Interim suspension of EU financial correction for public procurement irregularities requiring a well-justified case under Law 554/2004

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 11 februarie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de management pentru Programul operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice", a solicitat şi suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.05.2015 emise de pârât, până la soluţionarea definitivă a cererii de anulare a aceleiaşi note de constatare.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin încheierea din 19 octombrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva încheierii din 19 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea încheierii atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare aşa cum a fost formulată.

Din perspectiva cazului de casare invocat, recurenta arată că hotărârea atacată este nelegală, fiind dată cu încălcarea art. 15 raportat la art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 deoarece există un caz bine justificat, precum şi riscul iminent al producerii unei pagube, care nu mai poate fi reparată.

Cât priveşte cazul bine justificat punctează următoarele împrejurări de fapt şi de drept care creează îndoieli asupra legalităţii actului administrativ atacat:

- cerinţele instituite în procedura de achiziţie publică nu pot fi considerate disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, neputându-se reţine o încălcare a prevederilor H.G. nr. 925/2006 care, la art. 8 şi art. 9, în forma în vigoare la data publicării documentaţiei de atribuire, enumeră categoriile de cerinţe care sunt considerate disproporţionate sau irelevante, printre acestea neregăsindu-se şi cerinţele reţinute în sarcina sa ca fiind restrictive;

- din cuprinsul notei atacate nu rezultă că presupusele nereguli invocate ar fi cauzat un prejudiciu pentru bugetul Uniunii Europene sau pentru bugetul de stat, neexistând operatori economici cu oferte mai avantajoase economic ale căror oferte să fi fost declarate inacceptabile sau neconforme pentru neîndeplinirea cerinţelor în cauză şi nici operatori economici interesaţi care să fi renunţat la intenţia de participare la procedură, ca urmare a faptului că nu îndeplineau cerinţele restrictive;

- nota cuprinde inadvertenţe între pretinsele nereguli constatate şi temeiul de drept la care se raportează echipa de control atunci când argumentează în drept aplicarea corecţiei financiare;

- echipa de control nu face referire la normele juridice încălcate de către autoritatea contractantă şi care ar fi condus la aplicarea corecţiei financiare, limitându-se doar la aprecieri de ordin general.

Mai arată recurenta şi că UCVAP (autoritatea cu atribuţii de monitorizare şi verificare a modului de derulare a achiziţiilor publice) nu a constatat nicio încălcare a legii privind atribuirea contractului. Totodată, procedura de atribuire împreună cu documentaţia aferentă au făcut, în integralitate şi pe baza aceloraşi documente justificative, obiectul verificării anterioare de către OIPSI, respectiv AM POS CCE, fără să fi fost constatată existenţa vreunei nereguli.

Cât priveşte iminenţa producerii unei pagube, raportat la cuantumul ridicat al sumei impuse prin titlul de creanţă şi la specificul activităţii instituţiei reclamante care necesită lichidităţi financiare pentru plata salariaţilor, a furnizorilor, etc., consideră că această condiţie a suspendării actului administrativ este dovedită.

4. Apărările formulate în cauză

Legal citat, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene nu a depus întâmpinare în cauză.

5 Aspecte procesuale

La termenul de judecată din 6 februarie 2019, Înalta Curte a luat act că, urmare a modificărilor legislative intervenite prin O.U.G. nr. 1/2018 şi art. 4 alin. (1) din H.G. nr. 52/2018, calitatea de intimat-pârât revine Ministerului Fondurilor Europene, denumire sub care a fost citat în cauză, pentru acest termen de judecată.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 6 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 6 februarie 2019, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul declarat de reclamanta A., Înalta Curte îl constată nefondat, pentru următoarele argumente.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de recurenta-reclamantă circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

Reclamanta A. a solicitat, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.05.2015 emise de pârât, până la soluţionarea definitivă a cererii în anulare a acestui act administrativ.

Susţinerile recurentei potrivit cărora, în cauză, sunt întrunite cerinţele prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, nu pot fi reţinute.

Conform dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate reprezintă acele împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ. Mai exact, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

În acest context, trebuie subliniat faptul că principiul legalităţii actelor administrative presupune, atât ca autorităţile administrative să nu eludeze dispoziţiile legale, cât şi ca toate deciziile acestora să se întemeieze pe lege. Acest principiu, impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigenţe de către autorităţi să fie în mod efectiv asigurată.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare, instanţa de judecată nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate a actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei învestite cu soluţionarea acţiunii în anulare.

Prin urmare, pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actului administrativ, prin suspendarea acestuia, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri raportat la împrejurările cauzei, dacă se oferă suficiente indicii de răsturnare a prezumţiei de legalitate a actului administrativ, la o examinare sumară a aparenţei dreptului. Pe cale de consecinţă, împrejurările de fapt şi de drept care ar putea contura existenţa unui caz bine justificat nu pot coincide cu motivele de nelegalitate a titlului de creanţă contestat, ce reclamă o cercetare amănunţită, pe baza unui probatoriu mult mai complex decât cel necesar pentru decelarea facilă a elementelor care afectează forma sau conţinutul actului administrativ a cărui executare s-a cerut a fi suspendată.

Analizând prima facie motivele invocate de reclamantă, în mod corect prima instanţă a constatat că acestea nu relevă împrejurări legate de starea de fapt sau de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Aceasta întrucât nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.05.2015 constată trei nereguli săvârşite în procedura de achiziţie urmată de recurenta-reclamantă (şi anume: modificarea unei cerinţe referitoare la capacitatea profesională a ofertanţilor pe calea răspunsului la solicitarea de clarificări, neîndeplinirea de către ofertantul declarat câştigător a cerinţelor impuse pentru managerul de proiect şi neindicarea unor exemple de certificări echivalente pentru anumite tehnologii solicitate) şi le încadrează ca încălcări ale principiului transparenţei şi tratamentului egal, în temeiul pct. 1 din partea a II-a a Anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

Rezultă astfel, la o cercetare sumară, că este indicată norma juridică încălcată, care poate fi coroborată cu neregulile reţinute, iar în privinţa prejudiciului, indicarea în concret a acestuia nu este o condiţie pentru constatarea neregulii în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, rezultă şi din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudenţa consolidată a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, (după adoptarea soluţiei de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale (cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului).

De asemenea, controlul anterior al UCVAP asupra procedurii de achiziţie nu poate constitui un motiv de nelegalitate evidentă al notei de constatare al neregulilor întrucât această verificare este nerelevantă în cadrul activităţii de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, soluţie care rezultă din prevederile art. 6 alin. (3) şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale. Ultimul act normativ menţionat, în forma în vigoare la data declanşării activităţii de constatare, prevede expres că autoritatea de management nu este condiţionată, în analizarea neregulilor, de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

Nici rezultatul controlului anterior al AM nu este relevant. În privinţa acestui aspect, al neobservării sau chiar aprecierii diferite anterioare, de către autorităţile de monitorizare, a încălcării, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raţionamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Stärke GmbH din 16 martie 2006.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că prima instanţă a concluzionat, cu interpretarea şi aplicarea corectă a Legii nr. 554/2004, că nu este îndeplinită condiţia cazului bine justificat. Având în vedere că această condiţie are caracter sine qua non, nu se mai impune analizarea motivelor de recurs care se referă la îndeplinirea condiţiei necesităţii prevenirii unei pagube iminente.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele impuse de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva încheierii civile din 19 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 februarie 2019.

Procesat de GGC - GV