Municipality's appeal fails: EU-funded works penalty upheld as valid administrative act.

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 23 decembrie 2014 sub nr. x/2014, reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x emisă ca urmare a verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de lucrări suplimentare nr. x/13 noiembrie 2013, a notei de informare nr. x/17.09.2014 şi a Deciziei nr. 312 din 10 decembrie 2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sfântu Gheorghe, emise de pârât.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 47/13.05.2015, pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a declarat recurs reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe, prin Primar, prin care a solicitat casarea hotărârii atacate, iar în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii formulate, invocând ca temei legal dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs invocate a formulat următoarele critici:

1. Instanţa de fond în mod greşit a considerat că actul numit "Notă de neconformitate" este un act legal, valabil încheiat, întrucât acestuia îi lipsesc o serie de elemente esenţiale, obligatorii, care atrag sancţiunea nulităţii absolute şi conduc la lipsirea de efecte juridice a acestuia. Instanţa de fond, în cuprinsul considerentelor, face vorbire de "Nota de neconformitate nr. x", fără să observe că înscrisul depus de reclamantă nu conţine o dată certă, rubrica aferentă datei fiind necompletată. În acest context, reiterând cele arătate în primă instanţă, arată că actul emis, numit "Notă de neconformitate", nu are caracterul unui "act administrativ de dispoziţie", deşi prin acest act nelegal s-a dispus sancţiunea reclamantei cu aplicarea unei reduceri procentuale de 25% din valoarea contractului de execuţie lucrări suplimentare nr. x/13.1 1.2013 - Add. 3 la contractul de lucrări iniţial încheiat cu S.C. A. S.R.L. şi asociat S.C. B. S.R.L.. Actul nu are caracterul unui act administrativ întrucât în cuprinsul său nu este identificat emitentul actului, nu este indicat temeiul juridic al emiterii actului, nu este menţionat calea de atac şi nici termenul în care acest act poate fi atacat/contestat, actul transmis iniţial nu cuprinde data emiterii sale, element esenţial al unui act administrativ; de la care curg o serie de drepturi şi obligaţii.

2. Instanţa de fond în mod greşit a menţinut actul atacat ca fiind legal încheiat, întrucât "Nota de neconformitate" nu este un act administrativ a cărui emitere să fie reglementat în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, prin urmare, autoritatea de control nu putea dispune aplicarea unei sancţiuni printr-un act nereglementat.

3 Instanţa de fond a respins în mod nelegal cererea în anulare formulată, întrucât înscrisul numit "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de Plată nr. 4" nu are caracterul unui act de dispoziţie, cu toate că în cuprinsul său prevede o sancţiune de 25% din valoarea contractului de lucrări suplimentare verificat- Add 3 la contractul de lucrări nr. x/13.11.2013.

4. Ca urmare a verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de execuţie lucrări suplimentare, autoritatea de control susţine că a constatat neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicabilă la data desfăşurării procedurii, astfel a constatat că Nota justificativă privind alegerea procedurii nr. 49123/09.10.2013 nu conţine o justificare temeinică pentru alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, şi mai susţine, că din Nota justificativă nr. 49123/09.10.2013 nu reiese dovada faptului că aceste lucrări suplimentare sunt necesare datorită ploilor abundente ce au surpat drumul de acces recent asfaltat şi nu reiese data la care conducta de apă ce traversa limita terenului de minigolf a fost desfiinţată. Instanţa a achiesat întru totul la susţinerile pârâtei-intimate şi nu a luat în considerare forţa probatorie a înscrisurilor Nota justificativă nr. 49123/09.10.2013 şi Nota justificativă nr. x//09.10.2013.

