Validity of clawback tax base requiring documentary verification of actual medication consumption rather than reliance on unverified electronic system data.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I.Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta S.C. "A." S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Adreselor CNAS înregistrate sub nr. x din 11.12.2013 şi nr. x din 31.01.2014, precum şi împotriva Notificării nr. x din 31.03.2013, prin care a fost comunicată valoarea BAt şi a procentului "p" aferent trimestrului III 2013, precum şi consumul centralizat de medicamente aferent trimestrului III 2013 şi obligarea autorităţii la emiterea actului administrativ cu respectarea prevederilor legale incidente.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2738 din 15 octombrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi a dispus anularea adreselor nr. x din 11.12.2013 şi x din 31.01.2014 şi a Notificării nr. x din 31.10.2013 emise de pârâtă.

A obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 150 RON, reprezentând timbraj.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţată de instanţa de fond a formulat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, potrivit cărora, hotărârea este nelegală când instanţa a încălcat sau aplicat greşit normele de drept material inicidente speţei.

Criticile subsumate motivului de casare invocat sunt, în esenţă următoarele:

1. În mod greşit a reţinut instanţa de fond că, cel puţin pentru 4 medicamente din lista celor comunicate de pârâtă, s-a făcut dovada că nu au fost comercializate în trimestrul III al anului 2013, cu referire exactă la medicamentele codificate x.

Precizează recurenta că din consumul centralizat de medicamente depus de CNAS la dosarul instanţei de fond rezultă că medicamentul codificat x a fost raportat de C.A.S. Timiş ca fiind consumat în trimestrul III 2013, medicamentul codificat x a fost raportat de C.A.S. Braşov, C.A.S. Cluj, C.A.S. Constanţa, C.A.S. Galaţi, C.A.S. Iaşi, C.A.S. Mureş, C.A.S. Satu - Mare şi C.A.S. Timiş ca fiind consumat în trimestrul III 2013; medicamentul codificat x a fost raportat de C.A.S. Buzău şi C.A.S. Suceava, iar medicamentul codificat x a fost raportat de C.A.S. - Municipiul Bucureşti.

Arată recurenta că potrivit datelor electronice transmise de către casele de asigurări de sănătate, medicamentele mai sus menţionate au fost raportate numai de către furnizorii de servicii medicale (unităţi sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trimestrul III 2013.

Mai susţine recurenta-pârâtă că, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 117 din 27 martie 2013 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate şi a Ordinului MS/CNAS nr. 423/191/2013 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare în anul 2013 a Contractului-cadru, Casele de Asigurări de Sănătate au obligaţia să deconteze furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente pe baza facturilor însoţite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât şi în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate şi validate conform normelor, în limita valorii de contract, iar toate documentele necesare decontării serviciilor medicale şi a medicamentelor şi a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum şi a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea şi exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanţilor legali ai furnizorilor.

Se mai afirmă că valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului III 2013, corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate nu reprezintă acelaşi lucru cu valoarea medicamentelor comercializate pe teritoriul României în trimestrul III 2013, deoarece între data de achiziţie a medicamentului de către deţinătorii de autorizaţii de procurare/comercializare, deţinere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (denumiţi în continuare distribuitori angro) pe deoparte şi ulterior, de către furnizori de servicii medicale (unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă)/furnizorii de medicamente (farmacii cu circuit deschis) pe de altă parte şi data de eliberare către pacient (consum) poate exista un decalaj important de timp, iar în cadrul lanţului de distribuţie deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă comercializează medicamente prin intermediul mai multor distribuitori angro de medicamente.

2. În mod greşit a reţinut instanţa de fond faptul că datorită nemotivării actului administrativ contestat reclamanta nu a avut posibilitatea să verifice raţionamentul C.N.A.S. la emiterea adresei.

