Public Procurement: Proportionality of Minimum Technical Qualification Criteria and Similar Experience Requirements under EU and National Law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), anularea Deciziei nr. 4/16.01.2015 şi a Notei de neconformitate nr. x emise de către pârât.

Prin nota de neconformitate nr. x s-a reţinut faptul că în urma verificării administrative a documentaţiei de atribuire, a raportului procedurii şi a desfăşurării procedurii de atribuire a contractului de execuţie lucrări nr. x/31.10.2013, încheiat cu asocierea S.C. A. SA- S.C. B. S.R.L., având ca obiect execuţia de lucrări pentru obiectivul de investiţii " Crearea şi modernizarea infrastructurii de valorificare turistică a patrimoniului cultural al Muzeului civilizaţiei populare tradiţionale din Dumbrava Sibiului ", s-au constatat încălcări ale prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice, motiv pentru care, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 pct. 2.3 din Anexă a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului.

Prin Decizia nr. 4/16.01.2015, emisă de pârâtul MDRAP s-a concluzionat în sensul că autoritatea contractantă, chiar dacă a respectat prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 în formularea cerinţelor minime privind capacitatea tehnică şi profesională, nu a motivat/justificat necesitatea introducerii acestor cerinţe în documentaţia de atribuire, asta cum se prevede expres în art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, omisiunea pretinsei detalieri a motivelor fiind sancţionată de către autoritatea cu competente in gestionarea fondurilor europene.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1851 din 23 iunie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu (UATJ Sibiu), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, (MDRAP) şi a anulat Decizia nr. 4/16.01.2015 şi Nota de neconformitate nr. x

3. Cererea de recurs şi motivele înfăţişate

Împotriva sentinţei civile nr. 1851 din 23 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), invocând ca temei al demersului său procesual prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.. Recurentul pârât a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii iar în rejudecare, respingerea acţiunii reclamantului, ca neîntemeiată.

În esenţă, prin motivele de recurs dezvoltate, au fost înfăţişate următoarele aspecte de fapt şi de drept faţă de hotărârea instanţei de fond:

- raportat la dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., se impune ca instanţa de control judiciar să constate că sentinţa recurată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanţa de fond a constatat implicit corectitudinea constatărilor din nota de conformitate contestată, menţinute prin Decizia nr. 4/16.01.2015, dar cu toate acestea soluţia a fost de admitere a acţiunii şi de anulare a actelor atacate, ceea ce atrage incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

- casarea hotărârii se impune şi prin raportare la dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. întrucât, în cauză a rezultat ca UATJ Sibiu, pentru atribuirea contractului de lucrări aferent proiectului cu titlul "Crearea şi modernizarea infrastructurii de valorificare turistică a patrimoniului cultural al Muzeului civilizaţiei populare tradiţionale din Dumbrava Sibiului" a iniţiat procedura de atribuire cerere de oferte, criteriul fiind "oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic", în care s-a impus însă o cerinţă care nu se încadra în prevederile legale redate şi-n actele atacate, respectiv ca "ofertanţii să facă dovada prin prezentarea de certificări de bună execuţie ca au executat în ultimii 5 ani, prin minim unul sau maxim 3 contracte, lucrări similare a căror valoare cumulată să fie cel puţin egală cu suma de 1.000.000 RON fără TVA"

- UATJ Sibiu a întocmit Nota justificativă nr. x/09.05.2013 dar în aceasta nu au fost prezentate motivele pentru care a fost impusă cerinţa, nu a fost prezentată relevanţa acesteia în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie ce trebuia atribuit şi nici legătura concretă a cerinţei cu obiectul contractului, aspect pe care, de altfel, şi instanţa de fond l-a sesizat, însă ulterior, datorită interpretării eronate date dispoziţiilor legale incidente, aceasta a pronunţat o soluţie netemeinică şi nelegală care se circumscrie motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-reclamant UATJ Sibiu a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea hotărârii atacate, apreciată ca fiind data pe baza unei juste aplicări şi interpretări a normelor legale aplicabile.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 25 mai 2017 s-a dispus comunicarea acestuia, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din 28 septembrie 2017, a fost admis în principiu recursul de faţă cu privire la care s-a arătat totodată că nu poate fi soluţionat potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (5) sau (6) din C. proc. civ., astfel că s-a fixat termen în şedinţă publică, cu citarea părţilor la data de 26 ianuarie 2018.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate de recurentul pârât, dar şi a apărărilor înfăţişate în întâmpinarea intimatului-reclamant Înalta Curte, în urma propriei evaluări a probatoriului administrat în cauză, prin raportare la prevederile legale incidente, apreciază că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

