Public procurement non-compliance: validity of 5% financial correction for inconsistent technical specifications in EU-funded contracts

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată formulată la 1 aprilie 2016 şi înregistrată pe rolul curţii de Apel Piteşti, reclamantul Oraşul Mioveni prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 51 din 1 februarie 2016 privind soluţionarea contestaţiei administrative împotriva Notei de neconformitate nr. x din 25 noiembrie 2015 şi a Informării nr. x din 8 decembrie 2015 şi pe cale de consecinţă şi a acestor două acte administrative.

În motivarea acţiunii, reclamantul a susţinut că prin Notă s-au reţinut neconformităţi ale procedurii de achiziţie publică privind atribuirea contractului de lucrări nr. x din 8 septembrie 2014, având ca obiect "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea ambulatoriului de specialitate din cadrul Spitalului SF. Spiridon Racoviţa, Oraş Mioveni, judeţul Argeş".

S-a reţinut că operatorul economic desemnat câştigător a depus o ofertă ce nu corespunde cerinţelor tehnice atât din punct de vedere al materialelor şi lucrărilor solicitate, cât şi a propunerii financiare şi neconcordanţele existente în documentaţie nu au determinat solicitarea de clarificări pentru a justifica diferenţele faţă de listele de cantităţi emise de proiectant.

Pe cale de consecinţă, s-a aplicat o reducere de 5% pentru nerespectarea principiului tratamentului egal şi transparenţei, devenind astfel neeligibilă suma de 15.484,10 RON la care se adaugă 3.716,19 RON TVA.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de Contencios Administartiv şi Fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Oraşul Mioveni, prin Primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

Pentru a dispune astfel, prima instanţă a reţinut că, la 15 iulie 2014 s-a publicat invitaţia de participare la licitaţia pentru "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea ambulatoriului de specialitate din cadrul Spitalului Sf. Spiridon Racoviţa, Oraş Mioveni, judeţul Argeş", lucrare ce presupunea reparaţii generale şi de renovare şi echipamente medicale, lucrare cofinanţată din bugetul propriu al Oraşului Mioveni şi prin Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, Axa Prioritară 3, valoare estimată - 2.671.963,73 RON.

La această procedură au solicitat clarificări privind documentaţia de atribuire un număr de 19 agenţi economici, iar oferta a fost depusă de trei dintre aceştia, printre care şi ofertantul declarat câştigător, S.C. B., cu valoarea de 2.218.087,25 RON. Celelalte două oferte au fost declarate, una din ele, ca neconformă şi cealaltă, ca inacceptabilă. În aceste condiţii s-a încheiat contractul cu ofertantul admis, iar la 16 noiembrie 2015 s-a semnat procesul-verbal de recepţie, cu ocazia finalizării lucrărilor.

Urmare a verificării procedurii de achiziţie de către reprezentanţii pârâtei, în urma cererilor de rambursare, s-a întocmit Nota de neconformitate din 25 noiembrie 2015 în care s-a susţinut existenţa unor abateri şi aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea contractului, aspect menţionat şi în Informarea din 8 decembrie 2015 comunicată pârâtului.

Împotriva titlului de creanţă s-a formulat contestaţie administrativă, cale de atac respinsă prin Decizia nr. 51 din 1 februarie 2016 emisă de către pârâtă.

Sub un prim aspect s-a susţinut de către reclamant că decizia pronunţată cu ocazia soluţionării căii administrative de atac este nemotivată şi, mai mult, ambele acte criticate au fost emise de aceeaşi persoană, respectiv şeful AM POR.

Este real că cerinţa motivării actului administrativ se constituie, pe de o parte, într-o garanţie a accesului la justiţie pentru persoanele interesate, persoane care au astfel posibilitatea să cunoască faptele ce li se impută, iar pe de altă parte, asigură instanţei de judecată posibilitatea de cenzură în raport de toate susţinerile părţilor.

Din examinarea înscrisului de la filele x se apreciază că actul administrativ conţine motivele pentru care a fost respinsă contestaţia reclamantului, chiar dacă neregulile semnalate au fost sintetizate, urmărindu-se însă să se demonstreze nerespectarea întocmai a cerinţelor caietului de sarcini prin oferta depusă de către câştigătorul licitaţiei. Or, demonstrarea acestui raţionament de către organul de soluţionare a contestaţiei poate fi realizată, fie şi numai prin enunţarea unei părţi din pretinsele neconformităţi.

