Suspension of execution of antitrust fine: limits of "fumus boni iuris" review and substantive merits in provisional proceedings

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 3 martie 2017, reclamanta Societatea A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat suspendarea parţială a executării Deciziei nr. 51 din 10 august 2016, emisă de pârât, în ceea ce priveşte sancţiunile aplicate societăţii reclamante, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare formulate împotriva acestei decizii, înregistrată pe rolul aceleiaşi instanţe sub nr. x/2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1811 din 18 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de suspendare, ca neîntemeiată, dispunând restituirea către reclamantă a cauţiunii achitate conform recipisei de consemnare nr. x/08.05.2017, emisă de B. - Unitatea Sucursala Constanţa.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1811/18.05.2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Societatea A. SRL, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe.

În susţinerea motivului de nelegalitate a hotărârii invocat, recurenta arată că instanţa de fond a reţinut, cu interpretarea şi aplicarea eronată a prevederilor art. 15 alin. (1) şi a art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, că nu sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege pentru suspendarea executării deciziei Consiliului Concurenţei nr. 51/2016.

Astfel, instanţa de fond a reţinut greşit că nu ar fi îndeplinită cerinţa privitoare la existenţa cazului bine justificat, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004. Cercetarea sumară a împrejurărilor invocate în susţinerea cazului bine justificat, coroborate cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei, este de natură a genera o îndoială puternică şi evidentă asupra prezumţiei de legalitate a actului administrativ. Instanţa ar fi trebuit să aibă în vedere că reclamanta nu s-a limitat la prezentarea unor elemente de ansamblu, generale, ci a indicat argumente concrete care pun în discuţie legalitatea modalităţii de analiză a faptelor ce i s-au imputat şi care sunt de natură a genera o serioasă îndoială asupra deciziei atacate. Din această categorie de argumente fac parte cele referitoare la: refuzul administrării integrale, pe perioada investigaţiei, a probatoriilor solicitate de reclamantă; aplicarea dispoziţiilor legale în vigoare la data emiterii deciziei fără a se avea în vedere prevederile în vigoare la data începerii investigaţiei, cu nesocotirea principiului aplicării legii contravenţionale mai favorabile; încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 şi art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 499/2010, întrucât titularii plângerilor nu dovedesc un interes legitim, neavând ca obiect de activitate autorizat prestarea serviciilor de pilotaj maritim.

Pe aceeaşi linie se înscriu şi argumentele privitoare la caracterul lacunar şi lipsit de forţă probantă al înscrisurilor pe baza cărora pârâtul a reţinut existenţa "înţelegerii" între întreprinderile implicate, ca şi cele privitoare la caracterul serviciilor de pilotaj maritim ca fiind servicii de siguranţă, definite expres în acest sens de art. 19 alin. (1) lit. b) pct. 1 din Ordonanţa Guvernului nr. 22/1999 (în forma modificată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 86/2007, aprobată prin Legea nr. 108/2010) şi reţinute ca atare printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă (Sentinţa civilă nr. 1001/24.06.2015 a Tribunalului Constanţa, irevocabilă potrivit Deciziei civile nr. 1690/2016 a Curţii de Apel Timişoara), servicii care nu sunt supuse regulilor de concurenţă.

Fără a se intra în soluţionarea fondului acţiunii în anulare, argumentele mai sus arătate ar fi putut fi pipăite de judecătorul învestit cu soluţionarea cererii de suspendare, exclusiv pe baza documentaţiei care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 51/2016 şi a prevederilor legale la care reclamanta a făcut trimitere.

Or, în speţă, judecătorul de primă instanţă nu a pornit la pipăirea motivelor de (aparentă) nelegalitate a actului administrativ, aşa cum au fost invocate, pentru a stabili, pe baza analizei sumare a acestora, dacă se creează sau nu o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ contestat, rezumându-se a arăta că nu s-au invocat împrejurări suplimentare motivelor de nelegalitate invocate în cadrul acţiunii în anulare.

Prima instanţă a făcut o greşită aplicare la cazul concret şi a prevederilor art. 14 alin. (1) cu raportare la art. 2 lit. ş) din Legea nr. 554/2004, reţinând că nu este îndeplinită nici condiţia privitoare la necesitatea prevenirii unei pagube iminente pentru a se dispune suspendarea executării actului administrativ.

În pofida celor reţinute în cuprinsul hotărârii recurate, iniţierea procedurii de executare silită prin poprire a sumei de 406.158 RON este de natură a conduce la blocarea definitivă şi ireversibilă a activităţii societăţii reclamante. Deşi suma reprezintă 4,8% din cifra de afaceri a societăţii în anul 2015, trebuie avut în vedere caracterul acestui indicator, care nu se raportează la sumele efectiv încasate şi la cheltuielile persoanei juridice ocazionate de desfăşurarea activităţii.