Învederează autoritatea recurentă faptul că în preambulul adresei este menţionat temeiul de drept, respectiv dispoziţiile Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

În ceea ce priveşte starea de fapt, menţionează recurenta că prin adresa ce face obiectul acţiunii de faţă s-a adus la cunoştinţă procentul de contribuţie pentru trimestrul III 2013, precum şi consumul de medicamente pentru trimestrul III 2013 suportat din FNUASS şi din bugetul MS aferent reclamantei, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011,

Precizează, totodată, că baza de calcul a contribuţiei trimestriale se stabileşte potrivit O.U.G. nr. 77/2011, având la bază raportările furnizorilor de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă) către casele de asigurări de sănătate. Aceste instituţii transmit în format centralizat consumul de medicamente validat de acestea, pe baza raportărilor furnizorilor de servicii medicale.

Se menţionează faptul că, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890/2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate.

Faţă de cele arătate recurenta solicită să se constate că prin adresa transmisă reclamantei de CNAS au fost comunicate toate datele necesare reclamantei pentru a calcula contribuţia trimestrială aferentă trimestrului III 2013.

3. Recurenta-pârâtă critică sentinţa atacată şi cu privire la reţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că datele menţionate în notificare au fost stabilite de CNAS cu încălcarea principiului predictibilităţii fiscale.

Faţă de motivarea instanţei de fond, recurenta face precizarea că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată, iar existenţa unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS şi, pe cale de consecinţă, furnizarea mai multor informaţii privind calculul acestui consum, creează premisele utilizării în mod discreţionar a acestor informaţii de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidenţialităţii informaţiilor furnizate şi totodată ar putea încuraja înţelegerile anticoncurenţiale1'.

Sub acest aspect, afirmă recurenta, chiar Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenţei pe o piaţă deja foarte concentrată nu ar permite concurenţa reziduală (sau efectul surpriză) între participanţii la schimbul de informaţii care ar fi mai puţin expuşi la o eventuală reacţie agresivă a altor concurenţi.

Precizează că CNAS a solicitat Consiliului Concurenţei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback, iar prin adresa nr. x/2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. x/20.09.2013, Consiliul Concurenţei ne-a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Se mai precizează faptul că la stabilirea contribuţiei trimestriale se are în vedere valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportat din bugetul fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, iar valoarea consumului total trimestrial de medicamente, se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie.

În susţinerea cererii de recurs, recurenta-pârâtă mai afirmă că, în conformitate cu prevederile art. 17 lit. b) din H.G. nr. 117/2013 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014, casele de asigurări de sănătate au obligaţia să deconteze furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente pe baza facturilor însoţite de documente justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât şi în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate şi validate conform normelor, în limita valorii de contract. Astfel, consumul de medicamente înregistrat conform prevederilor art. 5 alin. (4) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare s-a determinat de CNAS în baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate privind consumul centralizat al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă. În acest sens arată recurenta că pentru trimestru III al anului 2013 din bugetul FNUASS au fost decontate integral farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea, iar societatea reclamanta a încasat la rândul ei contravaloarea acestor medicamente în urma plăţilor făcute de farmacii şi nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate şi nici consumul de medicamente aferente.

În final susţine recurenta-pârâtă că, faţă de situaţia că sumele plătite de deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, în condiţiile neefectuării plăţii ar rezulta o pagubă pentru Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraţilor.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând cererea de recurs prin prisma motivului de casare invocat şi a criticilor dezvoltate în cadrul acestuia, prin raportare la actele şi lucrările dosarului, cu aplicarea dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept

În fapt, prin Notificarea nr. x, transmisă prin corespondenta electronică la data de 31.10.2013, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a comunicat societăţii reclamante valoarea BAt şi a procentului "p" aferent trimestrului III 2013, precum şi consumul centralizat de medicamente aferent trimestrului III 2013.

Reclamanta a contestat datele transmise de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, apreciind ca acestea sunt nelegale, deoarece a fost inclusă, în mod eronat, suma de 853.942,69 RON, sumă ce nu trebuia avută în vedere cu ocazia calculării contribuţiei de clawback.

