Municipality's challenge to 25% public procurement contract penalty for post-award modification of delivery deadline dismissed as unfounded

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, anularea Deciziei nr. 12 din 10 aprilie 2015, în sensul de a se înlătura măsura reducerii procentuale aplicată de echipa de control.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 162 din 5 noiembrie 2015, a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a susţinut, în esenţă, că în mod greşit prima instanţă a reţinut că, în cauză, a fost încălcat principiul tratamentului egal, întrucât procedura de achiziţie a fost demarată şi finalizată conform prevederilor legale în vigoare.

Astfel, a arătat că, urmare a desfăşurării procedurii de achiziţie publică, a fost semnat contractul de furnizare nr. x/01.07.2014 cu S.C. A. S.R.L. în calitate de furnizor, având ca obiect "Dotarea infrastructurii educaţionale în cadrul proiectului reabilitare şi modernizare clădire - Colegiul naţional Alexandru Lahovari - laborator fizică".

Acest furnizor, prin Adresa nr. x/2014, a comunicat Primăriei municipiului Râmnicu Vâlcea că un număr de 85 de produse vor fi livrate la termenul prevăzut în contract, urmând ca diferenţa de 8 produse să fie livrată până la data de 08.08.2014.

Faţă de această împrejurare, recurentul a învederat că a fost încheiat Actul adiţional nr. x din 31.07.2014, în baza notei justificative, prin care s-a prelungit termenul de livrare a produselor până la data de 8 august 2014 pentru cele 8 produse, stabilindu-se în sarcina furnizorului penalităţi de 0,1% din preţul contractului pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor stipulate în art. 11.1 din contract.

Astfel, a susţinut că autoritatea contractantă a reluat procedura de achiziţie publică pentru proiectul menţionat, păstrând aceleaşi cerinţe referitoare la termenul de livrare a produselor, potrivit anunţului de participare nr. x/16.10.2013, aplicând, potivit legislaţiei în vigoare, criteriile de selecţie şi criteriile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, astfel încât orice furnizor de produse să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului de furnizare.

În opinia recurentului, nu s-a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, după atribuirea contractului de achiziţie publică, pentru că durara de livrare a produselor nu a fost un criteriu de atribuire, nu s-a prevăzut în mod expres în documentaţia de atribuire că această durată nu poate fi modificată, iar ofertantul câştigător nu a fost singurul operator economic care a depus oferta, prin urmare nu a fost îngrădit dreptul de participare la licitaţie.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii, cu consecinţa anulării măsurii reducerii procentuale de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/01.07.2014 încheiat între Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Râmnicu Vâlcea şi S.C. A. S.R.L.

4. Apărarea intimatului

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat nulitatea recursului pentru nemotivare, iar pe fond a cerut respingerea recursului.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 21 iunie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 9 noiembrie 2017.

II.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimată şi, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere ce vizează anularea Deciziei nr. 12 din 10 aprilie 2015, în sensul de a se înlătura măsura reducerii procentuale aplicată de echipa de control.

Curtea de apel a respins cererea dedusă judecăţii, reţinând că autoritatea contractantă s-a abătut de la legalitate, regularitate şi conformitate, ceea ce constituie o neregulă în sensul reglementărilor prevăzute de H.G. nr. 519/2014, încălcând principiul tratamentului egal.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Prin Decizia nr. 12 din 10 aprilie 2015 supusă controlului de legalitate, a fost respinsă contestaţia reclamantului formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x, emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care i s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/01.07.2014, conform Anexei nr. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 şi partea a II-a pct. 1 lit. B din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Între Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice (în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013), Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia (în calitate de Organism intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013) şi Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Râmnicu Vâlcea (în calitate de beneficiar) s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x, având ca obiect,, acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR,, pentru implementarea Proiectului intitulat "Reabilitare şi modernizare clădire Colegiul Naţional Alexandru Lahovari".

În vederea implementării acestui Proiect, s-a încheiat Contractul de furnizare nr. x/01.07.2014 între Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Râmnicu Vâlcea şi S.C. A. S.R.L., iar autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a reţinut, potrivit Notei de neconformitate, că respectivul contract a fost încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în cauză, recurentul a organizat- procedura de achiziţie prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, prin modalitatea licitaţie deschisă, criteriul de atribuire fiind "preţul cel mai scăzut".