În plus iminenţa prejudiciului nu trebuie dovedită cu certitudine absolută ci este suficient, mai ales când producerea prejudiciului depinde de intervenţia unui ansamblu de factori, ca acesta să poată fi prevăzut cu un grad de probabilitate suficient de mare, cum este şi cazul în speţa dedusă judecăţii.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare arată că prima instanţă, cercetând aparenţa de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenţei, prin raportare la criticile formulate de reclamantă, în mod corect a reţinut că cerinţa cazului bine justificat nu este îndeplinită. Pentru conturarea cazului bine justificat nu trebuie să se procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci verificarea se limitează la împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ. Or, reclamanta a dezvoltat în cererea de suspendare apărări care antamează fondul, vizând următoarele aspecte: presupusa neadministrare integrală, pe perioada investigaţiei, a probatoriilor solicitate de societate; pretinsul caracter lacunar şi lipsit de forţă probantă al înscrisurilor pe baza cărora s-a reţinut existenţa înţelegerii anticoncurenţiale; pretinsa nerespectare a principiului aplicării legii contravenţionale mai favorabile; lipsa din obiectul de activitate al titularilor plângerilor a prestării serviciilor de pilotaj maritim.

În privinţa acestor aspecte, arată că, în calitate de autoritate de concurenţă, a respectat standardul de probă în dovedirea încălcării pentru care a fost sancţionată reclamanta. Aceasta nu a arătat, în concret, care au fost regulile încălcate de către autoritatea de concurenţă. În fapt, solicită reevaluarea cazului investigat, or instanţa învestită cu soluţionarea cererii de suspendare a actului administrativ nu poate proceda la analiza probelor pe care se întemeiază decizia contestată, doar pipăind fondul. O astfel de analiză ţine exclusiv de resortul instanţei învestite cu acţiunea în anulare.

Dreptul la apărare al recurentei-reclamante a fost respectat în cauză. Aceasta nu a indicat probele pe care Consiliul Concurenţei nu le-ar fi analizat atunci când a efectuat investigaţia. În concret, autoritatea de concurenţă a acordat societăţii reclamante accesul la documentele investigaţiei iar societatea a formulat observaţii scrise la raportul de investigaţie, pe care le-a susţinut şi oral în cadrul şedinţei de audieri din 29.07.2016.

Înţelegerea de pe piaţa serviciilor de pilotaj a fost probată în mod corespunzător, prin înscrisurile care fac parte din dosarul de investigaţie. Acestea demonstrează, fără echivoc, înţelegerea de cooperare între recurenta-reclamantă, C. SRL şi D. SRL prin care s-a urmărit preluarea întregii activităţi de pilotaj maritim în porturile Constanţa, Midia şi Mangalia şi limitarea oricărei potenţiale concurenţe pe piaţă, între părţi sau faţă de terţi.

Autoritatea de concurenţă a aplicat în mod corect legea contravenţională mai favorabilă în cauză, respectiv Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei, adoptate în anul 2010. Prin aceste Instrucţiuni se prevede circumstanţa atenuantă specială a recunoaşterii exprese a faptei, de natură a determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent de până la 30% din nivelul de bază stabilit. De) asemenea, se prevede circumstanţa atenuantă specială a cărei incidenţă atrage reducerea cu până la 25% a nivelului de bază al amenzii, în cazul în care cifra de afaceri realizată pe piaţa/pieţele pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii. De altfel, această circumstanţă a şi fost aplicată în cauză, în privinţa unei întreprinderi.

Recurenta nu a indicat în concret care sunt prevederile legale mai favorabile pe care autoritatea ar fi trebuit să le aplice faptei sancţionate, omiţând să arate caracterul presupus mai favorabil al acestor prevederi prin comparaţie cu cele aplicate de către Consiliul Concurenţei. Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, principiul aplicării legii contravenţionale mai favorabile impune aplicarea legii mai favorabile în ansamblul său, nepermiţând crearea unei lex tertia.

Recurenta-reclamantă afirmă în mod neîntemeiat că titularii plângerilor adresate Consiliului Concurenţei, neavând ca obiect de activitate autorizat prestarea serviciilor de pilotaj maritim, nu justifică un interes legitim în formularea plângerilor.