Astfel cum rezultă din expunerea rezumativă prezentată la punctul 1 al prezentei decizii, intimatul reclamant UATJ Sibiu a investit instanţa de contencios administrativ competentă cu solicitarea de anulare a Notei de neconformitate nr. x, emisă de recurentul-pârât şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 4/16.01.2015, prin care a fost menţinută respectiva Notă de neconformitate, aferentă proiectului cu titlul " Crearea şi modernizarea infrastructurii de valorificare turistică a patrimoniului cultural al Muzeului civilizaţiei populare tradiţionale din Dumbrava Sibiului ".

În cuprinsul acestora au fost constatate încălcări ale prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice, respectiv încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), şi art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, motiv pentru care, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 pct. 2.3 din Anexă a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului.

Instanţa de fond a admis acţiunea intimatului reclamant şi a anulat actele administrative atacate, argumentele avute în vedere în adoptarea acestei soluţii vizând, în ceea ce priveşte impunerea cerinţei minime de calificare, împrejurarea că, raportat la circumstanţele cauzei, au fost respectate condiţiile de fond, respectiv relevanţa şi proporţionalitatea cerinţei în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit.

Judecătorul fondului a mai reţinut că limitarea la 3 a numărului maxim de contracte similare "a căror valoare cumulată să fie cel puţin egală cu suma de 1.000.000 RON fără TVA" s-a justificat prin prisma scopului urmărit, respectiv verificarea experienţei operatorului economic în domeniu, în condiţiile în care experienţa trebui să fie relevantă pentru demonstrarea capacităţii operatorului economic de a duce la îndeplinire un contract de complexitate similară cu cel supus licitaţiei.

Printr-un prim motiv de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., autoritatea pârâtă-recurentă a susţinut că hotărârea primei instanţe cuprinde motive contradictorii în condiţiile în care, judecătorul fondului, deşi a constatat implicit corectitudinea constatărilor din Nota de conformitate atacată, menţinută ca atare şi-n calea de atac administrativă, a dispus totuşi anularea acestor acte.

Înalta Curte, contrar celor susţinute de către recurentul pârât, reţine că nu este incident în cauză motivul de casare invocat, considerentele sentinţei atacate apărând ar fi redactate cu deplina respectare a prevederilor art. 425 C. proc. civ. şi înfăţişând în mod coerent şi cu claritate argumentaţia judecătorului fondului în susţinerea soluţiei adoptate.

Considerentele hotărârii nu sunt contradictorii, nici între ele şi nici în raport cu soluţia pronunţată, în condiţiile în care, prima instanţă, chiar reţinând lipsa din cuprinsul notei justificative a unei motivări corespunzătoare a cerinţei minime constatate, în sensul în care o atare lipsă a fost evidenţiată şi în actele supuse controlului judecătoresc, a reţinut că o atare neregulă nu poate fundamenta de plano concluzia nelegalităţii criteriului de calificare şi selecţie, fără a fi stabilită în urma evaluării tuturor împrejurărilor de fapt şi de drept relevante, gravitatea încălcării.

În aceste condiţii Înalta Curte constată că nu există nicio fractură de logică sau de raţionament în motivarea soluţiei, argumentele pentru care prima instanţă a considerat că se impune admiterea acţiunii reclamantului intimat fiind înfăţişate deopotrivă, în mod cuprinzător şi într-o succesiune firească.

Nefondate sunt în opinia instanţei de control judiciar şi susţinerile recurentului pârât subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte împărtăşeşte opinia judecătorului fondului în ceea ce priveşte necesitatea de evaluare şi de apreciere a naturii pretins restrictive a unor condiţii impuse prin documentaţia de atribuire, în concret, raportat la circumstanţele cauzei dar şi la natura şi la complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit, ca element efectiv de verificare a legalităţii.

