Validity of direct award for supplementary works under "unforeseeable circumstances" exception in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 20 septembrie 2016, sub nr. x/2016, reclamanţii UAT Municipiul Timişoara prin Primar, Primarul Municipiului Timişoara şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara, în contradictoriu cu pârâţii Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, au solicitat pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 iulie 2016 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a Deciziei nr. 235 din 12 august 2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 351 din 21 decembrie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea reclamanţilor, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei au declarat recurs reclamanţii Municipiul Timişoara, prin Primar, şi Primarul Municipiului Timişoara care au solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., recurenţii au susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. au fost formulate de către recurenţi critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

* Contrar celor reţinute de prima instanţă, în cauza de faţă sunt întrunite condiţiile impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În concret, în etapa de elaborare a documentaţiei tehnice - care a stat la baza încheierii contractului de finanţare, precum şi a contractului de lucrări - proiectantul a calculat necesarul de cantităţi de lucrări pe baza următoarelor studii elaborate, pentru identificarea cât mai corectă a situaţiei din teren:

- studiul topografic utilizat în cadrul proiectului tehnic pentru determinarea suprafeţelor orizontale de spaţii verzi, carosabil şi trotuare;

- studiul geotehnic utilizat şi pentru determinarea grosimilor straturilor rutiere ce trebuie decapate, realizat în conformitate cu prevederile Normativului NP074 din 2007 - privind documentaţiile geotehnice pentru construcţii - şi prevederile Standardului european SREN 1997-2: 2007 - Proiectarea geotehnică, încercarea şi investigarea terenului, cap. Recomandări - pag. 104.

În cele două documente anterior arătate, care nu au fost luate în apreciere de către judecătorul fondului, se reţine obligaţia de a efectua foraje/sondaje la distanţe maxime de 200 metri între două foraje pentru structurile rutiere sau alte structuri liniare (ex: reţelele de utilităţi, conducte).

Cu toate că proiectantul a efectuat toate investigaţiile tehnice în conformitate cu normativele de specialitate în vigoare, după cum s-a demonstrat şi în Nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziţie publică în vederea încheierii unui act adiţional la Contractul de lucrări nr. x din 20 martie 2013, a fost practic imposibil să se evidenţieze situaţia reală a stratificaţiei solului în fiecare punct pe întreaga suprafaţă a amplasamentului.

Pe parcursul execuţiei lucrărilor la staţia de pompare şi la căminele de liniştire amplasate sub radierul pasajului subteran (pe rampa Universitate), la km 4+600 s-a identificat o zonă cu apă sub presiune. În timpul excavaţiilor şi a amplasării staţiei de pompare s-au efectuat epuismente cu filtre aciculare pentru coborârea nivelului apei, iar ulterior s-au executat toate lucrările până la turnarea radierului.

Aşadar, proiectantul a depus toate diligentele şi, având cunoştinţă de faptul că terenul aferent municipiului Timişoara este mlăştinos, a prevăzut lucrări pentru stoparea apei din pasaj, însă nu a putut anticipa existenţa unei zone cu apă sub presiune.

Prin documentaţia tehnică aferentă investiţiei analizate s-au prevăzut următoarele măsuri:

- execuţia de pereţi mulaţi etanşi;

- utilizarea în masa betonului structural al pasajului a unor soluţii silicatice de impermeabilizare;

- prevederea de benzi hidroizolante de tip Waterstop şi a unor cordoane expansibile de etanşare la toate rosturile de lucru şi la cele de contracţie.

Cu toate acestea, datorită unor izvoare sub presiune sunt cota de -8,5 metri - situaţie care a fost descoperită doar în momentul străpungerii stratului de argilă pentru montarea staţiei de pompare - a apărut o presiune suplimentară a apei. Autoritatea contractantă a prevăzut măsuri de impermeabilitate, dar datorită descoperirii izvorului, acestea nu au fost suficiente. În condiţiile existenţei debitului mare al infiltraţiilor au fost necesare lucrări de etanşare, reparare, hidroizolare a rosturilor longitudinale şi transversale şi a zonelor de racordare a căminelor cur atelierul de beton. Aceste lucrări au avut ca scop sigilarea completă a radierului, pentru a împiedica accesul apei peste radier şi astfel să permită aplicarea membranei hidroizolante şi finalizarea lucrărilor. Însă, lucrările anterior arătate, iniţial nefiind necesare, nu au fost prevăzute în proiectul tehnic de execuţie. În urma analizării situaţiei nou apărute, proiectantul general al lucrării a propus executarea de reparaţii cu betoane speciale şi lucrări de impermeabilizare cu soluţii astfel încât să se sigileze complet tot perimetrul radierului pe zona de contact cu pereţii mulaţi. Prin urmare, contrar celor arătate de prima instanţă, debitul apei nu a crescut, ci s-a descoperit un izvor de apă sub presiune. Lucrările suplimentare, care nu au fost cuprinse în contractul iniţial, au intervenit ca urmare a unor circumstanţe imprevizibile - infiltraţii de apă - şi sunt strict necesare pentru îndeplinirea acestuia.