S-a susţinut şi încălcarea de către semnatarul actelor administrative a regulilor de deontologie şi de imparţialitate, prin faptul că ambele acte administrative sunt semnate de aceeaşi persoană.

În cauză nu se menţionează în mod expres care este sancţiunea pe care reclamantul o pretinde într-o astfel de situaţie şi care este temeiul ei, sancţiune pe care de altfel legea specială nu o prevede, aşa încât se impune a fi observate dispoziţiile dreptului comun în materie. Este vorba de normele contenciosului administrativ şi apoi cele ale C. proc. civ. în materia nulităţilor.

Apreciindu-se că, implicit, se susţine depăşirea competenţelor stabilite de lege în sarcina funcţionarului public şi lipsa acestuia de imparţialitate, urmează a se reţine că un astfel de temei nu poate determina anularea cel puţin unuia din actele administrative.

Aceasta pentru că potrivit art. 21 alin. (16) din O.U.G. nr. 66/2011 "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se aprobă de conducerea instituţiei publice în cadrul căreia funcţionează structura de control, respectiv conducerea autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene - dacă structura de control este organizată în cadrul acesteia.", iar acest titlu de creanţă trebuie să cuprindă elementele la care se referă alin. (21) din acelaşi act normativ.

Din formularea textului rezultă că actul de constatare a neregulilor se aprobă de conducerea instituţiei, aprobare care se regăseşte şi pe prima filă a Notei de neconformitate, ceea ce nu echivalează cu întocmirea lui de către şeful AM POR pentru ca acesta să devină eventual incompatibil într-o cale de atac.

Cu privire la soluţionarea acesteia, aspect reglementat de dispoziţiile art. 46 - 51 din ordonanţă, urmează a fi observate dispoziţiile Regulamentului de organizare şi funcţionare a Direcţiei Generale Programe Europene, Anexă la O.M.D.R.A.P. nr. 478 din 10 august 2015, regulament în care sunt stabilite atribuţiile şefului autorităţii de management pentru programul operaţional regional şi modalitatea de constituire a unităţii de soluţionare a contestaţiilor, iar din ansamblul acestor dispoziţii normative rezultă că şi decizia privind soluţionarea contestaţiei se semnează de către şeful AM POR nu în calitate de participant la unitatea de soluţionare a contestaţiilor, ci ca reprezentant al autorităţii publice.

Aşadar, sub aspectul elementelor de procedură invocate de către reclamant se apreciază că acestea sunt nefondate şi nu sunt de natură să justifice anularea actelor administrative.

A susţinut în continuare reclamantul că aspectele de neconformitate semnalate de organele de control nu se impun a fi reţinute, mare parte din acestea fiind rezultatul corelării cerinţelor din caietul de sarcini, respectiv pieselor desenate cu cele scrise din proiectul tehnic, iar diferenţa îşi are explicaţia în noile soluţii tehnice existente la acest moment. Oricum oferta trebuie să îndeplinească cerinţele minime din caietul de sarcini şi nu să reprezinte o copiere a acesteia, întrucât ofertanţii au obligaţia să consulte documentaţia în ansamblul său.

De principiu, susţinerea este corectă, însă verificarea în ansamblu a proiectului tehnic nu justifică existenţa unor necorelări între cerinţele acestuia, punând astfel ofertanţii în situaţia de a nu putea respecta toate condiţiile impuse şi de a alege să se conformeze numai parţial, aspect de natură să introducă elemente aleatorii, cu consecinţa neaplicării unui tratament egal.

Plecând de la chiar susţinerile reclamantului se impune să se reţină că nu este posibilă o respectare strictă a caietului de sarcini, întrucât există necorelări între elementele acestuia. Din moment ce se vorbeşte despre corelarea pieselor desenate cu piesele scrise, corelare ce a avut ca urmare respectarea de către ofertant numai a unora din caracteristicile impuse de documentaţie, se impune aprecierea că acestea erau diferite şi nu constituiau un ansamblu coerent.

În acest sens se pot evidenţia exemplificativ mai multe situaţii, din cele chiar semnalate de către reclamant (art. 35.3330887 ofertă - 14 buc, în CS s-au solicitat 4 buc.; 12.6720162 ofertă - diam. 40 mm, în CS solicitat diam. 50 mm; 12.4500712 ofertă - Vana DN20, în CS vaza DN25; 34L 334242 ofertă - 4 buc, 34L334342 - 2 buc) situaţii de natură să confirme aprecierea potrivit căreia există diferenţe între piesele desenate şi cele scrise, respectiv în cadrul documentaţiei tehnice, lipsind corelarea între partea descriptivă tehnică scrisă şi cea desenată.