În acest sens, contrar celor menţionate in lista anexata notificării contestate, societatea A. a arătat că nu a comercializat, nici în perioada de referinţă şi nici anterior, produsele având codul OM x.

Or, includerea acestor medicamente în lista cuprinsă în notificarea contestată a condus la majorarea bazei de calcul a contribuţiei clawback cu sume ce nu au fost suportate în mod real din fondurile publice, ceea ce este nelegal.

1. În ceea ce priveşte prima critica formulată de recurenta-pârâtă CNAS, potrivit cu care în mod greşit s-a reţinut de către prima instanţa că cel puţin pentru 4 medicamente nu s-a făcut dovada comercializării de către subscrisa, instanţa de recurs constată că aceasta este neîntemeiată.

Astfel, după cum rezulta din actele şi lucrările dosarului, recurenta s-a limitat pe tot parcursul procesului la simpla afirmaţie că datele comunicate sunt cele reale, fără a face în niciun fel dovada realităţii acestora, iar cu ocazia promovării recursului şi-a completat aceste susţineri prin afirmaţia, potrivit căreia, medicamentele codificate x, x, x şi x ar fi fost raportate ca fiind consumate de o serie de case de asigurări.

Trecând peste împrejurarea ca aceste susţineri au fost formulate pentru prima oara în calea de atac, în fata instanţei de fond nefiind prezentate niciun fel de dovezi referitoare la consumul acestor medicamente, Înalta Curte observă că autoritatea recurentă se limitează, în continuare, la a prezenta nişte informaţii generate de un sistem electronic fără a exista posibilitatea verificării realităţii raportărilor în sistem.

Prin urmare, nu există nicio certitudine că aceste suţineri prezintă situaţia reală de fapt, în lipsa unor documente care să ateste situaţiile privind consumul efectiv şi real de medicamente în perioada de referinţă.

Pe de altă parte, deşi autoritatea recurentă nu şi-a îndeplinit obligaţia legală de a furniza date exacte, ce pot fi susţinute de documentaţiile aferente privitoare la vânzările reale ale medicamentelor în sistem, prin criticile formulate în recurs susţine că societatea intimată subscrisa am fi cea care nu aducem nicio proba contrarie cu privire la corectitudinea înregistrărilor din sistem.

Or, dincolo de împrejurarea că sarcina probei corectitudinii acestor informaţii revine în mod evident recurentei, reclamanta neputând fi ţinută să facă dovada unui fapt negativ - respectiv ca nu a comercializat o serie de produse, Înalta Curte reţine că la dosarul cauzei au fost depuse declaraţii cuprinzând lista tuturor medicamentelor autorizate puse in vânzare pe piaţa din România de producătorul B., în care nu sunt incluse produsele in discuţie, situaţie sesizată, în mod corect şi de instanţa de fond, .

2. În ceea ce priveşte criticile recurentei referitoare la aspectele de nelegalitate reţinute de instanţa de fond în sensul nemotivării actului administrativ şi încălcării principiului predictibilităţii fiscale, instanţa de control, judiciar constată că şi acestea sunt nefondate.

În acest sens, se reţine că, în mod corect, a apreciat prima instanţa că dacă obligaţia de centralizare şi comunicare a datelor, în raport de care este ulterior instituită obligaţia de plată a taxei claw-back, aparţine autorităţii, tot autoritatea era aceea care trebuia să asigure şi să verifice corectitudinea acestora şi mai ales să fie în măsură să justifice "contribuabilului" realitatea consumului în raport de care se stabileşte contribuţia trimestrială.

Potrivit susţinerilor recurentei însă, o astfel de verificare nu este niciodată posibilă deoarece CNAS nu ar fi în măsura sa verifice trasabilitatea produselor sau valabilitatea APP-urilor, or alte informaţii relevante în ceea ce priveşte cantitatea de medicamente comunicată totuşi de aceeaşi autoritate ca reprezentând vânzări efective în sistem.