* Instanţa de fond nu a luat în considerare argumentaţia referitoare la pierderea garanţiei de bună execuţie care este de 7 ani de la data finalizării lucrărilor. Acest eveniment constituie un mare dezavantaj, deoarece obligă Primăria Municipiului Timişoara să suporte cheltuielile pentru remedierea defecţiunilor apărute în perioada de garanţie, ceea ce conduce la creşterea valorii investiţiei.

* În cauza de faţă, nu s-a ţinut seama de faptul că observatorii UCVAP, desemnaţi în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 30/2006, au participat la toate şedinţele de analiză şi, respectiv, negociere, au semnat fiecare proces-verbal încheiat de către comisia de evaluare, inclusiv raportul procedurii cu menţiunea "fără observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale". Ca atare, procedura de achiziţie a fost validată şi de o altă autoritate publică, care a confirmat caracterul imprevizibil al lucrărilor efectuate.

* Valoarea lucrărilor suplimentare a fost estimată la aproximativ 406.349,13 RON, ceea ce reprezintă 1,03% din valoarea contractului iniţial şi intră în categoria cheltuielilor diverse şi neprevăzute, stipulate la art. 5.2 din Contractul de execuţie lucrări nr. x din 20 martie 2013, iar termenul de realizare a lucrărilor suplimentare este de 10 zile lucrătoare.

* Recurenţii precizează că nu s-a dovedit în speţă fapta pretins nelegală, descrisă în actul de sancţionare contestat, ca urmare a apariţiei unei situaţii imprevizibile, acest fapt putând fi calificat cel mult o neregulă formală, fără impact financiar, dintre cele la care face referire pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru care, aşadar nu pot fi aplicate corecţii financiare/reduceri procentuale.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a precizat următoarele:

* Faptul că documentaţia tehnică a fost întocmită cu multe erori de proiectare se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute, iar nu în categoria evenimentelor imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare în mod direct, fără competiţie, fiind, astfel, încălcate dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi principiile instituite de prevederile art. 2 din acelaşi act normativ.

Noţiunea de "circumstanţe imprevizibile" se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate în pofida pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, bunele practici din sectorul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea previzibilă a contractului.

În speţa de faţă, nu se poate vorbi despre existenţa unor împrejurări excepţionale care să fi justificat recurgerea la procedura analizată, întrucât recurenta avea obligativitatea de a pregăti cu o diligenţă rezonabilă procedura iniţială, având în vedere specificul lucrărilor ce se efectuau pe sectorul în cauză.

Astfel, au fost încălcate şi prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile aferente excepţiilor reglementate la alin. (2) al articolului în discuţie.

* Faţă de prevederile Contractului de finanţare este evident faptul că nerespectarea procedurilor de achiziţii constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin eludarea clauzelor contractuale.

* Abaterile reţinute în cauza de faţă nu au un caracter formal şi nu a fost aplicată o corecţie financiară în temeiul pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

* În ceea ce priveşte verificările efectuate de alte organisme (UCVAP), sunt aplicabile dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007/2013.

4.2. Recurenţii au formulat răspuns la întâmpinare .

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Faţă de conţinutul Hotărârilor Colegiului de conducere al instanţei nr. 106/2016, nr. 109/2018 şi nr. 110/2018, dar şi de dispoziţiile art. 494 raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin prevederile XVII alin. (3) raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ., Înalta Curte a fixat termen de judecată a recursului în şedinţă publică pentru data de 1 februarie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Recurenţii-reclamanţi Municipiul Timişoara, prin Primar, şi Primarul Municipiului Timişoara au investit instanţa de contencios administrativ, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, cu acţiunea având ca obiect anularea Deciziei nr. 235 din 12 august 2016 emisă de M.D.R.A.P. şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 iulie 2016 emisă de M.D.R.A.P. - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, privind Contractul de finanţare nr. x din 29 decembrie 2011, cod SMIS 37592 "Amenajare complex rutier zona Michelangelo".

Prima instanţă a respins acţiunea reclamanţilor, ca neîntemeiată.

Înalta Curte apreciază că soluţia primei instanţe este judicioasă.

Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele:

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 iulie 2016 emisă de M.D.R.A.P. - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, s-a apreciat că nu sunt întrunite condiţiile impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pentru alegerea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru Actul adiţional nr. x din 27 aprilie 2015 la Contractul de execuţie lucrări nr. x din 20 martie 2013 privind lucrările suplimentare, act încheiat de UAT Municipiul Timişoara, în calitate de achizitor, cu S.C. "Drumuri Municipale Timişoara" S.A. - lider în asociere cu S.C. "CCCF Drumuri şi Poduri Timişoara", în calitate de executant. În concret, s-a reţinut faptul că alegerea procedurii anterior prezentate s-a făcut "în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe de asemenea imprevizibile, încălcându-se principiul concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice." Neregula constatată a fost încadrată în prevederile art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006 şi art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, conform dispoziţiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată corecţia prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A), nereguli în legătură cu implementarea contractului, punctul 3, respectiv corecţia de 25% aplicabilă la valoarea efectiv plătită a contractului verificat, reprezentând 123.921 RON, din care:

- contribuţie la bugetul UE: 81.615,18 RON (80,35%);

- contribuţie la bugetul de stat: 17.927,92 RON (17,65%);

- TVA aferentă: 24.377,90 RON.