Or, potrivit art. 3 - 7 din H.G. nr. 925/2006, autorităţii contractante îi revine obligaţia întocmirii întregii documentaţii, astfel încât să răspundă nu numai cerinţelor pe care atribuirea contractului le are în vedere, dar şi principiilor la care se referă art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 (acte normative în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie în discuţie).

Art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, stabilind în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a întocmit caietul de sarcini, dar şi conţinutul acestuia, care cuprinde inclusiv specificaţiile tehnice ce "… reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante." are în vedere situaţia întocmirii corespunzătoare a acestuia astfel încât să permită o corectă informare a potenţialilor ofertanţi şi eliminarea interpretărilor subiective, ca o garanţie a respectării principiilor transparenţei şi tratamentului egal.

În condiţiile în care este neîndoielnic că au existat contradicţii în redactarea elementelor caietului de sarcini, cel puţin sub aspectul specificaţiilor tehnice, se impune aprecierea potrivit căreia acesta nu a fost întocmit corespunzător de către autoritatea contractantă, reţinând şi că "(1) Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, după caz." (art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006).

Aşadar, singura răspunzătoare de întocmirea documentaţiei tehnice şi financiare de atribuire este autoritatea contractuală.

Faptul că nu le-a realizat în mod direct aceasta nu constituie un element de natură să înlăture consecinţele neîndeplinirii unei obligaţii legale, întrucât, din punctul de vedere al O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea contractantă este cea care răspunde de respectarea sarcinilor ce îi revin şi suportă consecinţele eventualelor abateri.

Realizarea unei documentaţii, într-o procedură de achiziţie ce beneficiază de finanţare din partea Uniunii, este supusă aplicării dreptului Uniunii. Noţiunea de "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea de "neregularitate" în sensul art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci şi încălcarea dispoziţiilor de drept naţional care contribuie la asigurarea bunei aplicării a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanţate din fondurile acesteia.

În condiţiile în care se poate stabili că documentaţia realizată pentru procedura de achiziţie, în considerarea căreia s-au emis cele două acte administrative, este necorespunzătoare, se impune să se reţină în sarcina autorităţii contractante încălcarea dreptului naţional privind operaţiunile susţinute din fonduri structurale şi săvârşirea unei abateri, respectiv a unei nereguli, în sensul celor două regulamente.

Existenţa acestor abateri şi neregularităţi impune adoptarea unor măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, reţinând că aplicarea corecţiei primeşte calificarea unei măsuri administrative şi nu pe cea a unei sancţiuni, aşa cum s-a reţinut şi în cauzele conexate C-260/2014 şi C-261/2014. O astfel de măsură este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie, cel puţin parţial, nedatorat (Hotărârea din 4 iunie 2009, Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, punctul 28, Hotărârea din 17 septembrie 2014, Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, punctul 45).

În cauză, corecţia aplicată este de 5% şi se apreciază că nu este o măsură administrativă disproporţionată şi nici nu poate fi apreciată ca nejustificată, în raport de pretenţia reclamantului potrivit căreia nu se poate stabili un prejudiciu produs de abaterile şi neregularităţile mai sus amintite.

În ceea ce priveşte caracterul disproporţional se apreciază că abaterile şi neregularităţile ce se impun a fi reţinute în sarcina autorităţii contractante cu ocazia derulării procedurii de achiziţie pot fi încadrate în situaţia la care se referă pct. 12 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, fiind în situaţia unei definiri insuficiente a obiectului viitorului contract. Or, pentru o astfel de neregulă, măsura administrativă este de 10% şi ea poate fi redusă la 5%, reducere ce s-a aplicat şi în cauză în considerarea gravităţii faptelor.

