Forfeiture of 25% of public funding for supplementary works awarded without prior publication under unforeseeable circumstances exception

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 19.03.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani prin Preşedintele Consiliului Judeţean a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 302 din 8 octombrie 2014 emise de Serviciul de soluţionare contestaţii nereguli fonduri europene şi a Notei de neconformitate AMPOR nr. x/21.11.2012, obligarea pârâtului la restituirea sumei de 252.394,36 RON, reprezentând corecţie în cuantum de 25%

aplicată la valoarea Actului adiţional la contractul de lucrări nr. x/23.03.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. şi obligarea pârâtului la plata dobânzii aferente sumelor reţinute, la nivelul de referinţă al Băncii Naţionale a României, de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 205 din 19 octombrie 2015, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susţinut, contrar celor reţinute de prima instanţă, că în mod corect autoritatea contractantă a a încheiat actul adiţional la contractul de lucrări, conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind îndeplinite toate condiţiile impuse de acest act normativ.

În opinia recurentei, deşi prima instanţă avea obligaţia să se pronunţe asupra probatoriului administrat şi să motiveze cauzele care au condus la înlăturarea acestora, motivarea hotărârii s-a bazat pe indicatori statistici care nu pot avea legătură determinantă cu obiectul acţiunii.

Astfel, s-a susţinut că autoritatea contractantă avea cunoştinţă de posibilitatea apariţiei de fenomene meteorologice extreme, acestea fiind obişnuite pentru zona respectivă, susţinere total eronată în condiţiile în care acea zonă nu este într-o permanentă inundaţie.

Totodată, dacă prima instanţă se considera nelămurită avea posibilitatea să propună din oficiu şi alte probe, făcând referire la efectuarea unei expertize tehnice.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, pe fond, admiterii acţiunii.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat anularea recursului pentru nemotivare, iar pe fond respingerea căii de atac, fiind nefondată.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 21 iunie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 9 noiembrie 2017.

II.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare, prin Raportul asupra admisibilităţii, s-a constatat că susţinerile recurentului pot fi încadrate în motivele de casare invocate.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimată şi, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 302 din 8 octombrie 2014 şi Notei de neconformitate nr. x, cu obligarea pârâtului la restituirea sumei de 252.394,36 RON, reprezentând corecţie în cuantum de 25% aplicată la valoarea Actului adiţional la contractul de lucrări nr. x/23.03.2011, precum şi la plata dobânzii aferente sumelor reţinute, la nivelul de referinţă al Băncii Naţionale a României, de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală.

Curtea de apel a respins cererea dedusă judecăţii, reţinând că actele atacate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Prin Decizia nr. 302 din 8 octombrie 2014 supusă controlului de legalitate, a fost respinsă, ca tardiv formulată, contestaţia reclamantului împotriva Notei de neconformitate nr. x, emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional din cadrul autorităţii pârâte prin care i s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea Actului adiţional la Contractul de lucrări nr. x din 23 martie 2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Între Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice (în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013), Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia (în calitate de Organism intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013) şi Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Judeţul Botoşani (în calitate de beneficiar) s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x din 26 octombrie 2010, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către autoritatea intimată, pentru implementarea Proiectului intitulat "Modernizare DJ 291D, km 18+000 - 31+000, Cristineşti - Suharău - Oroftiana", cod SMIS 995.

În vederea implementării acestui Proiect, între Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani şi S.C. A. S.R.L. - lider de asociere s-a încheiat Contractul de lucrări nr. x/23.03.2011.

Ulterior, în baza Dispoziţiilor de şantier nr. 1/15.11.2011 şi nr. 2/22.11.2011, a memoriilor justificative privind lucrările cuprinse în respectivele dispoziţii de şantier, cât şi a listelor de cantităţi de categorii de lucrări, prin care proiectantul de specialitate dispune lucrări suplimentare care nu au fost incluse în proiectul şi contractul iniţial, la data de 01.06.2012, a fost încheiat Actul adiţional nr. x la Contractul de lucrări nr. x/23.03.2011 încheiat cu S.C."A."SRL.

Ca urmare a verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea actului adiţional la contractul de lucrări, Serviciul de constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a transmis către Judeţul Botoşani două Informări privind plata cheltuielilor aprobate la cererile de rambursare nr. 6 şi nr. 7, prin care instituţia era înştiinţată de excluderea de la rambursare a unor sume considerate neeligibile.

