Public procurement: violation of prohibition on restrictive criteria due to omission of "or equivalent" clause and mandatory ISO certification requirement

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava la data de 18 februarie 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă "Sfântul Ioan cel Nou" Suceava a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitive, prin Ministerul Finanţelor Publice, anularea în totalitate a Deciziei nr. 1622 din 3 februarie 2016 şi Nota de constatare nr. x din 15 iulie 2015, având în vedere că netrecerea în caietul de sarcini a menţiunii "sau echivalent" nu a avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 212 din 7 septembrie 2016, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă "Sfântul Ioan cel Nou" Suceava şi a anulat în parte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15 iulie 2015, în sensul menţinerii corecţiei financiare stabilite în sumă de 346.867,37 RON (în loc de 377.916,97 RON).

3. Calea de atac exercitată

Reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă Sfântul Ioan cel Nou Suceava a promovat recurs împotriva Sentinţei nr. 212 din 7 septembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în condiţiile art. 483 din C. proc. civ., susţinând în esenţă că definirea specificaţiilor tehnice menţionate în Caietul de sarcini, fără menţiunea "sau echivalent" nu a avut "ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse", respectiv încălcarea art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

A precizat că specificaţiile tehnice solicitate erau absolut necesare pentru compatibilitatea echipamentelor, prin raportare la infrastructura IT existentă în cadrul spitalului.

Orice operator economic interesat putea uzita de prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, având dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire. Or, în perioada desfăşurării procedurii de atribuire nu au fost înregistrate astfel de solicitări.

Conform art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu a impus obligativitatea prezentării unor certificări specifice", ofertanţii putând prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, "orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe".

În cadrul procesului de evaluare nu au existat oferte care să fi fost excluse din procedura de atribuire din aceste aşa-zise "restricţionări".

A reiterat recurentul faptul că, în calculul corecţiei financiare de 377.516,97 RON, a fost aplicată penalizarea de 25% şi asupra sumei de 124.198,40 RON, sumă care nu era cheltuială eligibilă şi care a fost achitată de către parte cu OP nr. x din 12 mai 2014 (suma de 100.160 RON) şi OP nr. x din 12 mai 2014 (suma de 24.038,40 RON).

Recurentul a criticat sentinţa pe motiv că instanţa de fond a reţinut faptul că s-au indicat în caietul de sarcini denumiri specifice anumitor producători, dar nu consideră că se poate reţine favorizarea sau eliminarea unor competitori, în condiţiile în care aceste specificaţii tehnice erau necesare pentru compatibilitatea echipamentelor cu infrastructura deja existentă.

În plus, organele de control au putut constata, în cadrul verificărilor efectuate, că nu au fost solicitări de clarificări din partea ofertanţilor referitor la specificaţiile din caietul de sarcini, motiv pentru care nu consideră că au fost îngrădite drepturile acestora cu privire la participarea la licitaţie.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul reclamant a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susţineri din recurs şi din acţiunea introductivă.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Nota de constatare nr. x din 15 iulie 2015 şi Decizia nr. 1622 din 3 februarie 2016 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative.

Acţiunea sa a fost admisă doar în parte, prima instanţă menţinând ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate în ceea ce priveşte corecţia financiară în cuantum de 346.867,37 RON.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte constată că sunt nefondate criticile aduse sentinţei recurate şi care pot fi subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15 iulie 2015 privind proiectul "Eficientizarea Serviciilor Medicale oferite de Spitalul Judeţean de Urgenţă "Sfântul Ioan cel Nou" Suceava", întocmită de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generala Programe Competitive, s-a sancţionat neregula constând în următoarea abatere de la legislaţia în materia achiziţiilor publice:

"Caietul de sarcini conţine cerinţe restrictive, cum ar fi standardele EN 50173, EN 50174, EN 50167, EN 6332-1, etc., fără a fi însoţite de menţiunea "sau echivalent", ce se regăsesc la Cap. 2.4 Normative şi standard utilizate la implementarea sistemului sau IEC 60950-1/EN 609501, EN 55 022 clasa A, EN 61000-3-2/3-3, ISO 9001, ISO 14001 solicitate pentru Server aplicaţie, Server operaţional baze de date, precum şi denumiri de produse, cum a fi: A., B., C., fără a fi însoţite de menţiunea "sau echivalent" solicitate de Echipament de stocare".

