University loses appeal; 25% fiscal correction upheld over discriminatory bidder qualification requirements.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 12 octombrie 2015, reclamanta Universitatea Politehnica Timişoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare-Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, anularea Notei de constatare nr. x din 5 iunie 2015, anularea Scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. 8938 din 18 iunie 2015, comunicată la 23 iunie 2015, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 42.091,69 RON, şi anularea Deciziei nr. 9907 din 4 august 2015 prin care pârâta i-a respins contestaţia formulată împotriva actelor menţionate.

Prin Sentinţa nr. 1464 din 27 aprilie 206, Curtea de Apel Bucureşti a admis excepţia invocată de pârâta ANCSI prin întâmpinare, privind inadmisibilitatea capătului de cerere prin care s-a solicitat anularea Scrisorii de notificare nr. x din 18 iunie 2015 şi, în consecinţă, a respins acest capăt de cerere.

A respins, în rest, ca neîntemeiată acţiunea reclamantei.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta Universitatea Politehnica Timişoara a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea hotărârii recurate şi admiterea acţiunii. În subsidiar, a solicitat casarea hotărârii recurate şi administrarea probei cu expertiza tehnică judiciară în specialitatea electronică.

2.1. După ce a prezentat situaţia de fapt, a arătat recurenta-reclamantă, la un prim aspect, că instanţa de fond în mod neîntemeiat a reţinut că nu ar fi explicat în ce a constat încălcarea dreptului la apărare.

Astfel, a susţinut, şi susţine în continuare, că era necesar ca, asupra aspectelor tehnice, să fie emisă o opinie avizată de către un expert tehnic independent.

Sancţiunea a fost stabilită în urma constatărilor tehnice efectuate de un ofiţer de monitorizare şi un ofiţer financiar, însă era obligatoriu ca actele administrative contestate să se bazeze pe opinia unor experţi specializaţi în domeniul echipamentelor de laborator. Pârâta a validat şi rambursat întreaga valoare aferentă contractului de achiziţie nr. x din 25 octombrie 2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., adică 145.500 RON, la care se adaugă TVA în valoare de 34.920 RON, astfel că acest mod de lucru generează suspiciuni rezonabil cu privire la obiectivitatea controlului efectuat şi cu privire la legalitatea sancţiunii dispuse.

De asemenea, expertiza solicitată a fost respinsă, în mod netemeinic, pentru că se impunea efectuarea unei expertize judiciare pentru a se stabili dacă, în raport cu obiectul achiziţiei, avea obligaţia legală de a solicita ofertanţilor dovada deţinerii autorizaţiilor emise de Comisia Naţională pentru Controlul Activităţilor Nucleare-CNCAN.

2.2. A mai susţinut recurenta-reclamantă că în mod netemeinic şi nelegal instanţa a reţinut că solicitările cu privire la autorizaţiile emise de CNCAN sunt condiţii restrictive, prin raportare la art. 23 alin. (1) din Legea nr. 111/1996.

Obiectul achiziţiei a fost un echipament de laborator specializat, pentru care oferta pieţei este restrânsă şi pentru care legislaţia naţională impune anumite condiţii. S-a adresat operatorilor din întreaga lume, nu doar operatorilor economici dintr-un stat membru al Uniunii Europene. A impus în documentaţia de atribuire aceste condiţii, deoarece pe teritoriul României activităţile nucleare cu surse de radiaţii ce nu prezintă criticitate sunt controlate prin procesul de autorizare şi regimul de control la solicitanţii sau titularii de autorizaţii, conform prevederilor Legii nr. 111/1996 şi normelor şi reglementărilor specifice domeniului de securitate radiologică elaborate de CNCAN.

Deţinerea autorizaţiilor CNCAN era o condiţie impusă de Legea nr. 111/1996, având obligaţia ca, în calitate de autoritate contractantă, să solicite această dovadă, pentru a nu încălca legea.

Pe de altă parte, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie prevede în Anexa nr. 1 că cerinţa autorităţii contractante ca operatorul economic să depună autorizaţii emise de Comisia Naţională pentru Controlul Activităţilor Nucleare-CNCAN nu este o cerinţă restrictivă, dacă există reglementări legale care impun deţinerea unor astfel de documente.

Dacă ar fi acceptat ca la licitaţie să participe şi operatori economici care nu deţineau autorizaţie CNCAN, dând efectivitate dispoziţiilor art. 23 alin. (1) din Legea nr. 111/1996, contractul ar fi fost încheiat fără o posibilitate efectivă de punere în executare, întrucât analizatorul spectral prin fluorescenţă de RX nu putea fi pus în funcţiune fără o autorizare prealabilă.