Prin Adresa nr. x din 6 august 2014, autoritatea intimată a comunicat recurentei Nota de neconformitate AM POR nr. x/25.11.2012, reţinându-se că, urmare verificărilor efecutate, s-a constatat faptul că autoritatea contractantă a încheiat un act adiţional la contractul de lucrări fără asigurarea uneo competiţii adecvate, în absenţa unei urgenţe imperative rezultată din inexistenţa unor circumstanţe sau evenimente neprevăzute.

Instanţa de control judiciar reţine, în acord cu judecătorul fondului, care a analizat neîndeplinirea condiţiei imprevizibilităţii lucrărilor, că în cauză nu se justifica încheierea actului adiţional la contractul de lucrări.

În speţă, procedura de achiziţie a demarat prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. x din 07.12.2010, contractul de achiziţie publică fiind încheiat la data de 23.03.2011.

Aşa fiind, la data demarării procedurii, autoritatea contractantă avea cunoştinţă de posibilitatea apariţiei de fenomene meteorologice extreme, dată fiind situaţia din 2010, ocazie cu care, cu jumătate de an înainte de demararea proiectului, se înregistraseră pagube însemnate ca urmare a precipitaţiilor atmosferice zilnice.

Totodată, contrar celor susţinute de recurent, în memoriul tehnic justificativ întocmit de S.C."B."SRL privind necesitatea lucrărilor suplimentare se face vorbire de Planul de Analiză şi Acoperire a Riscurilor de pe teritoriul judeţului Botoşani (Planul) actualizat în 2012, în care se menţionează aspecte care justifică concluzia că precipitaţiile abundente şi inundaţiile sunt fenomene obişnuite în aceste zone ale judeţului.

De asemenea, în Planul actualizat în 2014 se reţine că inundaţiile de mare amploare, în această zonă nu sunt cantonate în intervalul 2010 - 2011, ci începând din 2003, în anul 2005 fiind inundate cel mai mare număr de localităţi - 72, faţă de 68 în 2010 şi 11 în 2011. Acelaşi Plan confirmă faptul că în ultimii 50 de ani, fenomenele de inundaţii mai mari s-au produs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ."de-a lungul râului Prut, de la intrarea în ţară, în localitatea Oroftiana, comuna Suharău până la . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ." (www.isubotosani.ro/doc/PAAR%202015.pdf).

Prin urmare, în mod corect s-a reţinut că aspectele referitoare la debitele mari de apă ale bazinelor Prutului şi Siretului sunt de notorietate, iar relieful judeţului favorizează, în cazul căderii masive de precipitaţii, apariţia inundaţiilor pe suprafeţe mari.

În concluzie, fenomenele hidrometeorologice înregistrate la nivelul judeţului Botoşani în perioada iunie 2010- iulie 2011 nu pot fi considerate imprevizibile în accepţiunea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial".

Prin Directiva R008/18/CE a Parlamentului European şi Consiliului din 31.03.2004, transpusă în textul att. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, situaţiile imprevizibile sunt acelea care nu pot fi anticipate de autoritatea contractantă, care se foloseşte de o diligenţă rezonabilă în acest sens, însă răspunderea în cadrul contractului de finanţare îi aparţine în totalitate.

Cum în cauză inundaţiile din anul 2010 şi ploile abundente din perioada iunie - iulie 2011 nu au constituit circumstanţe imprevizibile, care să justifice aplicarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, încheierea actului adiţional, prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, nu se justifica.

De asemenea, nu pot fi reţinute nici criticile referitoare la reţinerea punctului de vedere al ANRMAP, prima instanţă raportându-se corect la respectivul punct de vedere.

În plus, activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, nu împiedică constatarea neregulilor în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, temeiul legal al verificărilor efectuate în cauză de autoritatea publică intimată constituindu-l prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările şi completările ulterioare, alin. (2) al acestui articol stabilind în mod expres faptul că autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, potrivit art. 322 şi art. 323.

Totodată, instanţa de control judiciar reţine, contrar celor susţinute de recurentă, că hotărârea recurată respectă cerinţele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei în pronunţarea soluţiei.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă, aşadar, interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 6 sau 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani împotriva sentinţei nr. 205 din 19 octombrie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 25 ianuarie 2018.