Aprecierea privind existenţa prejudiciului este susţinută de faptul că măsurile administrative, inclusiv de natura celei adoptate în cauză, are ca scop protejarea bugetului general al Uniunii, împotriva "oricărei acţiuni sau a oricărei omisiuni care i-ar putea cauza un prejudiciu" (pct. 45 din Hotărârea Baltlanta). Aceasta pentru că nerespectarea legislaţiei naţionale constituie un act ce poate afecta interesele financiare ale Uniunii în acelaşi mod în care un act încalcă normele dreptului Uniunii, iar corecţiile financiare pe care statele membre sunt ţinute să le adopte conform art. 98 din Regulamentul 1083/2006, urmăresc să "restabilească o situaţie în care cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanţare din fondurile structurale sunt în totalitate legale şi regulamentare în conformitate cu normele şi reglementările aplicabile la nivel naţional şi la nivelul Uniunii". Nerespectarea obligaţiilor stabilite în sarcina autorităţii contractante conţine un potenţial de prejudiciu, fie şi numai prin faptul că sunt descurajaţi anumiţi operatori economicei să depună oferte pentru contractele în care caietul de sarcini conţine informaţii contradictorii sau necorelate, aşa cum s-a întâmplat în cauză, unde dintr-un număr de 19 agenţi economici care au solicitat clarificări, numai 3 dintre aceştia au înţeles să depună oferte, din care două, de altfel, au fost înlăturate din faza de selecţie.

Nu este obligatoriu aşadar să se demonstreze existenţa unui prejudiciu financiar concret şi efectiv, fiind suficient să rezulte potenţialul unui astfel de prejudiciu, fie şi în planul încrederii legitime a agenţilor economicei în cerinţele de transparenţă şi egalitate de tratament de care să beneficieze, cu consecinţe asupra modului de folosire cu maximă eficienţă a resurselor financiare ale Uniunii.

2. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei nr. 176 din 28 septembrie 2016 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a promovat recurs reclamantul Oraşul Mioveni, prin Primar, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., invocând ca temeiuri de drept prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

2.1. În mod greşit a considerat prima instanţă că decizia care a soluţionat contestaţia administrativă este motivată.

Exigenţa sprijinirii soluţiei pe o motivare efectivă este incidenţă, la fel ca în cazul hotărârilor judecătoreşti şi deciziilor de specie înrudită care, în mod similar, soluţionează situaţii litigioase încredinţate spre judecare.

Este foarte corectă statuarea jurisprudenţei conform căreia o hotărâre judecătorească şi, prin extrapolare, orice altă decizie de acest tip poate, pe baza unei grupări a mai multor susţineri, să răspundă printr-un considerent comun.

Dar acest procedeu nu este posibil şi în cazul susţinerilor (formulate de petent) care au o puternică individualitate proprie, a cărei analiză nu poate fi subsumată, integrată, analizei altor susţineri cu care nu are deloc legătură (dacă ar fi aşa ar însemna că toate hotărârile, deciziile care dau dezlegări litigiilor ar putea fi motivate printr-un singur considerent).

2.2. În mod greşit a considerat prima instanţă că semnarea actului atacat în procedura administrativă şi a actului care a soluţionat calea de atac în procedura administrativă DE ACEEAŞI persoană nu ar constitui un element de nelgalitate.

Prima instanţă a soluţionat această critică printr-o abordare formalistă, care a ignorat esenţa fenomenului, şi anume împrejurarea că semnarea oricărui document (privat sau oficial), cu intenţia de a integra acel document în câmpul relaţiilor juridice este expresia unui act volitiv, precedat de o deliberare.

Însăşi terminologia folosită de lege (care se referă la "aprobarea" actului) sugerează că nu poate fi despărţit actul semnării documentului de actul subiectiv de voinţă şi de decizie concrectizat în aprobare.

Astfel, una şi aceeaşi persoană nu poate fi privită ca îndeplinind un act substanţial, calificat prin scop, atunci când semnează actul de control, şi ca îndeplinind fără semnificaţie volitivă juridică.

2.3. Motivare contradictorie. Lipsa temeiului legal. Încălcarea prevederi legale existente. Sentinţa nu este susţinută prin probe. Necesitatea elucidării situaţiei de fapt prin administrarea unor probe de specialitate (expertiză tehnică în construcţii şi respectiv expertiză contabilă).

La fila x paragraf penultim sentinţa arată că: "De principiu, susţinerea (a reclamantei) este corectă, însă verificarea în ansamblu a proiectului tehnic nu justifică existenţa unor necorelări între cerinţele acestuia". Statuarea este contradictorie şi neinteligibilă, deoarece este inexplicabilă contradicţia între confirmarea susţinerilor sale privind caracterul formalist şi nesubstanţial al măsurii de sancţionare şi pe de altă parte infirmarea aceloraşi susţineri pe argumentul de maximă generalitate şi cu un înţeles nedecelabil că "verificarea de ansamblu nu justifică existenţa unor necorelări".

Pe de altă parte, se remarcă faptul citării de către sentinţă a unor enunţuri legale, fără însă a se explica sensul exact al acestor dispoziţii şi motivaţia pentru care sentinţa a considerat că ele au fost încălcate.