În combaterea acestor susţineri, intimatul invocă dispoziţiile art. 34 lit. b) din Legea concurenţei şi art. 2 din Regulamentul din 5.10.2010 privind analiza şi soluţionarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din legea concurenţei şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, adoptat prin Ordinul preşedintelui C. civ. nr. 499/2010. În raport de aceste dispoziţii normative, atât firmele de agenturare cât şi potenţialii operatori pe piaţa de pilotaj dovedesc un interes legitim pentru a adresa o plângere către Consiliul Concurenţei, care priveşte activitatea de prestare a serviciilor de pilotaj maritim.

Cât priveşte condiţia producerii unei pagube iminente, recurenta-reclamantă nu a furnizat date financiar-contabile, care să probeze o perturbare gravă a activităţii sale prin achitarea amenzii aplicate prin Decizia nr. 51/2016.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Societatea A. SRL este nefondat, pentru următoarele considerente:

Motivul de nelegalitate a hotărârii pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti invocat de către recurenta-reclamantă este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Recurenta se referă, în susţinerea motivului de recurs, la greşita aplicare de către prima instanţă a prevederilor art. 15 alin. (1) raportat la art. 14 alin. (1) şi art. 2 lit. t) şi ş) din Legea nr. 554/2004, în cadrul constatării neîndeplinirii condiţiilor cerute de lege pentru acordarea suspendării executării actului administrativ, şi anume, cazul bine justificat şi necesitatea prevenirii unei pagube iminente.

Recurenta arată că este îndeplinită condiţia existenţei cazului bine justificat în situaţia în care sunt invocate argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului şi că, în această categorie, intră susţinerile sale referitoare la: refuzul administrării integrale, pe perioada investigaţiei, a probatoriilor solicitate în apărare; nesocotirea principiului aplicării legii contravenţionale mai favorabile; încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 499/2010, prin primirea plângerilor unor persoane care nu au ca obiect de activitate autorizat prestarea serviciilor de pilotaj maritim; caracterul lacunar şi lipsit de forţă probantă al înscrisurilor pe baza cărora s-a reţinut existenţa înţelegerii anticoncurenţiale între întreprinderile implicate; neluarea în considerare a caracterului serviciilor de pilotaj maritim de servicii de siguranţă, în sensul definit de art. 19 alin. (1) lit. b) pct. 1 din O.G. nr. 22/1999, (caracter recunoscut printr-o hotărâre judecătorească definitivă).

Înalta Curte constată că pot fi invocate drept caz bine justificat, în accepţiunea art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, atât motive care implică verificarea sumară a regularităţii procedurii administrative, cât şi motive de nelegalitate care se referă la fondul raportului de drept administrativ, la legalitatea substanţială a actului supus evaluării. Însă, îndoiala asupra legalităţii actului trebuie să fie serioasă şi evidentă, adică să poată fi decelată cu uşurinţă, printr-o cercetare sumară a aparenţei dreptului, pentru că în cadrul procedurii suspendării executării (pe calea căreia pot fi dispuse numai măsuri provizorii) nu este permisă prejudecarea fondului.

În speţă, niciunul dintre motivele de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenţei nr. 51/10.08.2016 nu poate fi reţinut ca argument juridic serios şi evident, aparent valabil cu privire la nelegalitatea actului.

Astfel, în ceea ce priveşte refuzul de administrare a unor probe solicitate de recurenta-reclamantă pe perioada investigaţiei, în cererea de suspendare introductivă s-au făcut referiri la "probe concludente", a căror administrare a fost refuzată de autoritatea de concurenţă pe parcursul investigaţiei, însă aceste referiri sunt lipsite de substanţă şi concreteţe, motiv pentru care nu pot constitui caz bine justificat, în sensul definit de Legea nr. 554/2004. Singurul aspect concret invocat de către reclamantă în cererea de suspendare (care reproduce integral conţinutul cererii de anulare a aceluiaşi act administrativ) este cel referitor la refuzul autorităţii de concurenţă de a administra probe asupra relaţiilor divergente dintre operatorii care prestează servicii de pilotaj şi titularii plângerilor, aspect care apare, la o cercetare sumară, ca nerelevant în raport cu faptele care au stat la baza emiterii deciziei Consiliului Concurenţei.

