Unforeseeable soil conditions and hidden utilities in public works justifying negotiated procurement without prior competition under Art. 122(i) O.G.U. 34/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată adresată Tribunalului Cluj, secţia mixtă de contencios administrativ şi fiscal, conflicte de muncă şi asigurări sociale la data de 04.09.2013 şi înregistrată sub nr. x, reclamantul Municipiul Cluj-Napoca, reprezentat prin primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea "Notei de propunere spre respingere a pretenţiilor beneficiarului" cu nr. x/25.07.2013, şi a corecţiilor aplicate pentru actele adiţionale 2 şi 3 la contractul de execuţie lucrări cu nr. x/15.06.2011.

Prin sentinţa civilă nr. 1600/14.02.2014, pronunţată de Tribunalul Cluj, secţia mixtă de contencios administrativ şi fiscal, conflicte de muncă şi asigurări sociale, s-a admis excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Cluj, competenţa de soluţionare a cauzei fiind declinată în favoarea Curţii de Apel Cluj.

După declinare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj sub nr. x/2014.

Prin sentinţa civilă nr. 182/28.04.2014 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis excepţia necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel Cluj, competenţa de soluţionare a cauzei fiind declinată în favoarea Curţii de Apel Bucureşti.

Prin sentinţa civilă nr. 2445/22.09.2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei sale teritoriale, declinând competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Cluj. Constatându-se ivit conflictul negativ de competenţă, cauza a fost înaintată Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal pentru pronunţarea regulatorului de competenţă.

Prin decizia civilă nr. 261/27.01.2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 199 din data de 14.04.2015, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamantul Municipiul Cluj-Napoca, reprezentat prin primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a anulat Nota de propunere spre respingere a pretenţiilor beneficiarului nr. x/25.07.2013 şi Nota nr. x/02.04.2013 privind aplicarea reducerii procentuale de 25% pentru contractul de finanţare SMIS 19603 emisă de Direcţia Generală Programe Europene.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 199/14.04.2015, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Recurentul solicită casarea hotărârii de fond şi, în urma rejudecării, respingerea cererii, respectiv menţinerea actelor administrative atacate.

În motivarea recursului arată că instanţa de fond a reţinut în integralitate argumentele reclamantului, fără să analizeze probatoriul administrat, prin raportare la prevederile legale incidente în speţă.

Instanţa de fond a reţinut că reclamantul nu a avut cunoştinţă de existenţa canalului colector din beton şi că lucrările care au făcut obiectul actelor adiţionale nr. 2 şi 3 la contractul de lucrări nr. x/15.06.2011 s-au datorat lipsei de informaţii de la Compania de Apă Someş şi de la B.. Însă, reclamantului îi revenea obligaţia, conform art. 5 din anexa 4 la H.G. nr. 28/2008, să actualizeze studiul de fezabilitate/documentaţia de avizare a lucrărilor de intervenţii, respectiv proiectul tehnic, obligaţie ce nu a fost îndeplinită. În aceste condiţii, reclamantul a procedat la atribuirea contractului de execuţie lucrări în anul 2011, pe baza unor informaţii deţinute din anul 2009 şi fără să fi întreprins minime diligenţe, necesare pentru buna executare a contractului de lucrări.

Prin urmare, apreciază recurentul, în speţă instanţa de fond a reţinut în mod greşit că atribuirea lucrărilor prevăzute în actele adiţionale nr. 2 şi 3 la contractul de lucrări a avut loc datorită intervenirii unor "circumstanţe imprevizibile", pe care reclamanta nu ar fi putut să le prevadă, iar nu datorită lipsei de diligenţă a autorităţii contractante.

Referitor la susţinerile reclamantei în sensul că nu cunoştea existenţa canalului colector, a blocurilor de beton şi a galeriei de acces a B., recurentul consideră incidente prevederile art. 3 alin. (1), art. 4 alin. (1) lit. e) pct. 1 din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, precum şi prevederile art. 63 alin. (4) lit. g) din Legea nr. 215/2001, din care rezultă că toate autorizaţiile lucrărilor de construcţii au fost emise de Unitatea administrativ teritorială Municipiul Cluj-Napoca. În aceste condiţii, invocarea de către reclamant a necunoaşterii lucrărilor edilitare pe care le-a autorizat reprezintă o invocare a propriei culpe.