Se mai remarcă lipsa oricărui suport probatoriu care să stea la baza afirmaţiilor sentinţei cu privire la caracterul "neconform" de pronunţat caracter tehnic şi de specialitate.

În mod nelegal dar impus de lipsa administrării unor probe de specialitate, sentinţa a substituit analizei globale necesare exemple.

În realitate, neconformitatea documentaţiei de ofertă şi contrapunerea ei cu documentaţie de achiziţie nu puteau comporta analize şi concluzii globale şi temeinice decât pe baza administrării unor probe de specialitate (expertiză tehnică în construcţii şi respectiv expertiză contabilă).

Instanţa a considerat incorect ca măsura corecţiei este corectă, ignorând prevederea art. 27 alin. (3) al O.U.G. nr. 66/2011: "(3) Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare."

Niciun impact financiar nu a fost invocat şi dovedit, astfel încât corecţia nu trebuia aplicată.

De asemenea, corecţia se prezintă ca o măsură excesivă şi disproporţionată, şi ea trebuia să fie apreciată ca atare de prima instanţă.

3. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul-reclamant şi-a întemeiat cererea de recurs pe motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 5, pct. 6 (când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei) şi pct. 8 C. proc. civ. (când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material).

3.1. În ceea ce priveşte motivul prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ., recurentul-reclamant nu a realizat o expunere în concret a unor motive de recurs care să se circumscrie ipotezei textului de lege în sensul că, prin hotărâre, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Astfel, recurentul-reclamant este în confuzie când încadrează ca fiind încălcări ale regulilor de procedură faptul că prima instanţă a considerat ca motivată decizia de soluţionare a contestaţiei administrative şi faptul că semnarea de către aceeaşi persoană a actului administrativ atacat şi a actului care soluţionat contestaţia administrativă împotriva acestuia nu constituie motiv de nelegalitate.

3.2. În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., consideră ca hotărârea recurată nu cuprinde o motivare contradictorie, fiind aplicate corect normele legale incidente.

Faptul că instanţa în aprecierile sale citează norme legale incidente, nu constituie de asemenea un motiv de nelegalitate a hotărârii atacate, faţă de faptul că instanţei nu îi revine obligaţia ca prin motivare să îmbrace valenţele unui teoretician, analist al doctrinei în materie ori creator al unei lucrări ştiinţifice, care să explice minuţios norma legală.

În ceea ce priveşte remarca privind lipsa suportului probatoriu de specialitate (expertiză tehnică în construcţii şi respectiv expertiză contabilă), o apreciază ca fiind formulată într-un cadru impropriu, ţinând cont de faptul că recurentul-reclamant avea sarcina probei acţiunii în anulare, că nu a solicitat asemenea probe şi că, potrivit art. 254 C. proc. civ., partea nu poate invoca în calea de atac omisiunea instanţei de a ordona din oficiu probe pe care aceasta nu le-a propus şi administrat în condiţiile legii.

De asemenea, câtă vreme O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014 prevăd pentru abaterea situaţia recurentului-reclamant nu se încadrează în ipoteza art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 iar reducerea procentuală aplicată de 5% este minimă.

4. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Faţă de motivarea cererii de recurs, Înalta Curte reţine că, un prim motiv de recurs invocat de către recurentul reclamant, în temeiul căruia aceasta a solicitat casarea deciziei recurate, vizează motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 5 (când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii).

Este vorba aşadar despre neregularităţi de ordin procedural şi care sunt sancţionate cu nulitatea de art. 174 C. proc. civ., dispoziţiile având caracter general, constituind dreptul comun în materia nulităţii actelor de procedură, întrucât includ toate încălcările normelor de procedură.

Sub imperiul motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ. se pot include mai multe neregularităţi de ordin procedural însă, în măsura în care neregularitatea procedurală alegată de titularul căii de atac se subsumează altui motiv de casare, criticile formulate sunt încadrabile în cazurile care particularizează actul de procedură cu privire la care se susţine că a fost nelegal îndeplinit.

Recurentul reclamant susţine neîntemeiat, raportat la incidenţa art. 488 pct. 5 C. proc. civ., că sentinţa nu se susţine prin probele administrate, că instanţa a considerat, în mod greşit, că decizia care a soluţionat contestaţia administrativă nu este motivată, că aprecierile judecătorului fondului, legate de valenţele semnăturilor ce apar pe cele două acte contestate ar putea constitui un motiv de casare a hotărârii pentru încălcarea normelor de procedură.