Şi în ceea de priveşte nesocotirea principiului aplicării legii contravenţionale mai favorabile, susţinerile reclamantei au fost, de asemenea, lipsite de substanţă. Astfel, s-a referit la aplicarea de către autoritatea de concurenţă a legii în vigoare la data emiterii deciziei, fără a ţine cont de evoluţia în timp a legislaţiei, de la data începerii investigaţiei şi până la pronunţarea deciziei atacate. Însă, în concret, în ceea ce priveşte sancţiunea aplicată, reclamanta a invocat greşita determinare a cuantumului amenzii şi greşita individualizare a sancţiunii aplicate, nicidecum neaplicarea legii contravenţionale mai favorabile, neindicând care ar fi prevederile legale mai favorabile pe care autoritatea de concurenţă ar fi trebuit să le aplice faptei sancţionate şi nearătând care ar fi conţinutul presupus mai favorabil al prevederilor care ar fi trebuit aplicate, prin comparaţie cu cele efectiv aplicate de către Consiliul Concurenţei în cauză.

Cât priveşte încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul preşedintelui C. civ. nr. 499/2010, prin recunoaşterea interesului legitim al titularilor plângerilor adresate Consiliului Concurenţei, se constată, la o cercetare sumară a argumentelor recurentei-reclamante, că dispoziţiile legale invocate nu susţin teza afirmată, conform căreia ar fi fost demonstrat interesul legitim numai în situaţia în care titularii plângerilor ar fi fost prestatori de servicii de pilotaj maritim. Autoritatea de concurenţă a răspuns în mod serios şi coerent argumentelor recurentei-reclamante, arătând că întreprinderile de agenturare care au formulat plângerile acţionează pe piaţă în calitate de intermediari ai armatorilor/transportatorilor maritimi, contractând în numele acestora serviciile furnizate în porturi, inclusiv serviciile de pilotaj maritim şi că, în această calitate, dovedesc un interes legitim în formularea plângerilor.

Cât priveşte caracterul lacunar şi lipsit de forţă probantă al înscrisurilor pe care se bazează decizia Consiliului Concurenţei, Înalta Curte constată că argumentele recurentei-reclamante invită la o analiză a dovedirii, prin intermediul înscrisurilor la care se referă autoritatea de concurenţă, a împrejurărilor considerate încălcări ale normelor de concurenţă. Recurenta nu invocă norme procedurale nesocotite de autoritatea de concurenţă în desfăşurarea investigaţiei, ci se referă la forţa probatorie a înscrisurilor, chestiune care nu se pretează analizei sumare specifice cererii de suspendare. Practic, recurenta-reclamantă contestă concluzia autorităţii de concurenţă referitoare la existenţa înţelegerii dintre întreprinderile concurente pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim, care a restricţionat concurenţa, prin obiectul său. Or, analiza acestei contestaţii ţine, esenţial, de fondul cauzei, fiind de resortul instanţei învestite cu acţiunea în anulare.

În fine, în ceea ce priveşte argumentele prezentate exhaustiv referitoare la: caracterul de servicii de siguranţă, afectate de obligaţia de serviciu public, al serviciilor de pilotaj al navelor maritime; lipsa caracterului economic; acţiunea CNAPM pe piaţa acestor servicii în regim de putere publică, nu ca întreprindere; lipsa de independenţă economică şi autonomie a operatorilor care acţionează pe piaţa de pilotaj şi remorcaj, toate invocate în sprijinul ideii de eliminare a concurenţei şi, pe cale de consecinţă, a imposibilităţii constatării săvârşirii unor fapte anticoncurenţiale, Înalta Curte constată că toate acestea sunt chestiuni de fond care nu pot fi analizate în cadrul suspendării, presupunând o analiză aprofundată a întregului ansamblu de fapte şi prevederi legale invocate de către părţi şi dezlegarea întocmai şi în detaliu a motivelor expuse în cadrul acţiunii în anulare, ceea ce, evident, conduce la prejudecarea fondului cauzei.

Instanţa de fond a constatat în mod întemeiat că reclamanta nu a indicat nicio împrejurare distinctă de motivele de nelegalitate pentru care a contestat pe fond decizia Consiliului Concurenţei şi că nu se poate pune semnul egalităţii între motivele de nelegalitate care justifică anularea actului şi împrejurările care creează o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului, de natură a justifica suspendarea executării acestuia.

În concluzie, în cauză nu sunt identificate argumente care să constituie fumus boni iuris, adică recurenta-reclamantă nu a oferit indicii serioase, apte să pună sub semnul îndoielii legalitatea Deciziei şi care să permită acordarea suspendării executării actului administrativ.

Pentru aceste motive, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, constatând că nu se mai impune analiza motivului de recurs referitor la neîndeplinirea condiţiei necesităţii prevenirii unei pagube iminente, câtă vreme prima instanţă a reţinut, cu aplicarea corectă a prevederilor art. 14 alin. (1) raportat la art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, că nu este îndeplinită în cauză condiţia cazului bine justificat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 1811 din 18 mai 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 februarie 2019.

Procesat de GGC - GV