Autoritatea de control nu face nicio referire la Nota justificativă nr. x/09.10.2013 privind necesitatea achiziţionării unor lucrări suplimentare celor prevăzute în contractul iniţial, nr. x/11.04.2012, "Crearea şi modernizarea infrastructurii de agrement Şugaş Băi", prin care, cu respectarea art. 122 lit. j). din O.U.G. nr. 34/2006, a fost descris pe larg modul în care ploile abundente au determinat distrugeri la lucrări deja executate, datorită cărora au devenit necesare lucrările suplimentare care constau în repetarea unor lucrări similare lucrărilor achiziţionate prin atribuirea contractului iniţial.

Aceste apărări au fost ignorate de prima instanţă,care a achiesat întru totul la susţinerile pârâtei- intimate şi nu a luat în considerare forţa probatorie a înscrisurilor Nota justificativă nr. 49123/09.10.2013 şi Nota justificativă nr. x//09.10.2013, însoţite de Dispoziţia de şantier din 02.10.2013- act necontestat, şi care a fost semnat de toate persoanele abilitate.

Consideră că, deşi nu are o valoare literară, Nota justificativă nr. x/09.10.2013 privind necesitatea achiziţionării unor lucrări suplimentare respecttă condiţiile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la achiziţionarea unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în Contractul iniţial nr. x/11.04.2012 este deosebit de relevantă şi corespunde realităţii.

5. UAT Municipiul Sfântu Gheorghe nu a încălcat legislaţia ce reglementează achiziţiile publice la atribuirea lucrărilor suplimentare aferente actului adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/11.04.2012, ci dimpotrivă, a respectat condiţiile cumulative ale art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare

Dacă legiuitorul a considerat necesar a reglementa prin art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 situaţii de excepţie, care derogă de la situaţiile obişnuite în care se pot stabili de la început toate aspectele ce ţin atât de proiectare cât şi de execuţia lucrărilor, aceste situaţii excepţionale nu pot fi negate nici chiar de autoritatea de verificare din cadrul MDRAP.

6. Prima instanţă în mod greşit a reţinut că în invitaţia de participare nr. x/02.02.2012 nu s- a precizat că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare de la operatorul economic a cărui oferta va fi declarată câştigătoare şi că "în anunţul de participare nr. x nu se menţionează acest drept de opţiune al autorităţii contractante, iar în fişa de date a achiziţiei la secţiunea II 2.2 intitulată opţiuni apare doar menţiunea "da" şi "aplicarea prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006".

Dimpotrivă, consideră înscrierea menţiunilor respective o exprimare fără echivoc a intenţiei autorităţii contractante de a achiziţiona ulterior noi lucrări similare şi totodată constituie aducerea la cunoştinţă a tuturor participanţilor la procedură a acestei intenţii.

Această procedură este o procedură standard iar menţiunile cuprinse în invitaţie la participare sunt pe înţelesul tuturor participanţilor la procedură. Dacă sunt neclarităţi, acestea se pot clarifica în termenele procedurale. Prin urmare, aserţiunea instanţei de fond este greşită şi a condus la o soluţie greşită.

Pentru considerentele arătate, solicită admiterea recursului, iar în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii introductive formulate.

4. Apărările intimatului

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin întâmpinarea formulată, a solicitat, în principal, anularea recursul ca fiind nemotivat, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

Reiterează starea de fapt, conform căreia, în urma verificării documentaţiei aferente Cererii de plata nr. 4, aferentă contractului de finanţare pentru proiectul cod SMIS 14870, cu titlul "Crearea şi modernizarea infrastructurii de agrement Sugas Băi Municipiul Sfântu Gheorghe utilităţi publice private", au fost constatate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice, şi, în conformitate cu prevederile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea actului adiţional nr. x la contractul de execuţie lucrări nr. x/11.04.2012 încheiat între UAT Municipiul Sfântu Gheorghe şi S.C. A. S.R.L. şi asociat S.C. B. S.R.L.

Procedura aleasă de către UAT Municipiul Sfântu Gheorghe pentru achiziţionarea unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în contractul de lucrări iniţial nr. x/11.04.2012 a fost "negocierea fără publicarea unui anunţ de participare".

