Cassation scope for verifying active subject status: manager qualification for embezzlement under Article 2151

Deliberând asupra recursului în casaţie formulat de inculpata A., în baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

A. Prin sentinţa penală nr. 98 din data de 19.07.2017, Judecătoria Bicaz a dispus, în baza art. art. 396 alin. (5) combinat cu art. 16 alin. (1) lit. b) - fapta nu este prevăzută de legea penală - achitarea inculpatei A. pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare prevăzută de art. 295 alin. (1) C. pen. cu referire la art. 308 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

În baza art. 25 alin. (5) C. proc. pen. a lăsat nesoluţionată acţiunea civilă intentată de persoana vătămată S.C. B. S.R.L Taşca, jud. Neamţ prin constituirea ca parte civilă.

B. Prin decizia penală nr. 279 din 02 martie 2018, Curtea De Apel Bacău, secţia Penală Si Pentru Cauze Cu Minori Si De Familie a dispus:

În baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. a admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Bicaz şi partea civilă S.C. B. S.R.L. Taşca în consecinţă:

A desfiinţat în parte sentinţa penală nr. 98/2017 a Judecătoriei Bicaz şi în rejudecare:

În baza art. 386 alin. (1) C. proc. pen., a schimbat încadrarea juridică a faptei dedusă judecăţii din infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 295 alin. (1) C. pen. rap, la art. 308 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. în infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 2151 alin. (1) C. pen. (anterior) cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen..(anterior) şi art. 5 C. pen. şi a condamnat pe inculpata A. la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare prevăzută de art. 2151 alin. (1) C. pen. (anterior) cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen..(anterior) şi art. 5 C. pen. .

A interzis inculpatei exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza II, b C. pen..(anterior) în condiţiile art. 71 alin. (2) C. pen. (anterior).

A suspendat condiţionat executarea pedepsei principale şi a pedepsei accesorii aplicate inculpatei.

A atras atenţia inculpatei cu privire la consecinţele săvârşirii unei alte infracţiuni în termenul de încercare de 4 ani stabilit potrivit art. 81 alin. (1) C. pen. (anterior).

A admis în parte acţiunea civilă formulată de persoana vătămată S.C. B. S.R.L. Taşca prin constituirea ca parte civilă şi în consecinţă:

A obligat inculpata la plata sumei de 28.671 RON plus dobânda legală de la data rămânerii definitivă a prezentei către partea civilă reprezentând despăgubiri civile.

A obligat inculpata la plata sumei de 200 RON către stat reprezentând cheltuieli judiciare (urm. penală şi prima instanţă).

A respins apelul declarat de inculpata A. ca nefondat.

A menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelată.

Împotriva deciziei penale nr. 279 din 02 martie 2018, Curtea De Apel Bacău, secţia Penală Si Pentru Cauze Cu Minori Si De Familie, în termen legal, a formulat recurs în casaţie inculpata A..

C. Prin încheierea din data de 26 septembrie 2018, Înalta Curte a admis, în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpata A. împotriva deciziei penale nr. 279 din 02 martie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, a trimis cauza la Completul 3 în vederea soluţionării şi a acordat termen la data de 07 noiembrie 2018.

Înalta Curte a arătat în considerentele încheierii că îndeplinirea condiţiilor prevăzute în art. 295 C. pen. pentru existenţa subiectului activ al infracţiunii - calitatea de funcţionar public şi de administrator sau de gestionar - poate fi examinată pe calea recursului în casaţie, în baza dispoziţiilor art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. (în acest sens, ICCJ, s.p., decizia nr. 138/RC din 28 martie 2017), sub aspectul întrunirii condiţiilor ca fapta să fie prevăzută de legea penală.

În ceea ce priveşte celelalte susţineri, s-a considerat că inculpata a solicitat de fapt o reapreciere a materialului probator, aspect ce nu se poate realiza în cadrul căii de atac extraordinare a recursului în casaţie.

Încheierea de admitere în principiu determină cadrul procesual sub aspectul limitelor judecării căii de atac.