S-a procedat la aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x din 12 noiembrie 2013 încheiat între Spitalul Judeţean de Urgenţă "Sfântul Ioan cel Nou" Suceava şi Asocierea S.C. D. S.R.L. (lider Asociere) & S.C. E. S.R.L. pentru folosirea unor criterii de selecţie restrictive, discriminatorii, în conformitate cu prevederile pct. 9 din Partea I a Anexei fa H.G. nr. 519/2014.

Recurentul-reclamant critică hotărârea primei instanţe pe motiv că nu ar ţine seama de faptul că era vorba de specificaţii tehnice absolut necesare pentru asigurarea compatibilităţii echipamentelor ofertate cu infrastructura IT existentă în cadrul spitalului, însă nu arată în ce mod prevederea menţiunii "sau echivalent" ori lipsa nominalizării anumitor producători în documentaţia de atribuire împiedica de plano depunerea unor oferte de echipamente compatibile.

În realitate, este evident că recurentul nu a asigurat în niciun fel respectarea interdicţiei exprese de la art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ţinând seama şi de faptul că în conformitate cu prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, Anexa nr. 1, pentru contractele de furnizare, solicitarea prezentării certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor este cerinţă restrictivă, iar potrivit art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autorităţii contractante îi este interzis a impune ofertanţilor obligativitatea prezentării unor certificate specifice, respectiv să aplice criterii restrictive chiar în cazul unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională.

Or, autoritatea contractantă recurentă a solicitat prezentarea obligatorie, iar nu alternativă (aşa cum pretinde în răspunsul la întâmpinare), a respectivului certificat, cu încălcarea art. 38 alin. (1) O.U.G. nr. 34/2006.

Sunt irelevante împrejurările invocate de recurentul-reclamant în sensul că ofertanţii nu s-au prevalat de dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, conform art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, ori că, în cadrul procesului de evaluare, nu au existat oferte excluse din procedură din cauza acestor restricţionări.

Lipsa menţiunii "prin echivalent" şi precizarea denumirii anumitor producători au fost de natură să descurajeze participarea la procedură a altor potenţiali ofertanţi, care puteau eventual prezenta doar echivalentul specificaţiilor tehnice solicitate prin caietul de sarcini, iar art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 urmărea tocmai să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi să nu aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

De altfel, nu poate fi ignorat faptul că în procedură au existat doar doi ofertanţi.

Cât priveşte susţinerea recurentului în sensul că în calculul corecţiei financiare de 377.516,97 RON a fost aplicată penalizarea de 25% şi asupra sumei de 124.198,40 RON, sumă care nu era cheltuială eligibilă şi care a fost achitată de către parte, Înalta Curte constată că această chestiune a fost soluţionată de instanţa de fond în favoarea recurentului reclamant, prin anularea în parte a notei de constatare, iar până la pronunţarea instanţei de recurs intimatul pârât s-a şi conformat sentinţei recurate prin emiterea Notei explicative de completare nr. x din 23 noiembrie 2016, în sensul că "în urma analizei tuturor documentelor relevante, se modifică creanţa stabilită de la 377.916,97 RON, la 346.867,37 RON", motivat de faptul că "instanţa a considerat în mod justificat că trebuie aplicată corecţia la valoarea eligibilă plătită efectiv, nu la suma solicitată la rambursare".

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă "Sfântul Ioan cel Nou" Suceava.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă "Sfântul Ioan cel Nou" Suceava împotriva Sentinţei nr. 212 din 7 septembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 februarie 2019.

Procesat de GGC - MM