Mai susţine recurentul că lucrările suplimentare invocate de reclamant şi care au dus la necesitatea semnării celor două acte adiţionale la contractul de lucrări, reprezintă, în fapt, lucrări care au fost omise din proiectul iniţial şi care, la data execuţiei, au fost considerate necesare.

Recurentul solicită instanţei de recurs să aibă în vedere şi dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi să constate că nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de acest text de lege pentru ca reclamantul să fi avut dreptul să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Această procedură poate fi aplicată doar pentru lucrări suplimentare a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel. Situaţii imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerinţe rezultate din modificări legislative naţionale sau comunitare ori condiţii tehnice ce nu au putut fi prevăzute, în ciuda investigaţiilor tehnice ce au stat la baza proiectului.

Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

Invocarea de către instanţa de fond a prevederilor Capitolului II din OMFE nr. 543/2013 nu are relevanţă în speţa de faţă, întrucât situaţiile şi documentele perfectate sunt anterioare intrării în vigoare a acestui Ordin.

În concluzie, recurentul arată că, în cauza de faţă, nu au existat situaţii excepţionale care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Indică în acest sens, cu titlu de jurisprudenţă, sentinţa civilă nr. 83/23.06.2014 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti în dosarul nr. x, sentinţa civilă nr. 1584/20.05.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x şi decizia nr. 2024/30.04.2014 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. x

Recurentul nu a solicitat administrarea de probe noi in recurs.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Municipiul Cluj-Napoca a depus întâmpinare la data de 21.08.2015, cu respectarea condiţiilor prevăzute de art. 490 alin. (2) din C. proc. civ., republicat. Prin întâmpinare nu s-au invocat excepţii şi s-a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Astfel, în privinţa lucrărilor suplimentare contractate în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, arată că s-a luat în considerare că studiile geotehnice întocmite cu ocazia elaborării proiectului tehnic nu au scos în evidenţă existenţa unor pungi cu material necorespunzător (moloz, materiale organice rezultate din demolări) care au fost descoperite pe parcursul executării lucrărilor şi care au necesitat operaţiuni de îmbunătăţire a capacităţii portante a terenului de fundare. De asemenea, tema de proiectare şi proiectul tehnic s-au referit strict la linia de tramvai care urma să fie modernizată, fără a fi impuse expertize pentru restul tramei stradale sau al clădirilor de pe traseul liniei de tramvai. La momentul efectuării lucrărilor de compactare şi cilindrare a balastului, însă, au fost sesizate trepidaţii puternice ale clădirilor, rezultând că imobilele învecinate sunt fundate pe terenuri cu elasticitate mare, care intră în rezonanţă cu vibraţiile utilajului de compactat. În această situaţie exista pericolul real de afectare a structurilor de rezistenţă ale clădirilor, fapt imprevizibil, care a condus la necesitatea emiterii unei noi dispoziţii de şantier şi care justifică totodată condiţia imprevizibilităţii cerută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimatul nu a solicitat probe suplimentare în recurs.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 3 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 1 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, în consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. şi a fixat termen pentru judecarea lui pe fond.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Pentru a hotărî în sensul anulării actelor administrative care au stabilit reducerea procentuală de 25% a finanţării lucrărilor suplimentare cuprinse în actele adiţionale nr. 2 şi 3 la contractul de lucrări nr. x/15.06.2011, instanţa de fond a reţinut că, în atribuirea acestor lucrări prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, Municipiul Cluj Napoca, în calitate de autoritate contractantă şi beneficiar al finanţării nerambursabile, a acţionat cu respectarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că documentele care au fundamentat încheierea celor două acte adiţionale indică circumstanţe imprevizibile în care au devenit necesare lucrări suplimentare, neincluse în contractul iniţial, dar fără de care nu era posibilă buna îndeplinire a contractului.

