Public procurement financial penalty upheld for unpublished qualification criteria and disproportionate selection requirements under EGO 34/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 24.03.2016, reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional Direcţia AMPOR, anularea Deciziei nr. 263/7.09.2015 emisă de intimat şi obligarea pârâtului la plata sumelor considerate neeligibile prin Nota de neconformitate nr. x comunicată prin Informarea nr. x/16.07.2015 privind plata cheltuielilor aprobate pentru cererea de rambursare nr. 1-5 referitor la contractul de finanţare nr. x cod SMIS 52331, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013, pentru proiectul "Reabilitarea unităţii de învăţământ Liceul Kos Karoly", cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 98 din 27 septembrie 2016 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă, ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc, invocând incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., atras de greşita aplicare a legii la situaţia existentă în cauză, ceea ce avut drept consecinţă nelegala menţinere a actelor administrative emise în legătură cu pretinse nereguli săvârşite în procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. x din 10.12.2007 încheiat pentru realizarea proiectului "Reabilitarea unităţii de învăţământ Liceul Kos Karoly".

Astfel, prin Nota de neconformitate nr. x emisă de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice au fost constatate mai multe abateri de la prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, fapte reţinute şi descrise ca atare la pct. 1-4 din respectiva Notă de neconformitate.

3.1 Invocând nelegalitatea sentinţei, cu referire la abaterea reţinută la pct. 1 din Nota de neconformitate mai sus menţionată, s-a arătat că, deşi instanţa de fond constatase - în concordanţă cu susţinerile din cererea de chemare în judecată, că spaţiul disponibil pentru macheta specifică aferentă anunţurilor de participare era unul restricţionat, a considerat totuşi că recurentul-reclamant nu ar fi utilizat integral spaţiul alocat.

S-a criticat faptul că nu s-a ţinut seama de împrejurarea că din cauza lipsei de spaţiu din SEAP din anul 2007 numai criteriile esenţiale au apărut în anunţul de participare, restul cerinţelor (formulare completate) fiind incluse în fişa de date a achiziţiei. S-a arătat de către recurentul-reclamant că nici autoritatea administrativă şi nici instanţa de judecată nu au avut în vedere împrejurarea deosebit de relevantă că cerinţele minime de calificare publicate în anunţul de participare din SEAP au asigurat o informare adecvată a potenţialilor ofertanţi, în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi încheiat.

Ca atare, nefiind vorba de o restricţionare a participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, s-a susţinut că nu erau îndeplinite prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în temeiul cărora fusese aplicată reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări încheiat cu S.C. A. S.R.L.

S-a făcut trimitere la adresa nr. x/2015 emisă de Agenţia pentru Agenda Digitală a României, care confirma susţinerile privitoare la spaţiul disponibil în macheta specifică şi modificările înregistrate sub acest aspect în perioada 2007-2015 ca urmare a schimbărilor specifice intervenite în domeniul achiziţiilor publice.

3.2 În ceea ce priveşte abaterea descrisă la pct. 2 din Nota de neconformitate, reţinută în raport de încălcarea prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2005, conform cărora autorităţii contractane îi revine obligaţia de a nu restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe de calificare şi selecţie disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie ce urmează să fie atribuit, s-a solicitat să se constate că, până la apariţia Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, respectiva prerogativă era lasată la latitudinea autorităţii contractante, cu singura restricţie ca cerinţele minime de calificare prevăzute să corespundă/să ţină seama de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică.

În legătură cu acest aspect, s-a arătat că cerinţele/criteriile de clasificare au fost detaliate în Nota justificativă întocmită în cauză, acestea fiind justificate şi conforme reglementărilor legale în vigoare la acea dată.

S-a arătat că cerinţa de calificare privind prezentarea de către ofertanţi a unui nivel al solvabilităţii patrimoniale minim impus pentru anul 2006 de 30% şi lichiditate generală nivel minim impus pentru anul 2006 de 100% era justificată în speţă, având în vedere complexitatea lucrărilor şi experienţa autorităţii contractante şi a urmărit exclusiv prevenirea riscului de neexecutare a contractului.