Din această perspectivă, aprecierea primei instanţe, mai întâi cu referire la complexitatea contractului ce urma a fi atribuit - lucrări estimate la 2.812.548,37 RON- şi-apoi la conţinutul concret al cerinţei minime de calificare impuse, apare ca fiind judicioasă, în condiţiile în care, şi în opinia instanţei de recurs criteriile de calificare şi de selecţie stabilite de către autoritatea contractantă au un mod evident legătură cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, în sensul art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În plus, minima experienţa solicitată, justificată prin prisma scopului urmărit şi anume verificarea experienţei operatorului economic în domeniu, apare ca fiind corespunzătoare prevederilor art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care, "autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească".

Şi în opinia Înaltei Curţi cerinţa privind experienţa similară solicitată de autoritatea contractantă, în condiţiile concrete ale cauzei, respectă prevederile art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în cuprinsul cărora sunt arătate condiţiile în care cerinţele minime de calificare cerute apar a fi disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractul de achiziţie publică.

Niciuna dintre limitările legale sus indicate nu este practic incidentă în cauză, şi-n adevăr prin impunerea cerinţei de a se prezenta minim unul, maximum 3 contracte prin care să se probeze experienţa similară, autoritatea contractantă nu a încălcat principiul proporţionalităţii prevăzut şi în art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât experienţa similară se impunea a fi solicitată pentru a se verifica experienţa operatorului economic în domeniu ca şi capacitatea de a duce la îndeplinire un contract de complexitate similară cu cel supus licitaţiei.

În acest context apare ca fiind concludentă şi susţinerea reclamantului-intimat în sensul că prin modul în care a fost formulată cerinţa privind experienţa similară a intenţionat să reducă riscul neîndeplinirii sau al îndeplinirii necorespunzătoare a contractului de către ofertantul declarat câştigător, asigurându-se astfel că va fi asigurată respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, arătând totodată că motivul pentru care a solicitat ca experienţa similară să fie dovedită prin prezentarea a minim 1 maxim 3 contracte, a fost acela de a nu restricţiona accesul operatorilor economici la procedură, prin solicitarea unui singur contract ca dovadă a experienţei similare.

Înalta Curte constată că aprecierea în sensul respectării principiului proporţionalităţii prin cerinţa privind experienţa similară solicitată de autoritatea contractantă în cazul de faţă, şi practic a lipsei naturii restrictive a acesteia, este susţinută şi de împrejurarea că la procedura derulată au participat 9 operatori economici, neputându-se astfel vorbi de o restricţionare a accesului posibililor ofertanţi, cerinţa privind experienţa similară fiind corespunzătoare şi prevederilor anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

În fine, instanţa de control judiciar apreciază că nu sunt întemeiate criticile şi susţinerile recurentului pârât şi în considerarea normelor dar şi a jurisprudenţei de drept european care vine să confirme legalitatea dar şi justeţea hotărârii pronunţate în prima instanţă, în cauza de faţă.

Astfel, în Regulamentul CE nr. 2988/1995, în art. 2, la alin. (1), se prevede: "Controalele, măsurile şi sancţiunile administrative se introduc în măsura în care acest lucru este necesar pentru a asigura aplicarea corespunzătoare a dreptului comunitar. Acestea trebuie să fie eficace, proporţionale şi convingătoare astfel încât să se ofere o protecţie adecvată a intereselor financiare ale comunităţilor."

În jurisprudenţa CJUE dar şi în cea naţională s-a reţinut, în mod constant, că se impune ca în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reţinută sunt de natură să justifice consecinţe economice negative, chiar considerabile pentru anumiţi operatori, stabilindu-se ca "sancţiunile din dreptul intern să fie totdeauna proporţionale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05, Hot din 2709.2009, Colle KG şi Finanzanet) iar "măsura să nu depăşească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (Hot. C-45/2006 Campina).

S-a mai reţinut că măsurile şi restricţiile impuse de autorităţile publice trebuie să răspundă în mod efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate şi să nu afecteze în mod disproporţionat drepturile şi interesele legitime ale destinatarului (cauza C-44/79).

Prin urmare, faţă de toate considerentele sus arătate ce demonstrează caracterul nefondat al criticilor recurentei reclamante, confirmând totodată legalitatea hotărârii pronunţate de prima instanţă, Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 496 C. proc. civ., cu referire la art. 20 din Legea nr. 554/2004, republicată cu modificări, să respingă ca nefondat recursul de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei civile nr. 1851 din 23 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 ianuarie 2018.