În speţă, s-a reţinut că Autoritatea Contractantă nu a respectat prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât autoritatea contractantă nu a justificat în mod corespunzător necesitatea şi similitudinea lucrărilor suplimentare şi nu a respectat condiţiile cumulative impuse de prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

1. Privitor la faptul că Nota de neconformitate nr. x nu are caracterul unui act administrativ, iar Informarea nr. x/17.09.2014 privind plata Cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4 nu are caracterul unui act de dispoziţie, intimatul pârât invocă prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu art. 6 din acelaşi act normativ, care stabilesc obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi beneficiarii sunt obligaţi, să elaboreze şi să aplice proceduri de management şi control care să asigure corectitudinea acordării şi utilizării acestor fonduri, precum şi respectarea principiilor bunei gestiuni financiare, aşa cum este aceasta definită în legislaţia comunitară", şi totodată prevăd obligaţia acestora de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

De asemenea, intimatul pârât invocă prevederile alin. (3) al art. 6 sus-menţionat, potrivit cărora în aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către ^beneficiari, în situaţia în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă (...)".

În concret, arată că, potrivit procedurilor proprii ale Direcţiei Generale Programe Europene din cadrul MDRAP, îndeplinirea "obligaţiei de a exclude integral sau parţial de la rambursare/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate", este realizată prin emiterea şi transmiterea către beneficiar a actului administrativ constând din:

- Informarea nr. x/17.09.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4;

- Nota de Neconformitate nr. x ca urmare a constatării existenţei abaterilor în cazul cheltuielilor efectuate fără respectarea condiţiilor privind reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte cuprinsul actului administrativ care este compus din Informarea nr. x/17.09.2014 privind avizarea Cererii de plată nr. 4 şi Nota de neconformitate nr. x, arată următoarele:

Atât Informarea nr. x/17.09.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4 cât şi Nota de neconformitate nr. x care este Anexă la Informarea nr. x/17.09.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4 sunt însuşite de reprezentantul Direcţiei Generale Programe Europene din cadrul MDRAP şi mai mult de atât Nota de neconformitate nr. x este aprobată de Şeful Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional.

De asemenea, în cuprinsul Informării nr. x/17.09.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4 se face precizarea că "Pentru reducerile procentuale aplicate conform art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, puteţi formula contestaţie în termen de 30 de zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 42 din O.U.G. nr. 66/2011".

Faţă de cele arătate apreciază că UAT Municipiul Sfâtu Gheorghe face confuzie între neregulă şi reducere procentuală. Astfel, în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucţiunile/ghidurile în vigoare privind achiziţiile sunt constatate înainte de efectuarea plăţii către beneficiari, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene are obligaţia de a reduce procentual sumele pe care le vor aproba la plată aplicând coeficientul de corecţie stabilit în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3) şi anexei din ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011.

În cazul în care abaterile de la reglementările/instrucţiunile/ghidurile în vigoare privind achiziţiile sunt constatate după efectuarea plăţilor către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 vor constata neregula în conformitate cu procedurile stabilite în actul normativ enunţat anterior şi vor aplica procentul de corecţie prevăzut în anexa la ordonanţă la sumele care au fost plătite deja beneficiarului.

2. Privitor la actul adiţional nr. x la contractul de execuţie lucrări nr. x/11.04.2012, încheiat între UAT Municipiul Sfântu Gheorghe şi S.C. A. S.R.L. şi asociat S.C. B. S.R.L., atribuit prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, învederăm următoarele:

Conform Notei Justificative nr. 49.122/09.10.2013 privind necesitatea achiziţionării unor lucrări suplimentare similare celor prevăzute în contractul iniţial nr. x/11.04.2012 "Crearea şi modernizarea infrastructurii de agrement Sugas Băi Municipiul Sfântu Gheorghe utilităţi publice private", emisă de către autoritatea contractantă, s-a constatat că "(...) au devenit necesare următoarele lucrări suplimentare similar celor prevăzute în contractual iniţial:

1. Baza de tratament (fosta baie caldă): deoarece din cauza ploilor abundente s-a surpat drumul de acces, recent asfaltat. Situaţia este cu atât mai gravă cu cât ampriza acestui drum sunt pozate subteran cablurile de energie electrică şi conductele de înaltă presiune aferente obiectului deja recepţionat: Instalaţia de zăpadă artificială. Este periclitată şi subfundaţia acestui cord de clădire, din această cauză este necesară executarea unui zid de sprijin (...).

