Blackbacked cassation limited to legal errors: rejection of factual re-evaluation and non-reformation in pejus defense despite removal of aggravated qualification

Deliberând asupra recursului în casaţie, în baza lucrărilor dosarului constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 91/F din 12 mai 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a Penală, în ceea ce îl priveşte pe inculpatul A., a dispus următoarele:

În baza art. 386 din C. proc. pen. a admis, în parte, cererea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi a schimbat încadrarea juridică a faptei pentru care a fost trimis în judecată inculpatul A. din infracţiunea de şantaj prev. de art. 194 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 131 din Legea nr. 78/2000 în infracţiunea de şantaj în formă continuată prev. de art. 194 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 131 din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969.

A respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie cu privire la reţinerea în sarcina inculpatului a dispoziţiilor art. 75 lit. a) din C. pen. din 1969.

În baza art. 194 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 131 din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969, art. 74 lit. a) - art. 76 lit. b) din C. pen. din 1969 a condamnat pe inculpatul A. la o pedeapsă de 3 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de şantaj în formă continuată.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969 a interzis inculpatului, cu titlu de pedeapsă accesorie, exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, b) şi c) (dreptul de a ocupa funcţia de administrator, director sau cenzor în cadrul unei societăţi comerciale) din C. pen. din 1969.

În baza art. 65 din C. pen. din 1969 a interzis inculpatului, cu titlu de pedeapsă complementară, exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, b) şi c) (dreptul de a ocupa funcţia de administrator, director sau cenzor în cadrul unei societăţi comerciale) din C. pen. din 1969 pe o perioadă de 2 ani.

În baza art. 88 din C. pen. din 1969 a dedus din pedeapsa aplicată durata reţinerii şi arestării preventive a inculpatului, de la 30.05.2013 la 06.06.2013.

Pe latură civilă, a luat act că persoana vătămată B. nu s-a constituit parte civilă în cauză.

În baza art. 274 alin. (2) din C. pen. a obligat pe inculpatul A. la plata sumei de 24.000 RON cheltuieli judiciare avansate de stat.

Împotriva sentinţei penale mai sus arătate au declarat apel, printre alţii, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi inculpatul A..

Prin decizia penală nr. 236/A din 28 iunie 2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, a admis, printre altele, apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, de inculpatul A. şi de partea vătămată B. împotriva sentinţei penale nr. 91/F din 12 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a Penală în dosar nr. x A desfiinţat sentinţa apelată, în totalitate, şi în rejudecare a respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, pentru infracţiunile de şantaj prev. de art. 194 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 131 din Legea nr. 78/2000 şi complicitate la şantaj prev. de art. 26 din C. pen. din 1969 rap. la art. 194 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 131 din Legea nr. 78/2000, în sensul reţinerii formei continuate prev. de art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969, privind, printre alţii, pe inculpatul A..

A respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie în sensul reţinerii circumstanţei agravante prevăzute de art. 75 lit. a) din C. pen. din 1969, printre alţii, în sarcina inculpatului A..

Înalta Curte, prin decizia arătată a dispus următoarele:

În baza art. 194 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 131 din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 74 lit. a) - art. 76 lit. b) din C. pen. din 1969 l-a condamnat pe inculpatul A. la o pedeapsă de 4 (patru) ani şi 6 (şase) închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de şantaj.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969 a interzis inculpatului, cu titlu de pedeapsă accesorie, exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, b) şi c) (dreptul de a ocupa funcţia de administrator, director sau cenzor în cadrul unei societăţi comerciale) din C. pen. din 1969.

În baza art. 65 din C. pen. din 1969 a interzis inculpatului, cu titlu de pedeapsă complementară, exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, b) şi c) (dreptul de a ocupa funcţia de administrator, director sau cenzor în cadrul unei societăţi comerciale) din C. pen. din 1969 pe o perioadă de 2 ani.

În baza art. 88 din C. pen. din 1969 a dedus din pedeapsa aplicată durata reţinerii şi arestării preventive de la 30.05.2013 la 06.06.2013.

Cheltuielile judiciare ocazionate de judecarea apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, de inculpatul A. şi de partea vătămată B. au fost reţinute în sarcina statului.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, în esenţă, instanţa de apel a reţinut că, în perioada 16.04.2013-30.05.2013, inculpatul A., director general al S.C. C. S.A., a exercitat acte de ameninţare asupra persoanei vătămate B., administrator al S.C. D. S.A., constând în dezvăluirea prin intermediul entităţilor media deţinute de societatea pe care o conducea a unei presupuse fapte de corupţie comisă de persoana vătămată, în scopul de a obţine încheierea între cele două societăţi a unui contract de retransmisie a posturilor TV aparţinând S.C. C. S.A. la preţul dorit de inculpat.

Împotriva deciziei instanţei de apel a declarat prezentul recurs în casaţie inculpatul A..

În motivarea cererii, inculpatul a invocat cazurile de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi 12 din C. proc. pen.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., inculpatul a arătat că rezultă din dispoziţiile art. 194 alin. (1) şi (2) din C. pen. 1969, elementul material din structura laturii obiective a infracţiunii de şantaj constă într-o acţiune de constrângere care se realizează doar prin ameninţare cu darea în vileag a unei fapte reale sau imaginare, cu consecinţe compromiţătoare asupra persoanei ameninţate, a soţului sau unei rude apropiate acesteia, generând efectiv o stare de temere victimei şi având drept scop o anumită comportare din partea victimei, respectiv aceasta să dea, să facă, să nu facă ori să sufere ceva, conduită de pe urma căreia făptuitorul sau altă persoană să obţină un folos injust. În motivele scrise, recurentul a precizat că în considerentele deciziei recurate nu se indică niciun element de fapt care ar putea contura elementul material al infracţiunii de şantaj, reţinându-se că "în perioada 16.04.2013 - 30.05.2013, după obţinerea contractului de asociere în participaţiune şi a actelor adiţionale, inculpatul A. a exercitat presiuni asupra persoanei vătămate B., unul dintre administratorii şi acţionarii S.C. D. S.A., în scopul de a obţine încheierea unui contract de redifuzare prin satelit (în sistem DTH) a posturilor de televiziune aparţinând S.C. C. S.A. în condiţiile dorite de inculpat (la preţul de 0,6 euro/abonat/lunar, scăzut ulterior de inculpat la 0,4 euro/abonat lunar). Presiunile asupra persoanei vătămate au constat în ameninţarea cu declanşarea unui scandal mediatic, însoţit şi de sesizarea organelor judiciare cu privire la contractul de asociere în participaţiune încheiat între S.C. E. S.R.L. şi S.C. D. S.A., care urma a fi prezentat ca o operaţiune care ascundea săvârşirea unor infracţiuni de dare - luare de mită".