Criticile recurentului sunt îndreptate împotriva reţinerii acestor circumstanţe imprevizibile, în sensul prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la împrejurările factuale ale cauzei.

În principiu, modificările determinate de o pregătire neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile. În conformitate cu punctul de vedere al Comisiei Europene transmis prin Notificarea Directoratului General Piaţă Internă şi Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012) 677516/21.05.2012 adresată ANRMAP, în interpretarea excepţiei menţionate la art. 31. 4 (a) din Directiva 2004/18/CE, se arată că cerinţa circumstanţelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă.

În materia condiţiilor tehnice, acestea ar trebui să nu fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile.

În speţă, instanţa de fond în mod corect a socotit că împrejurările cauzei relevă existenţa unor circumstanţe imprevizibile, în sensul dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, descoperirea unor umpluturi neomogene în terenul de fundare, pe anumite sectoare ale lucrării, neidentificate cu ocazia elaborării proiectului tehnic, fundamentat pe studii de specialitate adecvate, constituie circumstanţe imprevizibile în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În aceeaşi categorie, a condiţiilor tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute, intră şi descoperirea, pe parcursul execuţiei lucrărilor, a unor reţele de utilităţi, nemenţionate în avizele tehnice ale proprietarilor de utilităţi şi care au făcut imperios necesară executarea unor lucrări suplimentare, pentru ducerea la îndeplinire a proiectului.

Susţinerile recurentului sunt în sensul că respectivele condiţii tehnice descoperite pe parcursul executării lucrărilor, diferite de cele avute în vedere la elaborarea proiectului tehnic nu ar constitui circumstanţe imprevizibile, câtă vreme intimatul Municipiul Cluj a procedat la atribuirea contractului de execuţie de lucrări în anul 2011, pe baza unei documentaţii tehnice întocmite în anul 2009, nerespectând prevederile art. 5 din anexa 4 a H.G. nr. 28/2006, care îi impuneau actualizarea devizului general întocmit la faza de proiectare.

Cadrul normativ citat se referă la actualizarea, prin grija beneficiarului, de regulă, a devizului general întocmit la faza de proiectare - studiu de fezabilitate/documentaţie de avizare a lucrărilor de intervenţii, la data organizării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică pentru execuţia de lucrări. Devizul general este definit de art. 1 din anexa 4 a H.G. nr. 28/2006 ca fiind documentaţia economică prin care se stabileşte valoarea totală estimativă a cheltuielilor necesare realizării obiectivelor de investiţii sau a cheltuielilor asimilate investiţiilor, necesare realizării lucrărilor de intervenţii la construcţii şi instalaţii, în faza de proiectare studiu de fezabilitate/documentaţie de avizare a lucrărilor de intervenţii.

Prin urmare, textul normativ indicat de recurentul-pârât nu se referă la documentaţia tehnică a lucrărilor de investiţii, ci la cea economică.

Recurentul-pârât, care a aplicat corecţia, nu a invocat şi nu a dovedit că documentaţia tehnică s-a bazat pe studii sau expertize de specialitate care nu au fost realizate după regulile aplicabile în domeniu, respectiv că problemele terenului de fundare, existenţa canalului colector identificat pe amplasamentul liniei de tramvai, a blocurilor de beton identificate în fundaţie, aparţinând unui fost pod de cale ferată sau a galeriei de acces aparţinând B. ar fi putut fi descoperite din faza de proiectare a lucrărilor.

De asemenea, trimiterea la atribuţiile autorităţii administrative locale în materie de autorizare a lucrărilor edilitare nu îndreptăţeşte susţinerea recurentului, conform căreia, în pofida conţinutului avizelor tehnice ale deţinătorilor de infrastructură edilitară, care fac parte din documentaţia tehnică a proiectului, Municipiul Cluj ar fi trebuit să cunoască existenţa galeriei de acces şi a canalului colector.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste motive,constatând că nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pc. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârât, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 199 din 14 aprilie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 ianuarie 2018.