Analizând recursul în casaţie în limitele stabilite prin încheierea de admitere în principiu, Înalta Curte constată:

Potrivit art. 2151 C. pen. de la 1969, însuşirea, folosirea sau traficarea, de către un funcţionar, în interesul sau ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează, se pedepsesc cu închisoare de la unu la 15 ani.

Recurenta a invocat dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.:

"inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală", criticând hotărârea sub aspectul reţinerii eronate a îndeplinirii condiţiilor subiectului activ, respectiv a îndeplinirii calităţii sale de gestionar, atât timp cât îndeplinea atribuţiile de bucătar, iar conform contractului de muncă.

În ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor prevăzute în norma de incriminare pentru existenţa subiectului activ al infracţiunii - calitatea de funcţionar public şi de administrator sau de gestionar - poate fi examinată pe calea recursului în casaţie, în baza dispoziţiilor art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.. (ÎCCJ, secţia penală, decizia nr. 138/RC din 28 martie 2017).

Potrivit prevederilor art. 147 alin. (1) C. pen. de la 1969, reţinut ca fiind aplicabil în cauză în considerarea legii mai favorabile, prin "funcţionar public" se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145. Prin "funcţionar" se înţelege persoana menţionată în alin. (1), precum şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.

Gestionar este persoana care are, ca principale atribuţii de serviciu primirea, păstrarea şi eliberarea de bunuri. Gestionar de fapt este persoana care îndeplineşte activităţile specifice gestionarului de drept.

Jurisprudenţa anterioară constantă atestă îndeplinirea calităţii de subiect activ al infracţiunii de delapidare de către un funcţionar, fie acesta gestionar de drept ori de fapt (CAB, secţia a II-a penală, decizia nr. 1894/2000; ICCJ, S.P., dec. nr. 3954/1999, în C. pen., Comentarii pe articole, Ediţia 2, Ed. C.H.Beck, pct. 27, p.957; ICCJ, S.P., dec. nr. 138/RC/2017, www.scj.ro)

Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 22/1969, gestionar este acel angajat al unei persoane juridice prevăzute la art. 176 din C. pen. care are ca atribuţii principale de serviciu primirea, păstrarea şi eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosinţa sau deţinerea, chiar temporară, a acesteia.

Potrivit art. 2 din acelaşi act normativ, sunt considerate bunuri, în sensul prezentei legi, bunurile materiale, mijloacele băneşti sau orice alte valori.

Înalta Curte reaminteşte că scopul recursului în casaţie este acela de a îndrepta erorile de drept, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege.

Se constată că recurenta A. a fost condamnată pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare prevăzută de art. 2151 alin. (1) C. pen. anterior cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 5 C. pen. de la 1969.

La data săvârşirii faptelor recurenta a avut calitatea de funcţionar, iniţial aceasta se subsuma calităţii de gestionar de fapt, pentru ca ulterior să devină gestionar de drept. Astfel, instanţa de apel a arătat că inculpata a fost angajată la S.C. B. S.R.L. prin contractul individual de muncă nr. 150/01.10.2008 înregistrat la ITM sub nr. x/2008 în funcţia de bucătar . Ulterior, prin decizia administratorului S.C. B. S.R.L. din data de 26/28.12.2009, inculpata a fost încadrată ca gestionar al punctului de lucru C. - Magazin Piaţa, preluând gestiunea magazinului, luând la cunoştinţă şi semnând în acest sens.

De asemenea, prin fişa postului întocmită la data de 28.12.2009 şi semnată de inculpată se menţionează că postul ocupat de aceasta a fost acela de lucrător gestionar .

Ca urmare, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut că recurenta a îndeplinit calitatea de funcţionar în sensul legii penale, fiind gestionar de fapt ulterior de drept, pe toată perioada angajării sale în cadrul unei societăţi comerciale, parte civilă în cauză.

Pentru aceste motive, Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpata A. împotriva deciziei penale nr. 279 din 02 martie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Văzând şi dispoziţiile art. 275 alin. (2) C. proc. pen.,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpata A. împotriva deciziei penale nr. 279 din 02 martie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Obligă recurenta inculpată la plata sumei de 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 260 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi 07 noiembrie 2018.