S-a susţinut că, din starea de fapt descrisă de instanţa de apel, nu reiese niciun act de ameninţare prin care să se realizeze constrângerea impusă de norma de incriminare.

a) Cu privire la exercitarea directă a ameninţării pe parcursul întâlnirilor cu persoana vătămată, a făcut următoarele precizări:

- întâlnirea din data de 16.04.2013:

Instanţa de apel reţine că prima întâlnire dintre inculpat şi B. "a avut loc la data de 16.04.2013, în Bucureşti, F., la iniţiativa inculpatului, care obţinuse numărul de telefon al persoanei vătămate de la numitul G.", redându-se în continuare conţinutul plângerii penale formulate de persoana vătămată în data de 19.04.2013, urmate de susţinerile din cuprinsul declaraţiei date în faţa instanţei de apel vis - a - vis de întâlnirea respectiv.

Simpla invocare a conţinutului acestor mijloace de probă nu poate echivala cu o descriere a modalităţii în care inculpatul a exercitat acte de ameninţare asupra lui B. cu prilejul întâlnirii din data de 16.04.2013, cu atât mai mult cu cât susţinerile cuprinse în cele două declaraţii, al căror conţinut este preluat în motivarea deciziei recurate, sunt diametral opuse.

Din considerentele instanţei de apel nu rezultă că obiectul discuţiei purtate cu acea ocazie a fost altul decât verificarea caracterului real al documentelor privind relaţia comercială dintre D. S.A. şi E. S.R.L. ce ajunseseră în posesia inculpatului, ca demers premergător unei anchete jurnalistice, demers ce nu poate fi calificat drept ameninţare, de vreme ce consecinţele pe care le-ar fi atras confirmarea informaţiilor pe care le deţinea ar fi avut un caracter just, legitim, în conformitate cu dispoziţiile art. 31 din Decizia nr. 220 din 24 februarie 2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora:

"sunt considerate a fi de interes public justificat orice probleme, fapte sau evenimente care influenţează societatea sau o comunitate, în special cu privire la: a) prevenirea sau probarea săvârşirii unei fapte cu incidenţă penală".

În legătură decizia inculpatului de a efectua personal investigaţia jurnalistică referitoare la aspectele ce rezultau din contractul de asociere şi actele adiţionale încheiate între S.C. D. S.A. şi S.C. E. S.R.L., instanţa de apel a reţinut că "acesta nu era angajat ca jurnalist în cadrul C., ci era directorul general al companiei, nu realizase în trecut nicio emisiune TV şi nu scrisese niciodată vreun articol de presă", considerente apreciate a nu fi conforme cu Recomandarea nr. R (2000) 7 din data de 08.03.2000 al Comitetului de Miniştri din cadrul Consiliului Europei, prin care se arată că noţiunea de "jurnalist" desemnează orice persoană fizică sau juridică ce practică cu titlu regulat sau profesional colectarea şi difuzarea de informaţii publicului prin intermediul oricărui mijloc de comunicare în masă.

- întâlnirea din data de 19.04.2013:

Instanţa de apel nu a realizat o descriere a actelor de constrângere exercitate asupra lui B. la această întâlnire, rezumându-se la a reda declaraţia inculpatului din faza cercetării judecătoreşti în apel, în care inculpatul a evidenţiat inexistenţa oricărei legături de interdependenţă între discuţiile având ca obiect contractul de asociere în participaţiune (care s-ar circumscrie, în viziunea primei instanţe, ideii de ameninţare) şi cele privind relaţiile comerciale dintre D. S.A. şi C. S.A. (care ar viza conduita scop din structura infracţiunii de şantaj).

Sub aspectul acestei întâlniri, s-a apreciat că nu se invocă niciun element de fapt care să satisfacă exigenţele normei de incriminare. Deşi inexistenţa unei motivări a instanţei de apel nu constituie un motiv autonom de casare, a solicitat a se constata faptul că instanţa de control judiciar nu a descris în niciun fel starea de fapt aferentă întâlnirii din data de 19.04.2013, făcând imposibilă crearea unei corespondenţe între acest act material şi conţinutul normei de incriminare.

- întâlnirea din data de 22.04.2013:

În decizia recurată se reţine, referitor la această întâlnire dintre inculpat şi B., că "discuţiile dintre aceştia au vizat următoarele subiecte:

a) contractul dintre D. şi S.C. E. şi semnificaţia acestuia;

b) contractul de distribuţie prin satelit a posturilor aparţinând C.;

c) reproşuri din partea lui B. în sensul că, după ultima întâlnire cu inculpatul, în mass-media au apărut ştiri negative la adresa D., iar în spatele acestora s-ar afla A., aspect negat vehement de acesta din urmă;

d) solicitări ale persoanei vătămate de obţinere a unor garanţii în sensul că nu va fi denigrată.

Abordarea acestor subiecte nu reflectă nicidecum că prin conduita sa, inculpatul ar fi dat de înţeles persoanei vătămate că e pasibilă de a suporta vreun "rău", astfel încât să îl determine pe acesta să acţioneze altfel decât conform voinţei sale.

S-a reţinut că "În ce priveşte subiectul contractului de retransmisie dintre D. şi C., acesta a fost legat aproape în permanenţă de cel al contractului dintre D. şi S.C. E. şi de garanţiile cerute de B. în sensul că nu va fi denigrat de instituţiile mass-media controlate de inculpat", însă, în mod paradoxal, la aceeaşi pagină din decizie se menţionează în mod expres ca "la momentul când persoana vătămată vorbeşte despre «contractul ăla pe care trebuie să-l facem între noi şi d-voastră (...) ăsta cu difuzarea...» inculpatul neagă iniţial legătura dintre acest contract şi problema contractului dintre D. şi S.C. E. («Nu, nu! Astea-s două probleme fundamental diferite», pentru ca apoi să îi spună persoanei vătămate «Asta-i una, noi mai avem în discuţie contractul de distribuţie»".

Astfel, chiar instanţa de apel recunoaşte, implicit, inexistenţa unei legături de interdependenţă între discuţiile având ca obiect contractul de asociere în participaţiune şi cele privind relaţiile comerciale dintre D. S.A. şi C. S.A., din starea de fapt descrisă în decizie rezultând faptul că inculpatul nu a încercat să facă o conexiune între ancheta jurnalistică ce viza contractul încheiat între D. şi S.C. E. S.R.L. şi încheierea unui nou contract de retransmisie între S.C. C. S.A. şi D. şi că B. a fost cel care a adus în discuţie raporturile comerciale dintre societatea al cărei angajat era şi societatea a cărei director general era inculpatul.