În acest sens, autoritatea contractantă a început procedura pentru achiziţionarea de dotări necesare pentru laboratorul de fizică, prin publicarea anunţului de participare nr. x/17.04.2014.

Ulterior, operatorul economic S.C. B. S.R.L a solicitat prelungirea termenului de livrare prevăzut în fişa de date a achiziţiei, cu motivarea că produsele solicitate se fac la comandă, iar termenul de producţie este mai mare decât cel impus de autoritatea contractantă, recurentul nefiind de acord cu cererea respectivului operator, astfel cum rezultă din Clarificarea nr. x/07.05.2011, drept urmare acesta nu a mai depus oferta.

Fiind finalizată procedura de atribuire, recurentul a încheiat contractul cu S.C. A. S.R.L, iar la data de 31.07.2014 a perfectat Actul adiţional nr. x la Contractul de furnizare nr. x/01.07.2014, prin care s-a prelungit termenul de livrare a produselor până la data de 8 august 2014 pentru cele 8 produse.

Totodată, s-a stabilit în sarcina furnizorului penalităţi de 0,1% din preţul contractului pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor stipulate în art. 11.1 din contract.

Or, în condiţiile în care, prin actul adiţionat menţionat, durata de 30 zile pentru executarea contractului a fost prelungită cu 8 zile calendaristice, în mod corect s-a reţinut încălcarea principiului tratamentului egal.

Aşadar, deşi criteriul de atribuire l-a constituit "preţul cel mai scăzut", potrivit pct. IV.2 din Fişa de date a achiziţiei, ulterior finalizării procedurii de atribuire, nu a fost respectată cerinţa ca termenul de livrare a produselor achiziţionate să nu depăşească 30 de zile de la semnarea contractului, potrivit anunţului de participare.

Contrar celor susţinute de recurent, regulile ce guvernează materia achiziţiilor publice impun obligaţia ca la încheierea contractului de atribuire să se respecte cerinţele solicitate în documentaţia de atribuire aferentă procedurii, cărora li s-a făcut publicitate în scopul respectării principiilor promovării liberei concurenţe şi tratamentului egal. Elementele esenţiale ale atribuirii contractului includ preţul, natura lucrărilor, termenul de execuţie, modalitatea de plată şi materialele utilizate.

Cerinţa expresă privind durata executării contractului stipulată în documentaţia de atribuire a avut drept consecinţă nedepunerea ofertelor de către posibilii ofertanţi, de altfel, a existat un operator economic care nu a mai depus ofertă în procedura de atribuire (S.C. B. S.R.L), aşa încât prin modificarea ulterioră a condiţiilor s-a adus atingere principiilor citate.

De asemenea, perceperea de penalităţi de întârziere prin actul adiţional întocmit nu are relevanţă, întrucât în măsura în care durata contractului ofertată de câştigătoarea licitaţiei ar fi fost peste cele 30 de zile stabilite prin documentaţie, oferta sa nu ar mai fi îndeplinit cerinţele impuse, şi drept consecinţă ar fi fost declarată ca neconformă şi înlăturată din procedura de licitaţie.

Cât priveşte susţinerea recurentului, potrivit căreia prin reluarea procedurii de atribuire a contractului a păstrat aceleaşi cerinţe referitoare la termenul de livrare a produselor, se reţine că acest fapt nu conduce la o altă soluţie, având în vedere că se referă la împrejurări viitoare a căror derulare nu poate fi prevăzută.

În acord cu judecătorul fondului, principiul egalităţii de tratament are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între operatorii participanţi la o procedură de achiziţie publică, impunând ca toţi ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor, iar acestea să fie supuse aceloraşi condiţii de evaluare.

Prin urmare, recurentul a săvârşit o abatere de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, în sensul în care procedura de atribuire a fost viciată ulterior semnării contractului, prin modificările aduse condiţiilor iniţiale ale acestuia.

Având în vedere că ulterior finalizării procedurii de licitaţie, contractul de furnizare încheiat în baza documentelor care au precedat licitaţia, a adus modificări unui element esenţial al procedurii, respectiv "termenului de livrare" a produselor, instanţa de control judiciar constată că în mod corect s-a reţinut incidenţa art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 care a condus la aplicarea sancţiunilor prevăzute de art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă, aşadar, interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Municipiul Râmnicu Vâlcea prin Viceprimar împotriva sentinţei nr. 162 din 5 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 25 ianuarie 2018.