De asemenea, s-a arătat că şi cerinţa impusă în legătură cu realizarea cel puţin a unui contract de execuţie de lucrări similare, în valoare de minim 2.492.300 RON, a fost justificată în cauză, solicitarea vizând Lista principalelor lucrări efectuate în ultimii 3 ani fiind cerută în scop informativ şi trecută eronat în Fişa de date a achiziţiei. S-a arătat că în Nota privind criteriile de calificare a fost menţionată Lista principalelor lucrări în ultimii 6 ani, unii ofertanţi depunând lista pentru 3 ani anteriori, iar alţii pentru 5 ani, (Formularul 12P - KEVIEP KFT-anexat).

Ca atare, s-a atătat că respectiva listă era informativă, cerinţa obligatorie referindu-se la cel puţin un contract de execuţie de lucrări similar, criteriu prevăzut de Ordinul nr. 155/2008 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, care la Capitolul IV, Procesul de achiziţie publică, Etapa 2, Documentaţia de atribuire, pct. 3, Stabilirea cerinţelor minime de calificare şi, dacă este cazul, a criteriilor de selectare, recomanda solicitarea "ca cerinţă minimă privitoare la demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale prezentarea unei liste care să conţină cel puţin informaţii ... despre un contract de lucrări [...] care din punct de vedere fizic şi/sau valoric să nu reprezinte mai mult de 30% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract."

3.3 Referitor la pct. 3 al Notei de neconformitate, s-a arătat că prima instanţă a considerat în mod eronat că recurentul-reclamant ar fi solicitat prezentarea unor documente suplimentare celor indicate în Fişa de date a achiziţiei, ofertele fiind evaluate şi în funcţie de cerinţe de calificare care nu erau menţionate în Fişa de date a achiziţiei. De asemenea, s-a arătat că prima instanţă a mai reţinut că algoritmul de acordare a punctajului pentru factorul "Planul calităţii pentru lucrare" nu a fost definit în mod riguros de către autoritatea contractantă, fiind încălcate exigenţele de previzibilitate. Totodată, s-a considerat că modul de acordare a punctajului pentru acelaşi factor de evaluare nu a putut fi cunoscut de către ofertanţi, existând posibilitatea ca acesta să fie acordat în mod discreţionar.

Concluziile instanţei au fost contestate de către recurentul-reclamant, susţinându-se că, în speţă, nu se putea reţine încălcarea dispoziţiilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nici ale art. 14 alin. (2) şi art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, după cum nu erau aplicabile cauzei nici prevederile Ordinului ANRMAP nr. 302/2011 prin care a fost aprobat formularul standard al procesului-verbal de deschidere a ofertelor şi raportul procedurii.

Argumentaţia formulată în recurs urmăreşte raţionamentul şi susţinerile în fapt şi în drept invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Astfel, s-a arătat că actele depuse au fost doar inventariate în procesul-verbal de deschidere a ofertelor, nicidecum evaluate. Algoritmul de calcul a punctajului acordat pentru fiecare ofertă, respectiv metodologia de punctare a avantajelor/dezavantajelor rezultând din aplicarea factorului de evaluare "Planul calităţii pentru lucrare" a fost prevăzută în "Fişa de date a achiziţiei" pct. VII.2), aceasta fiind parte integrantă a documentaţiei de atribuire, conform art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a mai arătat că algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor au fost precizate în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire, cu prezentarea unei metodologii concrete de punctare a avantajelor rezultând din propunerile tehnice şi financiare formulate de ofertanţi.

De asemenea, s-a arătat că, în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire", Comisia de evaluare a verificat îndeplinirea criteriilor de calificare pentru toate ofertele înaintate autorităţii contractante, iar raportul procedurii consemnează menţiunea ca fiind toate admise.