Instanţa de apel mai reţine că "inculpatul nu a părut surprins de subiectul abordat de persoana vătămată şi a început să îi prezinte acestuia un istoric al negocierilor cu D. privind încheierea contractului de distribuţie prin satelit". Se remarcă faptul că instanţa de apel menţionează în mod expres că B. este cel care a abordat subiectul privind contractul de retransmisie. Mai mult decât atât, cu câteva pagini înainte, în cuprinsul aceleiaşi decizii, în abordarea întâlnirii din data de 19.04.2013, sunt redate în mod exclusiv pasaje din declaraţia inculpatului în care acesta a arătat că şi cu acea ocazie B. a făcut trimitere la contextul relaţiilor comerciale dintre D. S.A. şi C. S.A.. Este evident, astfel, că inculpatul nu avea cum să fiu surprins de faptul că persoana vătămată a iniţiat din nou o astfel de discuţie.

Totodată, în decizia atacată se reţine că la întâlnirea din data de 22.04.2013, "inculpatul şi-a exprimat dorinţa de a rezolva toate litigiile şi conflictele dintre D. şi C. (...) inculpatul i-a arătat în repetate rânduri că avocaţii părţilor se vor întâlni şi vor încheia o convenţie care va oferi protecţie atât entităţilor pe care le reprezintă, cât şi persoanelor fizice aflate la conducerea acestora (...) inculpatul a subliniat din nou că prin convenţia respectivă se va stinge «tot, tot, tot» ". Or, aceste considerente nu cuprind niciun element de fapt care să contureze o constrângere exercitată de inculpat asupra lui B., în sensul normei de incriminare incidente, cu atât mai mult cu cât ea reflectă strict preocuparea faţă de cadrul conflictual în care s-au desfăşurat raporturile comerciale dintre D. S.A. şi C. S.A. până la acel moment:

"ajungerea la o înţelegere privind toate litigiile existente între cele două companii ar fi extrem de benefică, deoarece nu este bine să existe «o stare conflictuală»".

Instanţa de apel mai reţine că "inculpatul nu a urmărit în niciun caz realizarea procedurilor premergătoare unei investigaţii jurnalistice, adică verificarea realităţii contractului dintre D. şi S.C. E., deoarece în acest caz discuţia cu B. ar fi trebuit să se încheie după scurt timp, când persoana vătămată confirmase că respectivul contract există în realitate. De asemenea, dacă susţinerile inculpatului cu privire la scopul întâlnirii ar fi reale, era lipsit de sens ca acesta să îi solicite lui B. să îl contacteze a doua zi, pentru a-i comunica poziţia sa cu privire la oferta referitoare la încheierea unui contract de retransmisie".

Simpla dezvoltare a subiectului privind relaţiile comerciale dintre societăţile pe care le reprezenta inculpatul, după epuizarea celui privind contractul de asociere în participaţiune, nu constituie un element de fapt care să sugereze ideea de constrângere, de vreme ce potrivit celorlalte considerente ale instanţei de apel invocate mai sus, persoana vătămată a fost cea care a iniţiat cel de-al doilea subiect, iar potrivit aceloraşi considerente, inculpatul şi-a manifestat interesul pentru soluţionarea pe cale legală a diferendelor existente, arătându-se deschis unor negocieri ulterioare.

- întâlnirea din data de 26.04.2013:

Referitor la această întâlnire ce a avut loc la biroul inculpatului, instanţa de apel reţine că "Pe parcursul discuţiei, persoana vătămată îi adresează rugăminţi inculpatului de a nu-l defăima, subliniind faptul că «munca sa de 20 de ani» este în joc" şi că eu am susţinut că nu ştiu nimic despre scrisoarea primită de acesta, fiind vorba de o investigaţie jurnalistică demarată de o altă instituţie de presă decât cea pe care o conduceam, afirmaţii urmate de o serie de aprecieri de natură subiectivă efectuate de inculpat pe baza conţinutului scrisorii, conţinut ce mi-a fost adus la cunoştinţă cu acea ocazie de B." şi că "Nu trebuie pierdută din vedere împrejurarea că în cursul acestei discuţii, inculpatul a subliniat în mod repetat că persoana vătămată se află într-o situaţie dificilă datorită semnării contractului cu S.C. E. S.R.L., expunându-i inclusiv posibilitatea ca ziariştii de la H. să sesizeze instituţii ale statului cu privire la acest contract".

După cum reiese din starea de fapt descrisă în decizia atacată, inculpatul nu a făcut aceste afirmaţii după ce, în prealabil, B. i-a prezentat conţinutul scrisorii pe care o primise din partea Jurnalului Naţional, scrisoare a cărei existenţă nu o cunoştea până la întâlnirea din data de 26.04.2013.

Se mai face trimitere la discuţia telefonică purtată de inculpat cu condamnata I. în care i-a spus că a avut o întâlnire cu "cineva" care "era foarte, foarte speriat că primise o adresă", fără ca instanţa de apel să evidenţieze o paralelă concretă între persoana la care făceam referire în această convorbire şi B..

- întâlnirea din data de 14.05.2013:

În decizia recurată s-a reţinut că "inculpatul A. a adoptat o atitudine tranşantă, solicitându-i persoanei vătămate să îi comunice un răspuns concret", fiind discutate aspecte de natură comercială privind relaţiile dintre D. S.A. şi C. S.A., instanţa de apel concluzionând că "această întâlnire dintre inculpat şi persoana vătămată nu mai lasă loc niciunei îndoieli cu privire la scopurile urmărite de A.. Rezultă, practic, cu evidenţă, din cuprinsul întregii discuţii că inculpatul nu este interesat decât de încheierea contractului de retransmisie la preţul dorit de el (4 milioane de euro/an) şi în acest scop exercită presiuni directe asupra persoanei vătămate, pretinzând că investigaţia jurnalistică ar fi terminată şi că numitul G., persoana căreia D. i-ar fi dat presupusa mită, s-ar afla într-o stare de panică, fiind gata «să sară de pe clădire»".

