia de a se prezenta la AM pentru verificări suplimentare şi de a prezenta toate documentele solicitate, ori de câte ori va primi o solicitare în acest sens".

- la pct. 19 se menţionează faptul că:

"pe toată durata contractului de finanţare, Beneficiarul are obligaţia de a păstra în condiţii corespunzătoare şi adecvate şi de a pune la dispoziţia AM, Autorităţii de Certificare şi Plată, Autoritatea de Audit, Comisiei Europene şi oricărui alt organism abilitat să efectueze verificări asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile, toate documentele aferente proiectului.".

- la pct. 21 este stipulat faptul că:

"Beneficiarul are obligaţia de a asigura accesul autorităţilor naţionale cu atribuţii de control şi audit, precum şi al serviciilor Comisiei Europene şi al Curţii Europene de Conturi, în limitele competenţelor care le revin, în toate documentele aferente proiectului finanţat".

- la art. 8 lit. b) pct. 2 se prevede faptul că:

"AM are dreptul să efectueze controale pe toată perioada de implementare a proiectului, precum şi în termen de 5 ani de la data închiderii oficiale a PO DCA, potrivit Anexei III-Măsuri de monitorizare şi control".

În cauză, autoritatea a demarat procedura la care o obliga legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale şi contractuale asumate, neregulă pentru care a reţinut justificat culpa beneficiarului contractului.

Instanţa de control judiciar apreciază că instanţa de fond a analizat fiecare din aspectele susţinute de recurent ca şi temei legal al nelegalităţii actelor administrative atacate.

În ceea ce priveşte invocarea de către recurent a aplicării O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, Înalta Curte apreciază că aceste susţineri nu au relevanţă în speţa dedusă soluţionării, motivat de faptul că prevederile legale ale O.G. nr. 14/2013 sunt aplicabile beneficiarilor care implementează proiecte în cadrul Programului Operaţional Regional, recurentul fiind beneficiarul unui proiect finanţat în cadrul altui program operaţional, respectiv Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative.

În acest sens, art. 1 din O.G. nr. 14/2013 statuează faptul că: "prezenta ordonanţă se aplică beneficiarilor de fonduri europene, instituţii publice locale, respectiv comunele, oraşele, municipiile, sectoarele municipiului Bucureşti, judeţele, municipiul Bucureşti, instituţii publice din subordinea acestora, cu personalitate juridică, indiferent de modul de finanţare a activităţii acestora, din cadrul Programului operaţional regional 2007 - 2013, până la sfârşitul perioadei de implementare a Programului."

Aşa cum a reţinut şi Curtea de apel în considerentele sentinţei recurate, O.U.G. nr. 14/2013 şi O.U.G. nr. 15/2013 se referă la autorităţile administraţiei locale, despre care nu se poate afirma că se află într-o situaţie identică cu autorităţile administraţiei centrale, acestea din urmă beneficiind de un aparat administrativ în cadrul căruia sunt angajaţi specialişti experimentaţi în domeniul juridic şi în domeniul achiziţiilor publice, neputându-se invoca în acest caz argumente de tipul ambiguităţii, neclarităţii, caracterului echivoc al procedurilor legale incidente în materia achiziţiilor publice.

Existenţa acestor acte normative, care prevăd posibilitatea înlăturării corecţiilor financiare aplicate autorităţilor locale, nu afectează valabilitatea actelor administrative contestate în cauza de faţă şi pe cale de consecinţă, nu pot fundamenta o eventuală soluţie de anulare a acestora, în condiţiile în care acestea sunt emise cu respectarea legii, aşa cum în mod corect a concluzionat şi instanţa de fond.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar hotărârea instanţei de fond este legală, fiind motivată şi dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din Noul C. proc. civ.

Totodată, Înalta Curte constată că problema de drept care se pune în recurs nu este controversată şi face obiectul unei jurisprudenţe constante a instanţei supreme, astfel încât recursul de faţă a fost soluţionat potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

În consecinţă, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar şi susţinerile părţilor, în temeiul art. 493 alin. (6) şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, decizia urmând a fi comunicată părţilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul Secretariatul General al Guvernului împotriva sentinţei civile nr. 2653 din 08.10.2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 februarie 2017.