Cât priveşte îndeplinirea formalităţilor privind finalizarea procedurii de evaluare a ofertelor, s-a arătat că în speţă erau aplicabile şi au fost respectate prevederile Ordinului nr. 155/2008 al preşedintelui ANRMAP, reglementarea invocată de autoritatea administrativă, şi anume Ordinul nr. 302/2011, intrând în vigoare în anul 2011.

3.4 Referitor la pct. 4 al Notei de neconformitate, s-a solicitat să se constate că prima instanţă nu a evaluat corespunzător starea de fapt relevată de probatoriul cauzei, formulând concluzii eronate în raport cu normele legale aplicabile.

Astfel, s-a arătat că certificatul de atestare fiscala privind pe S.C. A. S.R.L. a fost folosit în interiorul termenului de valabilitate de 30 zile, având în vedere data eliberării actului - 21.11.2007, şi data deschiderii ofertelor, respectiv 03.12.2007.

În ceea ce priveşte contractele de subantrepriză, s-a arătat că acestea au fost încheiate în condiţiile stabilite în Contractul de lucrări nr. x din 10.12.2007. Conform art. 22.1 "Executantul are obligaţia de a încheia contracte cu subcontractanţii desemnaţi, în aceleaşi condiţii în care el a semnat contractul cu achizitorul". De asemenea, art. 22.3 prevede că "Executantul este pe deplin răspunzător faţă de achizitor de modul în care îndeplineşte contractul. Partea proprie de execuţie nu poate fi mai mică de 51% din valoarea contractului".

Având în vedere clauzele contractuale mai sus enunţate, s-a arătat că orice relaţie comercială cu subcontractanţii S.C. A. S.R.L. interesează şi cade în sarcina societăţii în cauză, nefiind răspunzător recurentul reclamant, ca autoritatea contractantă.

Pe de altă parte, s-a arătat că la evaluarea ofertelor s-a cerut formularul nr. 12G "Declaraţie privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora", unde era precizat în mod expres numărul, denumirea şi specializarea subcontractanţilor.

Ca atare, autoritatea administrativă a avut cunoştinţă despre subcontractare şi, deşi respectivul fapt a fost subliniat la judecata în fond, prima instanţă nu i-a acordat semnificaţia cuvenită.

S-a mai arătat că AM POR - MDRAP a cunoscut încă din faza premergătoare încheierii Contractului de finanţare nr. x faptul că valoarea Contractului de lucrări nr. x/14.12.2007 fusese indexat succesiv prin actele adiţionale nr. x din 14.07.2009, nr. x din 25.02.2010 şi nr. x din 26.05.2014 şi a înţeles să procedeze în aceste condiţii la încheierea contractului de finanţare, care cuprindea valoarea actualizată a lucrărilor în deplină cunoştinţă de cauză.

De fapt, întregul sistem de finanţare pe axa prioritară 3, DMI 3.4 a fost construită cunoscând aceste aspecte, autoritatea contractantă cunoscând că se va confrunta cu dosare de achiziţii întocmite de autorităţi contractante cu experienţă minimă în domeniu (şcoli), cu chiar 7 ani în urmă (2007), unde lucrările nu au fost finalizate din lipsă de fonduri.

Or, era evident că solicitantul finanţării a procedat la actualizarea preţului contractului de lucrări încheiat cu 7 ani în urmă, recurentul-reclamant susţinând că era inacceptabilă execuţia unor lucrări în perioada 2014-2015 la preţuri din 2007. Neactualizarea preţului contractului era prevăzută pentru o perioada de execuţie normală/uzuală. La data elaborării documentaţiei de atribuire şi a încheierii contractului nu se putea prevedea o durata de execuţie de peste 7 ani, iar prelungirea acestei durate a fost determinată exclusiv de lipsa de finanţare din partea autorităţilor publice centrale.