Cu toate acestea, chiar din considerentele instanţei de apel reiese că şi de această dată a fost vorba de două subiecte distincte, subiectul principal vizat cu acea ocazie fiind problema contractului de distribuţie dintre C. S.A. şi D. S.A., în legătură cu care au fost exprimate puncte de vedere de către fiecare dintre părţi cu privire la preţul unui astfel de contract. Instanţa de apel menţionează în mod expres că B. a fost cel care a încercat să aducă în discuţie, din nou, investigaţia jurnalistică:

"când persoana vătămată a reluat reproşurile privind presiunile exterioare îndreptate împotriva sa (...), referindu-se tot la spotul difuzat pe posturile TV controlate de inculpat, acesta din urmă i-a răspuns că «N-a apărut. Încă n-a apărut nimic. (...) Nu sunt nume, nu sunt persoane, nu-i nimic încă. (...)»".

- întâlnirea din data de 16.05.2013:

Aspectele de fapt invocate de instanţa de apel în această privinţă exclud ideea de ameninţare. Se reţine că "persoana vătămată a încercat iniţial să testeze determinarea inculpatului în a merge mai departe cu acţiunile îndreptate împotriva sa (...) După alte lamentări ale persoanei vătămate privind efectele negative pe care apariţia în spaţiul public a acuzaţiei privind mita dată lui G. le-ar avea asupra sa, reprimate rapid de inculpat (...), acesta din urmă a decis să treacă la subiectul principal - «cred că noi ne-am hotărât să ne vedem astăzi să discutăm altceva!» ".

Reiese în mod clar că subiectul acestei întâlniri ar fi trebuit să fie negocierea contractului de retransmisie dintre D. S.A. şi C. S.A., celălalt subiect, privind ancheta jurnalistică, fiind din punctul de vedere al inculpatului la acel moment, epuizat, drept pentru care a şi "reprimat rapid" încercarea persoanei vătămate de a reveni asupra acestuia. Ca şi cu celelalte ocazii, B. încearcă să îşi atribuie postura de victimă şi să devieze de la o discuţie cu caracter instituţional, axată pe societăţile pe care le reprezentau, spre una concentrată pe persoana sa şi ipoteticele repercusiuni ale unui comportament contrar celui pe care l-ar fi pretins inculpatul.

- întâlnirea din data de 21.05.2013:

Referitor la această întâlnire, se reţin următoarele:

"Cu această ocazie, inculpatul, răspunzând unei întrebări a lui B., i-a spus acestuia că materialele despre care a vorbit sunt cele mai importante documente cu caracter compromiţător pe care le deţine şi a refuzat propunerea unei întâlniri între J. şi K.. De asemenea, auzind că acţionarul majoritar al D. nu dorea încheierea contractului de retransmisie în condiţiile oferite, a interupt întâlnirea (...) " .

Nici aceste considerente nu descriu niciun context ameninţător, de vreme ce instanţa de apel acceptă faptul că discuţiile privind relaţia D. S.A. - E. S.R.L. au fost iniţiate de B. şi de îndată ce acesta a primit un răspuns categoric cu privire la subiectul pentru care se întâlniseră cu acea ocazie, a încheiat întâlnirea.

Ca aspect comun tuturor actelor materiale din structura modalităţii directe de săvârşire a faptei reţinute de instanţa de apel, a apreciat că nu poate fi vorba de o constrângere, în condiţiile în care din starea de fapt reţinută în decizia atacată rezultă că B. a acţionat ca agent provocator.

Din motivarea deciziei rezultă că la debutul colaborării dintre B. şi organele de urmărire penală în ceea ce îl priveşte pe inculpat nu a existat o rezoluţie infracţională privind şantajul reproşat.

În raport de acest aspect, a făcut trimitere la Hotărârea din data de 14 februarie 2017 pronunţată în cauza Pătraşcu c. României, în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat importanţa motivelor care au stat la baza deciziei de iniţiere a măsurii speciale, comportamentul agenţilor statului precum şi modul de examinare a cauzei în judecată.

Or, chiar potrivit stării de fapt reţinută de instanţa de apel, la debutul colaborării dintre numitul B. şi organele de urmărire penală nu existau probe concrete şi obiective care să arate că au fost efectuaţi primii paşi în vederea comiterii actelor componente ale infracţiunii reproşate şi tocmai de aceea s-a încercat, începând cu data de 19.04.2013, implantarea acesteia prin intermediul agentului provocator printr-o serie de acte de corupere intelective şi volitive.

În considerentele hotărârii Curţii europene la care a făcut trimitere, prin care s-a constatat încălcarea art. 6§1 din Convenţie, s-a reiterat că provocarea în comiterea unei infracţiuni are loc atunci când agenţii statului nu au un comportament pasiv, ci incită la comiterea unei infracţiuni o persoană care altfel nu ar fi comis-o.

Anterior, prin Hotărârea din data de 2 decembrie 2014 pronunţată în cauza Taraneks c. Letonia, Curtea arătase că provocarea de către poliţie are loc atunci când ofiţerii implicaţi - fie membrii ai forţelor de ordine, fie persoane care acţionează în baza ordinului acestora, nu se limitează la a investiga activitatea infracţională într-un mod în principal pasiv, ci exercită o anumită influenţă asupra subiectului, astfel încât să îl incite la săvârşirea unei infracţiuni care altfel nu ar fi fost săvârşită, cu scopul de a face posibilă stabilirea infracţiunii, de a oferi probe şi de a începe urmărirea penală.

Or, în situaţia de faţă, operaţiunea sub acoperire nu a fost executată într-o manieră pasivă, conform exigenţelor ce reies din jurisprudenţa constantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului în această privinţă. Comportamentul reprezentanţilor Ministerului Public în prezenta cauză a fost, totodată, unul vădit contrar viziunii Curţii, care în hotărârea din data de 02.10.2012 în cauza Veselov şi alţii c. Rusiei (§ 92) a statuat faptul că orice operaţiune sub acoperire trebuie să îndeplinească exigenţa ca investigaţia să fie condusă într-o manieră esenţial pasivă, aspect ce exclude, în concret, orice comportament care ar putea fi interpretat drept presiune asupra pretinsului autor în vederea comiterii unei infracţiuni, cum ar fi, printre altele, iniţiativa în contactarea acestuia, reînnoirea ofertei, în ciuda refuzului iniţial al acestuia, solicitări insistente (aspecte expuse anterior şi în hotărârile din cauzele Ramanauskas c. Lituaniei din data de 05.02.2008 în §67, respectiv Vanyan c. Rusiei din data de 15.12.2005 în § 37).

După cum rezultă din starea de fapt conturată de instanţa de apel, B. este cel care, cu ocazia fiecărei întâlniri, deturnează cursul conversaţiei înspre persoana, munca, familia şi demnitatea sa, elemente ce ar putea contura o infracţiune de şantaj, cu toate că prin răspunsurile sale inculpatul îi arăta că nu se referă la persoana sau familia sa şi că nu înţelege care este motivul pentru care acestea sunt aduse în discuţie.