2. Teren de minigolf: Conducta de apă ce a traversat limita terenului de minigolf s-a desfiinţat. Din această cauză este nevoie ca pentru asigurarea necesarului de apă la clădirea de închidere materiale sportive şi grupuri sanitare, să se execute un branşament direct de la sosea (...)".

Conform Notei Justificative nr. 49.123/09.10.2013 privind selectarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare emisă de către autoritatea contractantă, s-a constatat că "(...) autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze noi lucrări, care sunt similare lucrărilor achiziţionate prin atribuirea contractului iniţial (...)".

Prin notele justificative emise, autoritatea contractantă nu a demonstrat faptul că lucrările noi suplimentare sunt necesare datorită ploilor abundente ce au surpat drumul de acces, recent asfaltat, şi nu menţionează nici data la care conducta de apă ce traversa limita terenului de minigolf a fost desfiinţată.

Atribuirea lucrărilor suplimentare (similare) a fost realizată în temeiul art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, sens în care autoritatea contractantă trebuia să verifice îndeplinirea cumulativă a condiţiilor de atribuire, după cum urmează:

- dovada că aceste lucrări noi suplimentare sunt similare lucrărilor care fac obiectul contractului de execuţie lucrări iniţial şi sunt conform cerinţelor caietului de sarcini întocmit pentru contractul similar de execuţie lucrări;

- în invitaţia de participare nr. x/02.02.2012 emisă de către autoritatea contractantă la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial nu s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare în cadrul procedurii respective.

Ţinând cont de cele reţinute, echipa de control din cadrul intimatei pârâte constatat faptul că UAT Municipiul Sfântu Gheorghe, în calitate de Autoritate contractantă, nu a îndeplinit cumulativ condiţiile prevăzute la art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

În baza acestor constatări, intimatul pârât a conchis că au fost încălcate prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă avea obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile aferente excepţiilor prevăzute la art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În final, intimatul pârât mai arată că în cuprinsul cererii de recurs recurentul-reclamant nu formulează critici reale, iar motivarea recursului reprezintă simple reiterări parţiale a argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată modificată şi nemulţumirea sa cu privirea la soluţia la care a ajuns instanţa de fond.

4. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 09.10.2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 04.12.2017, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului şi a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 29.01.2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurentul reclamant critică hotărârea primei instanţe pentru nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin neobservarea neregularităţilor ce privesc emiterea actului sancţionator, act nereglementat de acest act normativ, şi căruia îi lipsesc elemente esenţiale pentru a putea fi considerat act administrativ valabil încheiat, precum şi sub aspectul aplicării dispoziţiilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, susţinând că prima instanţă în mod greşit a achiesat la poziţia intimatului pârât, în sensul că lucrările suplimentare (similare) efectuate au fost atribuite contractantului iniţial fără a fi îndeplinite condiţiile prevăzute de această normă legală.

Examinând criticile formulate, prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., potrivit căruia hotărârea primei instanţe este casabilă dacă nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai străine de natura cauzei, Înalta Curte observă că hotărârea atacată cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care judecătorul fondului şi-a fundamentat soluţia, fără a fi reţinute considerente străine de natura pricinii.