În plus, s-a arătat că executantul nu avea nici posibilitatea executării lucrărilor la preţul ofertat întrucât între data ofertării şi data execuţiei trecuse o perioadă de 7 ani, fiind evident că interveniseră o serie de modificări, inclusiv în privinţa preţului lucrărilor.

Pe de altă parte, s-a arătat că nici celălalt factor de evaluare, şi anume durata de execuţie a lucrărilor, în legătură cu care S.C. A. S.R.L. a obţinut punctaj maxim (mai mare decât ceilalţi ofertanţi), nu a influenţat şi nu a distorsionat clasamentul în alegerea ofertei finale, departajarea fiind făcută de punctajul financiar, factorul de evaluare referitor la preţul lucrărilor reprezentând 70% din totalul punctajului.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea intimatului-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene s-a solicitat respingerea recursului formulat în cauză şi menţinerea hotărârii primei instanţe, invocându-se, în esenţă, acelaşi susţineri şi apărări cu cele de la judecata în fond.

S-a arătat că sentinţa ce formează obiectul examinării în cauză reflectă corecta aplicare a normelor de drept material relevante, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sub niciunul din aspectele invocate.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 13 iulie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 02 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

6. Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra recursului

Examinând hotărârea atacată în raport de criticile formulate şi motivul de casare invocat, după reevaluarea probatoriului administrat şi a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că recursul declarat în cauză este nefondat.

Astfel, prin Nota de neconformitate nr. x emisă de autoritatea administrativă, s-a stabilit în sarcina recurentului-reclamant UAT Municipiul Odorheiu Secuiesc, în calitate de autoritate contractantă, beneficiar al contractului de finanţare nr. x, cu titlul "Reabilitarea unităţii de Invăţământ Liceul Kos Karoly", o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/10.12.2007 încheiat cu S.C. A. S.R.L., pentru încălcarea legislaţiei specifice în cadrul derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Contestaţia formulată împotriva acestei Note de neconformitate a fost respinsă prin Decizia nr. 263/17.09.2015 emisă de autoritatea pârâtă.

Rezultă din cuprinsul actelor administrative contestate că una din neregulile reţinute în sarcina recurentului-reclamant constă în faptul de a nu fi publicat/menţionat toate criteriile de calificare şi selecţie minime, prevăzute în Fişa de date a achiziţiei, în Anunţul de participare nr. x/31.10.2007, informaţiile privind modul de îndeplinire a criteriilor de calificare şi selecţie minime regăsindu-se numai în Fişa de date a achiziţiei, nepublicată în SEAP, aceasta fiind pusă la dispoziţia eventualilor ofertanţi, contra cost, la sediul autorităţii contractante.

La judecata în fond a cauzei, cât şi prin intermediul prezentei cereri de recurs s-a susţinut că nepublicarea integrală a criteriilor minime de calificare nu concretizeză conduita cuplabilă a recurentului-reclamant, rezultând că la acea dată spaţiul alocat publicării anunţurilor în SEAP era restricţionat, fapt confirmat şi de Adresa nr. x/2015 emisă de Agenţia pentru Agenda Digitală a României.

Cu referire la acest aspect, s-a subliniat că, deşi prima instanţă a reţinut că spaţiul alocat publicării anunţurilor în SEAP era unul limitat, a validat totuşi neregula reţinută în sarcina recurentului-reclamant, justificată prin prisma exigenţelor prevăzute de art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte constată neîntemeiată critica formulată.

Situaţia de fapt existentă confirmă neregula reţinută în cauză, iar motivaţia oferită de prima instanţă răspunde în mod corect şi complet susţinerilor şi apărărilor recurentului-reclamant.

Nu există nicio eroare în raţionamentul primei instanţe, iar concluzia formulată a avut în vedere principala apărare a autorităţii contractante.

Şi în aprecierea Înaltei Curţi, înscrisul invocat de recurentul-reclamant, şi anume Adresa nr. x/2015, nu modifică cu nimic starea de fapt în raport de care se determină existenţa neregulii atrase de restricţionarea accesului participanţilor la procedura de achiziţie publică.