Astfel, instanţa de apel reţine, cu privire la întâlnirea din data de 22.04.2013, "reproşuri din partea lui B. în sensul că după ultima întâlnire cu inculpatul, în mass-media au apărut ştiri negative la adresa D., iar în spatele acestora s-ar afla A." şi "solicitări ale persoanei vătămate de obţinere a unor garanţii în sensul că nu va fi denigrată", referitor la întâlnirea din data de 26.04.2013 că "pe parcursul discuţiei, persoana vătămată îi adresează rugăminţi repetate inculpatului de a nu-l defăima, subliniind faptul că «munca sa de 20 de ani» este în joc şi arătând că, după ce va reveni din concediul de Paşti, în data de 08.05.2013, îl va contacta din nou pe inculpat pentru a discuta", cu privire la întâlnirea din data de 16.05.2013 că "persoana vătămată a încercat iniţial să testeze determinarea inculpatului în a merge mai departe cu acţiunile îndreptate împotriva sa".

A menţionat că activitatea lui B. a fost în permanenţă dirijată de procurori care, începând cu data de 19.04.2013, l-au utilizat pe acesta drept agent provocator, încercând prin intermediul său să îi implanteze rezoluţia infracţională printr-o serie de acte repetate de corupere intelective şi volitive, care nu au avut însă succesul dorit, întrucât inculpatul a menţinut în permanenţă o delimitare evidentă între cele două subiecte în discuţie, motiv pentru care nu se poate reţine existenţa vreunei constrângeri exercitate asupra acestuia.

b) Cu privire la transmiterea scrisorilor din partea publicaţiei H., a susţinut că în decizia atacată se reţine că în data de 23.04.2013, "inculpatul i-a dat martorei L., directorul Departamentului Juridic al C., contractul dintre D. şi S.C. E. şi actele adiţionale, solicitându-i un punct de vedere cu privire la aceste documente", reţinându-se că a decis să fie transmise din partea publicaţiei H. scrisori către K., B., M., G. şi administratorul S.C. E. S.R.L. prin care să se solicite puncte de vedere privind contractul menţionat. S-a considerat că trimiterea acestor scrisori "reprezenta o altă cale de a exercita presiuni asupra numitului B., ca urmare a răspunsului negativ dat de acesta ofertei făcute de A.".

Cu toate acestea, la pag. 69 din decizie fusese descrisă situaţia entităţilor persoane juridice din cauză aferentă anului 2013, potrivit relaţiilor comunicate de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului:

"S.C. C. (...) persoana împuternicită sa administreze societatea era inculpatul A., în calitate de director general.

Deţinea următoarele posturi: N., O., P. şi Q..

SC R. S.R.L. (...) funcţia de administrator era deţinută de inculpatul S..

Deţinea următoarele publicaţii: H., T. şi U.. (...) ".

Din aceste considerente potrivit cărora H., ca emitent al scrisorii în cauză, aparţine de R. S.R.L., entitate independentă de cea a cărei director general era inculpatul, respectiv S.C. C. S.A., nu rezultă altceva decât că acesta nu ar fi putut avea vreun control asupra înscrisurilor emise de H..

Până la momentul întâlnirii avute cu B. în data de 26.04.2013 inculpatul nu a cunoscut existenţa vreunei investigaţii jurnalistice proprie unei alte entităţi media din cadrul grupului V. decât cea pe care o conducea, persoana vătămată fiind cea care i-a adus la cunoştinţă existenţa şi conţinutul scrisorii respective, cu ocazia întâlnirii din data de 26.04.2013, aspect ce rezultă chiar din starea de fapt reţinută de prima instanţă:

"Pe parcursul discuţiei inculpatul a pretins că nu ştie nimic despre scrisoarea primită de persoana vătămată, cerând chiar să i-o citească şi i-a precizat lui B. că este vorba despre o altă investigaţie demarată de altă instituţie de presă, H., cu care el nu are legătură ".

c) Cu privire la difuzarea teaser-ului în perioada 09.05.2013 -30.05.2013, a menţionat că instanţa de apel reţine că "la data de 08.05.2013, persoana vătămată nu şi-a respectat promisiunea făcută la întâlnirea din data de 26.04.2013 de a lua legătura cu inculpatul A., astfel că acesta din urmă şi-a reluat presiunile asupra acesteia. Astfel, la data de 08.05.2013, inculpatul a solicitat martorei W., director de marketing în cadrul S.C. C. S.A., să realizeze un teaser/promo cu titlul «Mită în fotbal! 3.500.000 euro de la Oradea via Bucureşti! în curând anchetă jurnalistică.»", teaser-ul fiind difuzat de posturile TV aparţinând C. şi de X. de 401 ori în perioada 09.05.2013 -30.05.2013.

În decizia atacată nu se descrie însă, în ce a constat, în concret, constrângerea exercitată asupra lui B., difuzarea teaser-ului menţionat conform unei proceduri standard, în limita spaţiului disponibil, înscriindu-se în limitele uneia din cele mai importante componente ale libertăţii de exprimare, şi anume libertatea presei, care a fost exercitată cu buna credinţă într-o chestiune ce prezintă un caracter de interes general (un contract ce are potenţialul de a masca o infracţiune de corupţie) în conformitate cu dispoziţiile art. 31 din Decizia nr. 220 din 24.02.2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual cu modificările şi completările ulterioare.

Mai mult decât atât, din considerentele instanţei de apel nu rezultă că spotul difuzat (ca instrument specific stadiului de prelansare) viza o persoană anume, ci că era adresat publicului, urmărindu-se captarea curiozităţii şi interesului unui număr cât mai mare de telespectatori înaintea difuzării emisiei printr-un mesaj scurt, de impact, care să aducă la cunoştinţa publicului obiectul viitoarei emisiuni.

1.2. A mai arătat că, din starea de fapt descrisă în decizia recurată rezultă, că nu se poate vorbi de o "dare în vileag". Instanţa de apel face referire la "verificările Gărzii Financiare privind modul de înregistrare în contabilitate a contractului de asociere în participaţiune" efectuate în februarie 2013 verificări despre care B. avea cunoştinţă. A precizat că, începând cu momentul efectuării respectivelor verificări, documentele în legătură cu care inculpatul demarase ancheta jurnalistică se aflau în posesia organelor de constatare, astfel că nu mai avea nicio importanţă dacă documentele respective ar fi fost aduse la cunoştinţa publicului.