Corect arată intimatul că motivul de nelegalitate prev. de art. 488 pct. 5 C. proc. civ. nu vizează situaţia în care instanţa a apreciat fondate/nefondate apărări/critici asupra sancţiunii nulităţii ce poate interveni pentru nerespectarea condiţiilor de formă ale actului administrativ.

Cu privire la critica privind nelegalitatea actului administrativ pentru aceea că atât nota de conformitate, cât şi decizia de soluţionare a contestaţiei este semnată de aceeaşi persoană, legea nu prevede sancţiunea nulităţii pentru considerentele arătate de recurentul-reclamant.

Motivul de recurs prevăzut în art. 488 pct. 6 vizează ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii, recurentul oprindu-se la teza motivării contradictorii, aceasta presupunând existenţa unei contradicţii între considerente, în sensul că din unele rezultă netemeinicia acţiunii, iar din altele faptul că aceasta este întemeiată.

În acest sens, sunt redate paragrafe din sentinţă care, în opinia părţii, ar justifica critica formulată în recurs.

Contrar afirmaţiei recurentului, hotărârea nu cuprinde motive contradictorii, argumentarea acesteia fiind logică, clară, coerentă şi în acord cu prevederile legale aplicabile contenciosului administrativ.

De principiu, un probatoriu insuficient şi un raţionament logico-juridic eronat pot conduce la o motivare contradictorie însă, raportat la dispoziţiile art. 254 alin. (6) C. proc. civ., partea nu poate invoca în căile de atac omisiunea instanţei de a ordona din oficiu probe pe care ea nu le-a propus şi administrat în condiţiile legii.

În speţă, susţinerea privind neadministrarea, la fond, a unor expertize de specialitate - contabilă şi tehnică în construcţii - nu poate fi primită întrucât proba nu a fost solicitată de către parte, în condiţiile legii.

Faptul că recurentul-reclamant nu a înţeles raţionamentul judecătorului fondului ori nu a fost în acord cu acesta, nu poate echivala cu o motivare contradictorie sau cu contradicţie inexplicabilă.

În analiza deciziei recurate se constată că instanţa de fond a argumentat soluţia pronunţată cu respectarea cerinţelor art. 425 C. proc. civ., în sensul că hotărârea cuprinde motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, conţinând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac, neexistând contradicţii ori motive străine de natura pricinii în cuprinsul considerentelor.

Prin urmare, în condiţiile în care nu s-a demonstrat că există considerente contradictorii, străine de natura cauzei sau neconcordanţa între acestea şi soluţia din sentinţa instanţei de fond şi că argumentele recurentei vizează aspecte ce ţin de fondul litigiului, criticile subsumate prevederilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ. vor fi înlăturate.

Nu poate fi reţinută nici incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea greşită a legii.

Raportat la susţinerea recurentului potrivit căreia, în mod greşit a apreciat instanţa de fond că decizia de soluţionare a contestaţiei este motivată, Înalta Curte apreciază că motivarea deciziei administrative contestate în prezenta cauză nu este limitată la considerente legate de competenţa emitentului ori la temeiul de drept al acesteia, ci conţine şi elementele de fapt care să permită, pe de o parte, destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile deciziei, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate. În acest sens, instanţa de fond a arătat judicios că, din examinarea înscrisului de la filele x rezultă că actul administrativ conţine motivele pentru care a fost respinsă contestaţia reclamantului, chiar dacă neregulile semnalate au fost sintetizate, urmărindu-se însă să se demonstreze nerespectarea întocmai a cerinţelor caietului de sarcini prin oferta depusă de către câştigătorul licitaţiei.

Referirile recurentului-reclamant la aplicarea art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 ("Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare") nu pot fi primite. O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014 prevăd, pentru abaterea constatată, aplicarea unei corecţii financiare, tocmai datorită faptului că aceasta nu are un caracter formal, astfel încât situaţia recurentului-reclamant nu se încadrează în ipoteza art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, susţinerea în sensul că aplicarea corecţiei este o măsură excesivă şi disproporţionată este neavenită în condiţiile în care reducerea de 5% este cea mai redusă.

5. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului formulat de reclamantul Oraşul Mioveni, prin Primar împotriva Sentinţei nr. 176 din 28 septembrie 2016 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Oraşul Mioveni, prin Primar împotriva Sentinţei nr. 176 din 28 septembrie 2016 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 februarie 2019.

Procesat de GGC - MM