Astfel, pornind de la faptul că spaţiul aferent publicării anunţurilor de participare era unul limitat, s-a constatat totuşi că recurentul-reclamant nu a utilizat integral respectivul spaţiu alocat.

Cu alte cuvinte, s-a constatat nu a fost utilizat spaţiul alocat atât cât era acesta dimensionat în SEAP la momentul publicării anunţului de participare.

Or, în condiţiile în care spaţiul alocat, chiar în limite restricţionate, permitea publicarea şi a altor informaţii care să asigure avizarea potenţialilor ofertanţi cu privire la cerinţele minime de calificare şi selecţie, Înalta Curte constată că în mod corect nu a fost primită apărarea referitoare la îndeplinirea acestei obligaţii prin menţionarea acestor condiţii/criterii în Fişa de date a achiziţiei.

Cu aceste precizări, rămân valabile toate consideraţiile făcute de prima instanţă în legătură cu obligaţiile existente în sarcina autorităţii contractante pe temeiul dispoziţiilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2005 şi prevederile corelative din H.G. nr. 925/2006.

În consecinţă, în acord cu prima instanţă, Înalta Curte constată că omisiunea de a se fi menţionat în anunţul de participare că operatorilor economici interesaţi le revine obligaţia dovedirii îndeplinirii cerinţelor minime, prin depunerea anumitor formulare completate şi a documentelor relevante, precum şi cerinţa obligatorie a completării formularului 12F privind lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani, aşa cum se menţionează în Fişa de date a achiziţiei, constituie un fapt imputabil recurentului-reclamant, neputând fi asociat lipsei spaţiului necesar publicării în SEAP a anunţului de participare.

În ceea ce priveşte abaterea descrisă la pct. 2 din Nota de neconformitate, reţinută în raport de introducerea unor criterii minime de calificare şi selecţie în privinţa participanţilor la procedura de achiziţie publică, Înalta Curte constată că susţinerile şi apărările formulate în recurs nu justifică reformarea sentinţe, fiind corectă soluţia instanţei de fond, în sensul menţinerii actelor administrative.

Resticţionarea nejustificată şi arbitrară a participării la procedura de achiziţie publică a fost reţinută în sarcina recurentului-reclamant prin faptul de a fi solicitat ofertanţilor (i) să fi încheiat cel puţin un contract de execuţie lucrări similare în valoare de minim 2.492.300 RON; (ii) să îndeplinească prin forţe proprii cel puţin 51% din valoarea contractului şi (iii) să depună lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani, toate aceste cerinţe de calificare şi selecţie impuse în privinţa operatorilor economici nefiind susţinute de o notă justificativă corespunzător întocmită, necesitatea introducerii/stabilirii cerinţelor minime de calificare neputând fi decelată nici în cadrul controlului judiciar exercitat în cauză, raportat la circumstanţele particulare ale speţei.

Este adevărat că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, însă, atunci când o face, îi revine obligaţia de a oferi o motivaţie care să justifice pe deplin şi în mod convingător necesitatea introducerii criteriilor în procedura achiziţiei publice.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Mai mult, prin art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurilor de achiziţie, se prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o Notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Deşi exista bază legală pentru introducerea cerinţelor minime de calificare impuse pentru participarea la procedura de achiziţie publică, se constată că nu a fost depusă o Notă justificativă corespunzătoare.

Se invocă existenţa unei Note justificative însă aceasta nu menţionează data la care a fost întocmită şi nici nu conţine o motivare adecvată sub aspectul necesităţii impunerii condiţiilor restrictive de participare, conform celor reţinute şi de judecătorul primei instanţe, raportat la natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

Or, Nota justificativă se elaborează şi se ataşează la dosarul achiziţiei publice, având rolul de a susţine necesitatea introducerii cerinţelor minime impuse, ca o garanţie a respectării principiilor care guvernază materia achiziţiilor publice, în scopul de a se asigura inclusiv un mediu concurenţial corect pentru toţi operatorii economici.