Aşadar, odată ajuns în posesia organelor de constatare în data de 04.02.2017, contractul de participaţiune şi celelalte documente încheiate între S.C. D. S.A. şi S.C. E. S.R.L. nu mai aveau caracterul ocult necesar pentru a se putea vorbi despre o eventuală "dare în vileag" ca efect al anchetei jurnalistice demarate de inculpat.

Or, în situaţia de faţă împrejurările pe care inculpatul fi ameninţat să le divulge fuseseră încă din data de 04.02.2017 aduse la cunoştinţa altor persoane, astfel că era de la sine înţeleasă iminenţa consecinţelor negative pe care urma să le atragă după sine controlul încrucişat efectuat de Garda Financiară în data de 04.02.2017.

Mai mult decât atât, conform legislaţiei audiovizuale, mai exact art. 1 alin. (1) din Codul de reglementare audiovizuală, începând cu data de 09.05.2013, demersul jurnalistic era public, prin urmare, ulterior acestei date, nu se mai poate vorbi despre o "dare în vileag", ca şi componentă a răului cu privire la care ar fi ameninţată pretinsa victimă.

1.3. Din starea de fapt reţinută de prima instanţă nu rezultă starea de temere a persoanei vătămate.

Inculpatul a apreciat că trebuie făcută distincţia dintre ameninţare, ca infracţiune de sine stătătoare şi ameninţarea ca mijloc de realizare a constrângerii din structura infracţiunii de şantaj, ceea ce diferenţiază şantajul de ameninţare fiind nu doar scopul special urmărit de făptuitor, ci şi faptul că victimei i se cauzează o stare de temere care se menţine un anumit interval de timp. În condiţiile în care esenţa infracţiunii de şantaj constă în îngrădirea libertăţii morale a persoanei, nu se poate afirma existenţa unei constrângeri prin ameninţare în absenţa unei atingeri efective adusă acestei valori sociale, atingere ce se materializează în starea de temere creată pretinsei victime.

În literatura de specialitate s-a subliniat în mod constant faptul că elementul constrângerii din structura infracţiunii de şantaj este condiţionat de generarea efectivă a unei stări de temere. Rolul esenţial al urmării imediate a fost subliniat şi în practica judiciară, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală reţinând, în considerentele Deciziei nr. 343 din 1 februarie 2011 (consultată în Buletinul Casaţiei, nr. 11/2011, Ed. C.H. Beck, Bucureşti), că urmarea imediată a infracţiunii de şantaj "este lezarea libertăţii psihice a părţii vătămate, crearea unei stări de temere atât lui, cât şi familiei sale". Acelaşi aspect a fost evidenţiat şi în Decizia nr. 377/2013 din 10 aprilie 2013:

"Urmarea imediată a infracţiunii de şantaj s-a produs, constând în lezarea libertăţii psihice a părţilor civile şi crearea unei stări de temere pentru acestea." (www.scj.ro).

Totodată, secţia penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în considerentele Deciziei nr. 1495 din data de 10 mai 2012, a reţinut că ameninţarea, ca mijloc de realizare a constrângerii de natură psihică, "implică exercitarea de către făptuitor a unui act de natură să inducă victimei temerea că, în viitor, ea, soţul ei sau o rudă apropiată urmează să suporte un rău, constând în săvârşirea unei infracţiuni sau a unei fapte păgubitoare, temere care o pune în situaţia de a nu mai avea resurse psihice necesare pentru a rezista constrângerii".

Aşadar, este imperativă crearea efectivă a unei stări de temere care să înlăture în concret capacitatea de autodeterminare a persoanei.

După cum s-a subliniat în practica judiciară, "Infracţiunea de şantaj este o infracţiune comisivă ce presupune o restrângere a libertăţii psihice a persoanei şi se consumă în momentul în care s-a produs acţiunea de constrângere a voinţei victimei" (ICCJ, secţia penală, Decizia nr. 964/2009, 17 martie 2009, consultată la www.scj.ro).

Aşadar, pentru a afirma întrunirea elementului material al infracţiunii de şantaj nu este suficient să se constate îndeplinirea condiţiilor specifice ameninţării, ca infracţiune de sine stătătoare, ci trebuie să se producă limitarea efectivă a libertăţii psihice a victimei prin starea de temere creată, care ar pune-o în imposibilitatea de a mai acţiona conform voinţei proprii.

Or, din starea de fapt reţinută de instanţa de apel nu rezultă altceva decât că B. a simulat, pe parcursul întâlnirilor avute cu inculpatul, o stare de temere prin care să producă probe care să fundamenteze acuzaţia ce i se aduce.

Mai mult decât atât, actele ce i se reproşează începând cu data de 19.04.2013 nu pot fi calificate drept acte de constrângere, în condiţiile în care ele sunt subsecvente momentului la care B. a început să colaboreze cu organele de urmărire penală. Or, acesta nu avea cum să resimtă frică asupra consecinţelor nefavorabile ale pretinsului său refuz de a acţiona în conformitate cu cererile inculpatului, de vreme ce organele statului coordonau şi supravegheau fiecare întâlnire pe care acesta a avut-o cu inculpatul începând cu data de 19.04.2013, aspect reţinut chiar de instanţa de apel:

"Ulterior sesizării organelor de urmărire penală, în data de 19.04.2013, înainte de întâlnirea dintre inculpat şi persoana vătămată, procurorul a dispus prin ordonanţă autorizarea provizorie a înregistrării audio -video în mediul ambiental a discuţiilor dintre aceştia şi interceptarea convorbirilor telefonice ale acestora".

1.4. Nu rezultă comportarea pretinsă victimei, ca scop al constrângerii.

Cu privire la ultimele două modalităţi de săvârşire a pretinsei presiuni (prin intermediul publicaţiei H., respectiv prin intermediul teaser-ului difuzat pe posturile din cadrul C.), în motivarea instanţei de apel nu se menţionează nicio conduită pe care ar trebui să o adopte o potenţială victimă a pretinsei infracţiuni de şantaj. În raport de acest aspect, este imposibil a se reţine că unei persoane (nedeterminate) i-ar putea fi restrânsă libertatea de conştiinţă în măsura în care nu doar că nu i se impune şi nici nu i se sugerează să se ralieze unui anumit comportament, dar nici măcar nu i se interzice adoptarea unei conduite anume.

Acest scop constând în comportarea pretinsă victimei nu poate fi unul implicit, ci trebuie specificat în mod expres, pentru a se putea afirma că victimei i-a fost înfrântă libertatea de a acţiona conform voinţei proprii.