Capacitatea tehnică a operatorilor economici era obligatoriu a fi verificată în mod egal, transparent şi nediscriminatoriu, fără încălcarea Legii nr. 111/1996, neputând fi acceptat un operator economic ce nu îndeplinea condiţiile legii, pentru că nu avea capacitatea de a încheia contractul, pentru că, fără autorizaţiile CNCAN nu putea fi încheiat contractul.

3. Apărările intimatei-pârâte

Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4. Decizia instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţei motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

4.1. Instanţa de fond a reţinut corect noţiunea de "neregulă", abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecţii financiare.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 5 iunie 2015 emisă de Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, s-a reţinut că cerinţele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, impuse de autoritatea contractantă Universitatea Politehnica Timişoara, în Fişa de date a achiziţiei, la punctele V.4.11 şi V.4.12 (şi anume: prezentarea copiei Autorizaţiei de manipulare generator radiaţii ionizante emise de CNCAN şi prezentarea copiei Autorizaţiei de Securitate Radiologică, emisă de CNCAN) sunt restrictive şi disproporţionate, fapt ce contravine art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru această abatere, a fost stabilită o corecţie de 25% din valoarea contractului de furnizare nr. x din 25 octombrie 2011.

4.2. Reţine instanţa de control judiciar că, potrivit art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006,

"Art. 177. - (1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul de referinţă), "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţe ale specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul a analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

4.3. În mod indiscutabil, cerinţa impusă de recurentă, cu privire la prezentarea de către operatorii participanţi la procedura de achiziţie a unor autorizaţii emise de Comisia Naţională pentru Controlul Activităţilor Nucleare-CNCAN, are un caracter restrictiv.

Nu pot fi reţinute susţinerile recurentei cu privire la faptul că actele contestate ar fi trebuit emise pe baza opiniei unor experţi specializaţi în domeniul echipamentelor de laborator.

Constatările reţinute prin nota de constatare se referă la respectarea unor dispoziţii legale, şi nu la detalii tehnice şi de specialitate.

Astfel, cerinţa menţionată este de natură a restrânge participarea operatorilor economici, din afara României, care ar fi putut prezenta autorizaţii emise într-un stat membru al Uniunii Europene sau într-un stat semnatar al Acordului privind Spaţiul Economic European sau într-un stat cu care România a încheiat un acord de recunoaştere.

4.4. Contrar criticilor recurentei-reclamante, Legea nr. 111/1996 nu impunea deţinerea autorizaţiilor emise de CNCAN.

Art. 23 din lege, prevedea că autorizaţia de produs, model sau tip nu este obligatorie pentru produsele fabricate şi/sau comercializate în mod legal într-un stat membru UE, într-un stat semnatar al Acordului privind Spaţiul Economic European sau într-un stat cu care România a încheiat un acord de recunoaştere, dacă cerinţele aplicabile acestora în statul respectiv prezintă garanţii echivalente celor pe baza cărora se acordă autorizaţie de produs în România.

Nu sunt întemeiate susţinerile recurentei-reclamante, că, dacă nu ar fi solicitat autorizaţiile emise de CNCAN, ar fi încălcat dispoziţiile Legii nr. 111/1996, pentru că art. 23 s-ar referi la producerea, furnizarea şi importul produselor - şi nu la proiectare, amplasare, producere, construcţie şi/sau montaj, punere în funcţiune, funcţionarea de probă, exploatarea, repararea şi/sau întreţinerea, modificarea, conservarea, dezafectarea.

Avându-se în vedere legislaţia incidentă achiziţiilor publice, ar fi trebuit să aibă în vedere şi dispoziţiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe

În cauză nu se contestă necesitatea deţinerii unor autorizaţii. Însă, în Fişa de date a achiziţiei ar fi trebuit menţionat faptul că autorizaţiile specifice puteau fi emise de instituţii din alte state, corespondente Comisiei Naţionale pentru Controlul Activităţilor Nucleare.

Astfel, în mod indiscutabil, este discriminatorie şi contrară principiului tratamentului egal cerinţa impusă de recurenta-reclamantă la capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date, de a se depune copia autorizaţiei emise de CNCAN, fără a specifica faptul că se pot depune documente echivalente de către ofertanţii străini, care nu deţineau, la data depunerii ofertei, autorizaţie emisă conform legislaţiei româneşti.

Prin urmare, au fost încălcate normele privind derularea procedurii achiziţiei publice, dispoziţiile art. 177 şi 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind impuse condiţii/cerinţe de calificare restrictive, care conduc la restrângerea concurenţei şi încălcarea principiilor instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

4.5. Soluţia instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Universitatea Politehnica Timişoara împotriva Sentinţei nr. 1464 din 27 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - MM