De aceea, nota justificativă prevăzută în sarcina autorităţii contractante, atunci când solicită îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare din partea ofertanţilor, se elaborează la momentul întocmirii dosarului achiziţiei publice şi trebuie să cuprindă expunerea motivelor care au determinat introducerea lor în procedură, prin formularea unei argumentaţii care să satisfacă exigenţele art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi să susţină pe deplin şi în mod convingător necesitatea impunerii lor.

Pe de altă parte, datele speţei nu oferă elemente pe baza cărora să se poate abstrage motivele pentru care era necesară impunerea cerinţelor de calificare stabilite în cauză.

În cadrul informaţiilor referitoare la capacitatea tehnică a ofertanţilor s-a solicitat depunerea de documente constând în lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani.

Stabilirea unei asemenea cerinţe nu era interzisă de lege, dimpotrivă, permisă de dispoziţiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 însă abaterea a fost reţinută în sarcina recurentului-reclamant nu pentru faptul de a fi prevăzut o atare cerinţă, ci pentru faptul de a nu fi motivat necesitatea impunerii ei în procedura de achiziţie publică.

De asemenea, se constată că nici cerinţa minimă de calificare privind îndeplinirea de către liderul asociaţiei, prin forţe proprii, a cel puţin 51% din valoarea contractului, nu prezenta relevanţă în cauză, în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit în procedură.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că prima instanţă a furnizat o motivare corespunzătoare în sprijinul concluziei sale privind încălcarea în speţă a prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, neexistând temeiuri care să susţină criticile recurentului-reclamant vizând greşita aplicare a legii.

Niciuna din lucrările de modernizare la Grupul Şcolar Kos Karoly, constând în principal în lucrări de transformare a imobilului fără să fie afectată structura de rezistenţă a clădirii, amenajarea curţii, amenajarea locului de parcare, amenajarea grupurilor sanitare pentru persoane cu dizabilităţi fizice, etc. nu justificau îndeplinirea de către liderul asociaţiei, prin forţe proprii, a cel puţin 51% din valoarea contractului, având în vedere şi valoarea relativ redusă a proiectului, aşa cum corect se reţine în considerentele sentinţei de fond.

Examinând în continuare celelalte critici circumscrise abaterilor reţinute la pct. 3 şi 4 din Nota de neconformitate emisă în privinţa recurentului-reclamant, Înalta Curte constată că şi acestea sunt nefondate.

Sub un prim aspect, se susţine că prima instanţă ar fi considerat în mod eronat că ofertele au fost evaluate în funcţie de cerinţe de calificare ce nu erau menţionate în Fişa de date a achiziţie, în condiţiile în care respectivele acte au fost doar inventariate şi nu evaluate.

Răspunzând criticii formulate, Înalta Curte constată că, astfel cum rezultă din procesul-verbal privind şedinţa de deschidere din data de 03.12.2007, chiar recurentul-reclamant a solicitat de la ofertanţi aceste documente şi că le-a şi analizat în procesul de evaluare a ofertelor.

Se mai susţine că prima instanţă greşit a apreciat că algoritmul de acordare a punctajului pentru factorul "Planul calităţii pentru lucrare" nu ar fi fost definit riguros şi nu a putut fi cunoscut de către ofertanţi, încălcându-se astfel exigenţele de previzibilitate.

Contrar acestor afirmaţii, Înalta Curte constată că instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 atunci când a constatat că punctajul a fost stabilit arbitrar, neexistând un criteriu care să permită verificarea condiţiilor în care acesta a fost acordat.