Cu alte cuvinte, ceea ce a încercat în fata primei instanţe şi încearcă şi în prezenta cale de atac să demonstreze autoritatea recurentă este faptul că, deşi are obligaţia legală de a comunica datele necesare calculării taxei de claw - back, date care reprezintă în concret consumul real de medicamente provenind de la un anume producător, într- o perioadă determinată de timp, nu are nicio posibilitate de a verifica dacă datele centralizate corespund sau nu realităţii sau dacă există vreo eroare de raportare.

Mai mult decât atât, CNAS pretinde ca nu are nici măcar obligaţia de a lua în seamă şi de a verifica susţinerile plătitorilor de taxe în ipoteza în care se contestă comercializarea unui tip de produs or cantităţile pretins a fi fost comercializate deoarece nu are la dispoziţie date în acest sens.

O astfel de susţinere nu poate fi însă primită în dovedirea veridicităţii datelor menţionate în notificarea contestată, având în vedere fie şi numai natura operaţiunii primare de vânzare - cumpărare, operaţiune care se realizează pe baza de documente atât specifice cât şi financiar contabile, astfel încât nu se poate afirma faptul ca aceste date nu ar putea fi verificate.

A admite o astfel de interpretare ar însemna că niciodată o eroare cu privire la consumul de medicamente nu ar putea fi verificată sau remediată, consecinţa fiind aceea a obligării la plata taxei de claw - back indiferent dacă medicamentele în speţă au fost sau nu comercializate pe piaţa din România.

O astfel de concluzie nu este admisibilă, deoarece ar contraveni chiar textului de lege care impune plata acestei taxe raportat la consumul efectiv de medicamente în sistem, consum ce poate fi determinat şi verificat cu uşurinţa în baza documentelor financiar contabile care au stat la baza comercializării produselor (facturi, avize de insotire, cerificate de provenienţa, etc.)

În lipsa posibilităţii de a efectua orice fel de verificare s-ar ajunge, ceea ce s - a şi întâmplat în speţă, la plata unor taxe, nu numai disproporţionate, dar mai ales nedatorate pentru produse care fie nu au fost niciodată comercializate, fie au fost comercializate în cantităţi mai mici.

Or, în speţa de faţă, aşa cum corect a reţinut prima instanţa, societatea reclamantă a fost în situaţia în care trebuie să plătească taxa claw-back pentru cel puţin 4 produse incluse în notificarea contestată, care nu au fost niciodată comercializate în România, aspect care rezulta din rapoartele de vânzări ale societăţii, precum şi din Declaraţiile de asigurare a produselor pe piaţă depuse la CNAS şi aflate la dosarul cauzei.

În contextul argumentelor expuse anterior, Înalta Curte constată că nicuna dintre criticile dezvoltate de recurenta-pârâtă nu este întemeiată, urmând a respinge recursul ca nefondat.

De asemenea, luând act de cererea intimatei-reclamante S.C. A. S.A. de obligare a recurentei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată, astfel cum acestea au fost dovedite cu documentele justificative depuse la dosar, Înalta Curte o va admite, constatând că sunt îndeplinite condiţiile art. 452 şi art. 453 alin. (1) din C. proc. civ., republicat.

Totuşi, în raport de circumstanţele şi complexitatea cauzei, precum şi proporţional cu activitatea desfăşurată de avocat, Înalta Curte va proceda la aplicarea dispoziţiilor art. 451 alin. (2) din C. proc. civ. şi va reduce cuantumul onorariului de avocat la suma de 5000 de RON.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele sus-arătate, Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ. va respinge recursul declarat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 2738 din 15 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 2738 din 15 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurenta la plata către intimata S.C. A. S.A. a sumei de 5000 RON cheltuieli de judecată cu aplicarea dispoziţiilor art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., republicat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 18 ianuarie 2017.