În literatura de specialitate s-a apreciat că "acţiunea de constrângere trebuie efectuată în vederea obţinerii unei anumite comportări din partea celui constrâns. Aşadar, victima este pusă în alternativa sau să reziste constrângerii şi să suporte eventual consecinţele neconvenabile la care se găseşte expusă prin această atitudine sau să consimtă la îndeplinirea a ceea ce pretinde făptuitorul prin acţiunea sa de constrângere" (V. Dongoroz, Explicaţii teoretice ale C. pen. român, Voi. III. Partea specială, Y., Bucureşti, 1971, p. 325).

Or, de vreme ce din starea de fapt reţinută de instanţa de apel nu rezultă că persoana vătămată ştia care este conduita pe care ar trebui să o adopte pentru a evita un rău virtual la care ar fi supusă în sens contrar, nu se poate reţine că emiterea adresei sau difuzarea teaser-ului ar fi de natură să genereze o stare de temere.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen., inculpatul a susţinut că pedeapsa de 4 ani şi 6 luni închisoare este nelegală prin raportare la încadrarea juridică reţinută în sarcina inculpatului în hotărârea definitivă.

În opinia inculpatului, cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen. nu poate fi restrâns la ipotezele în care s-a aplicat o altă pedeapsă decât cea prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită, la cele în care pedeapsa stabilită şi aplicată excede limitelor generale ale pedepsei sau limitelor speciale ale pedepsei prevăzute pentru infracţiunea săvârşită sau la cele în care deşi au fost reţinute circumstanţe atenuante sau agravante, pedeapsa stabilită şi aplicată nu se încadrează în noile limite atrase ca urmare a reţinerii acestor circumstanţe.

Nelegalitatea hotărârii trebuie cenzurată şi remediată de instanţa competentă să soluţioneze recursul în casaţie şi atunci când ea este atrasă de lipsa unei corespondenţe între natura sau cuantumul pedepsei şi încadrarea juridică a faptei pentru care s-a aplicat respectiva pedeapsă.

Deşi prima instanţă a reţinut în sarcina inculpatului o cauză de agravare a infracţiunii, tratamentul sancţionator pentru infracţiunea continuată fiind reglementat de dispoziţiile art. 42 din C. pen. 1969, pedeapsa ce i-a fost aplicată a fost, în mod paradoxal, substanţial inferioară celei aplicate de instanţa de apel, instanţă care în rejudecare a înlăturat această cauză de agravare.

A apreciat că această majorare a pedepsei are un caracter vădit nelegal prin raportare la încadrarea juridică finală a faptei pentru care a fost condamnat, iar critica pe care o aduce deciziei instanţei de apel nu poate fi privită ca vizând greşita individualizare a pedepsei în raport de prevederile art. 72 din C. pen. 1969, de vreme ce atât prima instanţă, cât şi instanţa de apel au stabilit pedeapsa în acelaşi mod, şi anume prin raportare la contribuţia inculpatului concretă, având în vedere aceleaşi elemente de fapt. Schimbarea încadrării juridice dată faptei inculpatului, prin înlăturarea formei continuate ar fi trebuit să se reflecte în pedeapsa stabilită şi aplicată.

Prin încheierea din data de 24 aprilie 2018, Înalta Curte a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 236/A din 28 iunie 2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, pronunţată în dosarul nr. x, dispunându-se trimiterea cauzei în vederea judecării recursului în casaţie.

Examinând decizia penală recurată prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte constată că recursul în casaţie este nefondat pentru cele ce se vor arăta în continuare:

Inculpatul şi-a întemeiat recursul în casaţie pe un prim caz de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., conform căruia o hotărâre este supusă casării în situaţia în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Acest caz de casare se circumscrie situaţiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare, astfel cum a fost reţinută de instanţa de fond şi de instanţa de apel, în urma administrării şi coroborării mijloacelor de probă, nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, când instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv al infracţiunii, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune. Art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. nu poate fi invocat pentru a se obţine schimbarea încadrării juridice a faptei sau pentru a se constata incidenţa unei cauze justificative sau de neimputabilitate, acesta fiind atributul exclusiv al instanţelor de fond şi de apel.

Totodată, analiza efectuată în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie vizează exclusiv elemente de legalitate, prin raportare la cazurile de casare prevăzute de lege. De aceea, controlul judiciar nu poate fi extins cu privire la alte motive de nelegalitate echivalente celor limitativ enumerate în cuprinsul art. 438 alin. (1) din C. proc. pen.. Această limitare a recursului în casaţie doar la anumite probleme de drept, nu îngrădeşte accesul la justiţie prin încălcarea dreptului la un recurs efectiv (art. 13 din Convenţie), atâta timp cât inculpatului i s-a oferit posibilitatea de a exercita o cale ordinară de atac efectivă (apelul) în cadrul căreia şi-a putut susţine apărările. Instanţa europeană a subliniat că efectivitatea unei căi de atac nu depinde de certitudinea unei soluţii favorabile pentru reclamant, ceea ce interesează pe temeiul art. 13 este însăşi existenţa ei (Vilvarajah şi alţii c. Regatului Unit).

Invocând cazul de casare prev. de art. 438 pct. 7 C. proc. pen., recurentul inculpat, cu referire la infracţiunea de şantaj, în esenţă, a arătat că instanţele de fond şi apel au reţinut ca element material al acestei infracţiuni o faptă de ameninţare cu darea în vileag. Or, în cazul şantajului, conform definiţiei prevăzute de C. pen., elementul material constă în constrângere, care să îi creeze persoanei vătămate o stare de temere. Raportat la situaţia de fapt reţinută, recurentul inculpat a apreciat că faţă de împrejurarea că persoana vătămată, încă de la a doua întâlnire, a purtat încontinuu tehnică de ascultare, aspect reţinut de către ambele instanţe, nu se poate susţine că acesteia i-a fost frică, că i-ar fi fost înfrântă libertatea fizică, cu alte cuvinte din probatoriul administrat nu rezultă starea de temere a persoanei vătămate.

În legătură cu ameninţarea cu darea în vileag, a arătat că acest element material nu poate fi reţinut în sarcina condamnatului, întrucât data primei întâlniri dintre condamnat şi persoana vătămată, respectiv 16.04.2013, este ulterioară datei 04.02.2013, la acel moment fapta fiind constatată, adusă la cunoştinţa organelor judiciare.