Şi în aprecierea Înaltei Curţi, menţiuni de felul că acordarea punctajului se face în funcţie de modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului calităţii aplicat la lucrare, precum şi gradul de acoperire a cerinţelor de calitate prin procedurile tehnice de execuţie ce urmează să fie aplicate şi prin planul efectiv de control propus nu respectă exigenţele de previzibilitate cerute de actul normativ în baza căruia se derulează procedura de achiziţie publică.

Tot în legătură cu modalitatea de acordare a punctajului, Înalta Curte arată că, în mod corect, prima instanţă a constatat încălcarea art. 14 alin. (2) şi art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, reţinând că în speţă caracteristicile tehnice/funcţionale ce diferenţiază ofertele depuse nu au fost avute în vedere de autoritatea contractantă, statuare pe care recurentul-reclamant nu a combătut-o prin memoriul de recurs.

În plus, este eronată susţinerea recurentului-reclamant că în cauză autoritatea administrativă ar fi aplicat dispoziţiile Ordinului nr. 302/2011 al preşedintelui ANRMAP, în vigoare la acea dată fiind Ordinul nr. 155/2008. Înalta Curte arată - în acord cu opinia primei instanţe, că în cauză nu se pune problema aplicării unuia dintre ordinele invocate, rezolvarea problemei fiind dată de dispoziţiile art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925-2006, în vigoare la momentul derulării procedurii, din care rezultă obligativitatea pentru membrii comisiei de a întocmi fişa cu punctajul individual acordat fiecărei oferte în parte. Or, în cauză, nu au fost întocmite astfel de fişe.

Referitor la pct. 4 al Notei de neconformitate, recurentul-reclamant a susţinut, contrar celor reţinute de instanţa de fond, că certificatul de atestare fiscală privind pe S.C. A. S.R.L. era valabil la data depunerii ofertelor.

În condiţiile în care instanţa de fond a reţinut că nu s-a făcut dovada prezentării unui certificat de atestare fiscală valabil, revenea recurentului-reclamant sarcina de a proba existenţa acestuia.

Or, nici în recurs, recurentul-reclamant nu a făcut o asemenea dovadă, motiv pentru care susţinerea sa este nefondată.

În ceea ce priveşte contractele de subantrepriză, Înalta Curte constată că prin memoriul de recurs, unde a fost redată pe larg situaţia acestora, singura critică ce poate fi decelată este cea referitoare la inexistenţa oricărei răspunderi în persoana autorităţii contractante, relaţiile comerciale cu subcontractorii S.C. A. S.R.L. interesând exclusiv pe societatea respectivă.

De asemenea, s-a mai arătat că autoritatea administrativă a avut cunoştinţă despre subcontractorii S.C. A. S.R.L. din formularul G12 depus în cadrul documentaţiei ce a stat la baza încheierii contractului de lucrări nr. x/10.12.2007.

Ambele chestiuni invocate sunt străine de raţionamentul şi statuările instanţei de fond, care a reţinut ca neregularitate faptul că nu au fost prezentate spre verificare contractele de subantrepriză încheiate cu S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L. la momentul perfectării contractului de achiziţie publică de lucrări.

Or, se constată că la acel moment contractele de subantrepriză nu erau încheiate şi nu s-au putut constitui în anexe la contractul de execuţie de lucrări, conform art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Susţinerea recurentului-reclamant că a precizat în formularul G12 numărul, denumirea şi specializarea subcontractanţilor nu este suficientă pentru considerarea ca îndeplinită a acestei cerinţe legale.

Celelalte aserţiuni referitoare la actualizarea preţului contractului în raport de perioada mare de execuţie constituie elemente exterioare, extrinseci şi care nu prezintă relevanţă în verificarea legalităţii actelor administrative contestate în cauză.

În raport de toate cele arătate, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondat, recursul declarat de declarat de Municipiul Odorheiu Secuiesc, constatând că nu există motive de reformare a sentinţei, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 ori potrivit art. 488 din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Odorheiu Secuiesc împotriva sentinţei nr. 98 din 27 septembrie 2016 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 19 ianuarie 2018.