Astfel, prima instanţă a reţinut, în esenţă, cu referire neregularităţile de natură formală a actelor contestate de reclamantă, că atât Nota de neconformitate x/14.01.2014 cât şi Informarea nr. x/17.09.2014 sunt acte administrative unilaterale cu caracter individual, prin care pârâtul a analizat abaterile reclamantei de la legislaţie privind achiziţiile publice, a aplicat măsuri administrative, prevăzând dreptul reclamantei de a formula contestaţie, prin urmare, indiferent de forma sau denumirea pe care o îmbracă, acestea sunt supuse controlului instanţei de contencios administrativ.

Mai mult, prima instanţă a arătat că, potrivit art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, dreptul autorităţii competente în gestionarea fondurilor europene de a aplica reduceri procentuale, adică de a exclude integral sau parţial de la rambursare/plată cheltuielile care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite de prevederile legale naţionale sau comunitare în vigoare, nu impune în prealabil constatarea neregulii prin întocmirea Procesului-verbal/Notei de constatare a neregulilor şi emiterea unui titlu de creanţă în temeiul procedurilor reglementate din acelaşi act normativ.

Cu referire la fondul cauzei, prima instanţă a achiesat argumentat la constatările efectuate de organele de control din cadrul pârâtului, reţinând că reclamanta nu era îndreptăţită să aplice procedura de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunţ de participare, dispoziţiile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2004 nefiind aplicabile, întrucât nu s-a demonstrat în cauză îndeplinirea cerinţelor cumulative stabilite de respectiva normă legală, respectiv necesitatea şi similitudinea lucrărilor noi achiziţionate.

În acest context, analizând necesitatea şi similitudinea achiziţionării unor lucrări suplimentare faţă de cele achiziţionate prin contractul iniţial nr. x/11.14.2012, prin prisma notelor justificative întocmite de reclamantă, prima instanţă a constatat că acestea nu fac dovada cerută de legiuitor, adică nu cuprind justificarea unor lucrări suplimentare similare ci doar descrierea acestora. În concret, nu rezultă că lucrările sunt similare celor iniţial contractate ci doar se afirmă că sunt similare. De asemenea, prima instanţă a reţinut, cu referire la lucrările de la baza de tratament, că în justificarea acestor lucrări se arată că din cauza ploilor abundente s-a surpat drumul de acces recent asfaltat, fără să se expliciteze care este legătura între lucrările noi efectuate şi surparea drumul de acces. În ceea ce priveşte justificarea lucrărilor efectuate la terenul de minigolf, simpla desfiinţare a conductei de apă care traversa acest teren nu este concludentă în ceea ce priveşte lucrările noi efectuate.

Prima instanţă a reţinut legalitatea actelor de constatare încheiate şi sub aspectul nerespectării cerinţei de a se prevedea, în cuprinsul invitaţiei de participare emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului iniţial, a faptului că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea unor noi lucrări similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare. În acest sens, a apreciat că menţiunea "Da", - Aplicarea dispoziţiilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, din fişa de date a achiziţiei, la secţiunea II 2.2 "opţiuni ", precum şi calendarul prevăzut pentru aplicarea respectivei opţiuni, nu respectă exigenţele stabilite de legiuitor, de a permite tuturor participanţilor la procedură identificarea cărei opţiuni a fost avută în vedere de către autoritatea contractantă, şi care să permită acestora să cunoască toate condiţiile reale privind atribuirea contractului.

Faţă de cele reţinute, Înalta Curte apreciază că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este întemeiat, hotărârea atacată cuprinzând atât motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază, cât şi argumentele pentru care susţinerile şi cererile reclamantei nu au fost primite.

Cu referire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia hotărârea primei instanţe poate fi casată dacă a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită normelor de drept material, Înalta Curte apreciază că nici acesta nu este întemeiat.