Instanţa de recurs în casaţie constată că prin decizia penală nr. 236/A din data de 28 iunie 2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, pronunţată în dosarul nr. x sunt analizate elementele constitutive ale infracţiunii de şantaj, arătându-se în ce mod s-a realizat constrângerea persoanei vătămate B., temerea acestei persoane în urma constrângerii exercitate de către recurentul inculpat A., precum şi faptul că persoana vătămată avea în urma constrângerii două opţiuni: fie să cedeze şantajului, lucru pe care nu l-a făcut, fie să denunţe fapta organelor de urmărire penală.

Deşi recurentul inculpat, prin apărătorul său a precizat că nu contestă starea de fapt, se observă contrariul. Prin motivele de casaţie invocate, recurentul contestă în mod evident situaţia de fapt stabilită în mod definitiv de instanţa de fond, precum şi de instanţa de apel, în urma evaluării probatoriului administrat în mod nemijlocit pentru corecta şi completa stabilire a faptelor. Ceea ce se solicită, de fapt, este o rejudecare a cauzei prin reaprecierea probelor, cu consecinţa stabilirii unei alte situaţii de fapt decât cea avută în vedere de instanţa de apel. Or, în prezent, această prerogativă este atributul exclusiv al instanţelor care administrează în mod nemijlocit probe cu privire la elementele de fapt, competente să devolueze cauza în fapt şi în drept, respectiv, instanţa de fond şi instanţa de apel.

În consecinţă, motivele invocate de recurentul inculpat, nu se circumscriu ipotezei reglementate de cazul de casare prev. de art. 438 pct. 7 C. proc. pen.. Recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac prin intermediul căreia este analizată conformitatea hotărârilor definitive cu regulile de drept prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege. Cazurile în care se poate exercita recursul în casaţie vizează exclusiv legalitatea hotărârii şi nu chestiuni de fapt, înlăturând astfel, rejudecarea pe fond, pentru a treia oară, a cauzei în parametrii în care a avut loc judecata în fond şi în apel.

În consecinţă, starea de fapt reţinută în cauză şi concordanţa acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanţei supreme.

În acelaşi timp se constată şi că aceleaşi argumente au fost invocate şi în faţa instanţei de apel, care le-a avut în vedere în examinarea căilor de atac, apreciind că toate probele au fost administrate cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare.

În ceea ce priveşte cel de al doilea caz de casare, se reţine că art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen. prevede că hotărârile sunt supuse casării în situaţia în care "s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege", cazul de casare fiind incident în situaţia în care pedeapsa (principală ori complementară) stabilită şi aplicată, este nelegală, excluzându-se criticile privind greşita individualizare a pedepsei.

Invocând acest caz de casare, recurentul inculpat, în esenţă, a subliniat nelegalitatea pedepsei în raport de schimbarea de încadrare juridică făcută de instanţa de apel, în sensul că schimbându-se într-o încadrare juridică mai blândă şi pedeapsa trebuia micşorată, la rândul ei; de asemenea instanţa de apel a înlăturat forma continuată din încadrarea juridică dată faptei, prin pedeapsa aplicată instanţa de apel încălcând principiul non reformatio in pejus.

Înalta Curte constată că, într-adevăr, instanţa de apel, în rejudecare a respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, pentru infracţiunile de şantaj prev. de art. 194 alin. (2) C. pen. din 1969 rap. la art. 131 din Legea nr. 78/2000 şi complicitate la şantaj prev. de art. 26 C. pen. din 1969 rap. la art. 194 alin. (2) C. pen. din 1969 rap. la art. 131 din Legea nr. 78/2000, în sensul reţinerii formei continuate prev. de art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969, şi a majorat pedeapsa aplicată de prima instanţă de la 3 ani şi 6 luni închisoare la 4 ani şi 6 luni închisoare.

Cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen. invocat de recurentul inculpat este corespondentul fostului art. 3859 pct. 14 C. proc. pen., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 2/2013. Drept urmare, jurisprudenţa referitoare la acest caz de casare poate fi valorificată pentru a stabili incidenţa cazului de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen.. Din această perspectivă, se constată că pot fi încadrate în dispoziţiile legale mai susmenţionate erorile care se produc în legătură cu aplicarea pedepsei de către instanţa de fond prin stabilirea unei pedepse neprevăzute de lege sau prin depăşirea limitelor legale - sub minimul legal sau peste maximul general al pedepsei.

Conform doctrinei juridice, pedeapsa este o măsură de constrângere şi un mijloc de reeducare a condamnatului, scopul acesteia fiind prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni, formarea unei atitudini corecte faţă de muncă, faţă de ordinea de drept şi faţă de regulile de convieţuire socială. Atingerea dublului scop preventiv şi educativ al pedepsei este condiţionată de caracterul adecvat al acesteia, de asigurarea unei reale evaluări între gravitatea faptei, periculozitatea socială a autorului, pe de o parte şi durata sancţiunii şi natura sa pe de altă parte. Cu alte cuvinte, pedeapsa trebuie să fie adecvată particularităţilor fiecărui individ şi raţională, să fie adecvată şi proporţională cu gravitatea faptei comise.

Competenţa individualizării judiciare a pedepsei aparţine însă instanţei de fond şi celei de apel. În calea de atac a recursului în casaţie instanţa nu mai analizează concordanţa dintre pedeapsă şi criteriile de individualizare a cuantumului acesteia, nefiind posibilă o reindividualizare a pedepsei pe calea recursului în casaţie.

Argumentele aduse în faţa Înaltei Curţi de către apărare ţin de o eventuală netemeinicie a pedepsei pronunţate, lucru care însă nu poate fi examinat pe calea recursului în casaţie.

În ceea ce priveşte aspectele care ar justifica concluzia încălcării principiului non reformatio in pejus, Înalta Curte constată că această critică este neîntemeiată raportat la împrejurarea că apelul declarat de Ministerul Public cu referire la inculpatul A., apel declarat în defavoare, viza, în esenţă, netemeinicia individualizării judiciare a pedepsei, astfel că - sub aspectul cuantumului pedepsei - nu se poate susţine că ar fi existat o agravare a situaţiei inculpatului în propria cale de atac, chiar dacă a fost admis şi apelul acestuia, întrucât instanţa de apel a admis şi un apel contrar, al acuzării, exercitat în defavoarea inculpatului.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte va respinge ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 236/A din 28 iunie 2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, pronunţată în dosarul nr. x

Va obliga recurentul inculpat A. la plata sumei de 400 RON reprezentând cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 236/A din 28 iunie 2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, pronunţată în dosarul nr. x

Obligă recurentul inculpat A. la plata sumei de 400 RON reprezentând cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 octombrie 2018.