Instanţa de control judiciar împărtăşeşte cele reţinute de prima instanţă, în sensul că actele atacate de recurentul reclamant (Nota de neconformitate x/14.01.2014 şi Informarea nr. x/17.09.2014) sunt acte administrative individuale, că măsura administrativă a reducerii procentuale a fost aplicată de organele de control din cadrul pârâtului în temeiul art. 6 alin. (3) şi a Anexei din O.U.G. nr. 66/2006, în limitele competenţelor prevăzute de lege în sarcina autorităţii, au fost motivate atât în fapt cât şi în drept, au prevăzut condiţiile exercitării dreptului de contestaţie, iar neregularităţile de natură formală invocate de recurenta reclamantă nu atrag sancţiunea nulităţii, întrucât nu sunt de natură să cauzeze acesteia o vătămare a drepturilor sau intereselor sale legitime, care să impună o astfel de sancţiune, cerinţă necesară pentru admiterea acţiunii în contencios administrativ, în conformitate cu dispoziţiile art. 1 alin. (1) şi art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Cu referire la aplicabilitatea dispoziţiilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2004, care prevăd posibilitatea atribuirii unor lucrări suplimentare noi, similare celor din contractul iniţial, prin procedura de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunţ de participare, Înalta Curte observă că recurenta reclamantă nu a invocat critici concludente faţă de considerentele reţinute prin hotărârea atacată. prin care s-a apreciat că în cauză nu au fost îndeplinite cerinţelor cumulative stabilite de respectiva normă legală.

În acest context, fără a relua argumentele reţinute de prima instanţă cu privire la justificarea necesităţii lucrărilor noi, instanţa de control subliniază că, deşi din punct de vedere formal există note justificative (Nota nr. x/9.10.2013 şi Nota x/9.10.2013), din cuprinsul acestora nu rezultă că lucrările noi sunt similare celor iniţial contractate, aşa cum au fost enumerate în invitaţia de participare transmisă în SEAP. Cerinţa ca lucrările noi să fi fost similare celor iniţiale era esenţială, întrucât, una dintre condiţiile imperative stabilite de art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 este ca noile lucrări/servicii atribuite în mod direct contractantului iniţial să constituie repetarea lucrărilor/serviciilor atribuite iniţial, în urma parcurgerii procedurii cererii de oferte sau licitaţii. Cerinţa stabilită nu este îndeplinită dacă, din împrejurări neprevăzute, se iveşte necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare noi faţă de cele contractate.

Astfel, justificarea lucrărilor noi nu se referă la cele indicate prin Invitaţia de participare nr. x, din care rezultă că obiectul contractului constă în lucrări de construcţii, fiind enumerate următoarele obiective: amenajare terenului de sport terenului de minigolf, rampe de racing, plasă de căţărat pentru copii, trambuline pentru copii, cablu de acrobaţie, perete artificial de escaladă, platformă gazon sintetic, loc de joacă, loc de odihnă şi pasarelă pietonală, bazin de apă minerală, baie caldă, restaurant, mofetă.

În acest context, neregularitatea privind nerespectarea cerinţei de a se prevedea, în cuprinsul invitaţiei de participare emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului iniţial, a faptului că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea unor noi lucrări similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare, dar şi concluzia primei instanţe în sensul că menţiunea "Da" -Aplicarea dispoziţiilor art. 122 lit. j).) din O.U.G. nr. 34/2006, din fişa de date a achiziţiei, la secţiunea II 2.2 "opţiuni ", însoţită calendarul prevăzut pentru aplicarea respectivei opţiuni, nu respectă exigenţele stabilite de legiuitor, trebuie analizate din aceeaşi perspectivă. Pentru a permite tuturor participanţilor la procedură să cunoască toate condiţiile reale privind atribuirea contractului, era necesar să fie indicate lucrările noi, repetitive, avute în vedere de autoritate contractantă la exercitarea opţiunii menţionate.

În concluzie, Înalta Curte nu poate reţine incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin greşita aplicare sau nerespectare a dispoziţiilor art. 122 lit. j).) din O.U.G. nr. 34/2006, şi, implicit, nelegalitatea măsurii reducerii procentuale aplicate recurentului reclamant în temeiul art. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamant.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe împotriva sentinţei nr. 47/F din 13 mai 2015 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 29 ianuarie 2018.