Prin Decizia nr. 235 din 12 august 2016 emisă de M.D.R.A.T. a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de recurenţii-reclamanţi împotriva Notei de constatare anterior nominalizată.

Curtea de apel a confirmat soluţia administrativă şi a apreciat că autoritatea contractantă nu a aprobat existenţa circumstanţelor imprevizibile care au determinat alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Înalta Curte împărtăşeşte soluţia primei instanţe pentru argumentele ce vor fi redate în continuare.

În urma semnării Contractului de finanţare nr. x din 29 decembrie 2011, s-a derulat procedura de achiziţie publică având ca obiect "Amenajare complex rutier zona Michelangelo", sens în care a fost încheiat Contractul de execuţie lucrări nr. x din 20 martie 2013 între municipiul Timişoara, în calitate de achizitor, şi Asocierea S.C. CCCF Drumuri şi Poduri Timişoara S.R.L., S.C. Drumuri Municipale Timişoara S.A., S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L., în calitate de executant.

În timpul derulării contractului au fost constatate diferenţe între documentaţia de execuţie şi realitatea din teren, motiv pentru care, prin Nota justificativă nr. x din 3 martie 2015 - care a avut la bază Referatul justificativ nr. x din 26 februarie 2015 -, recurenţii au aprobat achiziţionarea unor lucrări suplimentare, aplicând procedura reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, având în vedere următoarele împrejurări:

"pe parcursul execuţiei lucrărilor la staţia de pompare şi la căminele de liniştire amplasate sub radierul pasajului subteran (pe rampa Universitate) la km 4+600 s-a identificat o zonă cu apă sub presiune. În timpul excavaţiilor şi a amplasării staţiei de pompare s-au efectuat epuismente cu filtre aciculare pentru coborârea nivelului apei, executându-se ulterior toate lucrările până ta turnarea radierului. După turnarea ultimului tronson de radier şi oprirea sistemului de filtre aciculare, s-au produs infiltraţii de apa în zonele de legătură dintre radier pereţii mulaţi, precum şi prin rosturile transversale dintre tronsoanele radierelor. S-au constatat infiltraţii puternice de apă şi prin rosturile dintre coşul de acces al staţiei de pompare şi betonul din radier, precum şi în zonele de îmbinare a coşurilor cu staţia de pompare propriu-zisă şi căminele de liniştire. (...) Pe parcursul execuţiei pereţilor mulaţi (primăvara anului 2013, într-o perioadă chiar ploioasă) nu au fost semnalate probleme privind infiltraţii de apă sau fluctuaţii importante ale nivelului apei subterane, în nici o zonă. Nivelul apei freatice are un caracter sezonier, fiind influenţat de precipitaţiile atmosferice. În momentul execuţiei lucrărilor nivelul apei freatice s-a ridicat datorită precipitaţiilor şi, în strânsă corelare cu o presiune mai mare, a contribuit la apariţia infiltraţiilor sub radier în timpul ridicării filtrelor aciculare".

În cauză, a fost încheiat Actul adiţional nr. x din 27 aprilie 2015 la Contractul de execuţie lucrări nr. x din 20 martie 2013, între aceleaşi părţi contractante, prin care s-a stabilit asupra valorii unor lucrările suplimentare şi a termenului de execuţie al acestora.

Instanţa de control judiciar reţine că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul încheierii contractului de lucrări analizat) instituie o excepţie de la regula prevăzută prin art. 20 din acelaşi act normativ.

În concret, autoritatea contractantă poate folosi procedura de licitaţie reglementată de dispoziţia normativă anterior individualizată "atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial."

Analizând aspectele consemnate în Nota justificativă nr. x din 3 martie 2015, prin raportare la condiţiile instituite prin art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că, în speţa de faţă, nu au existat circumstanţe imprevizibile care să justifice alegerea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru Actul adiţional nr. x din 27 aprilie 2015 la Contractul de execuţie lucrări nr. x din 20 martie 2013.

Contrar celor susţinute de recurenţii, din conţinutul Notei justificative nr. x din 3 martie 2015 - care a avut la bază Referatul justificativ nr. x din 26 februarie 2015 - rezultă faptul că autoritatea contractantă a considerat drept circumstanţe imprevizibile infiltraţiile de apă, datorate verii ploioase a anului 2014.

Recurenţii au arătat faptul că proiectantul a depus toate diligentele şi, având cunoştinţă de faptul că terenul aferent municipiului Timişoara este mlăştinos, a prevăzut lucrări pentru stoparea apei din pasaj, însă nu a putut anticipa existenţa unei zone cu apă sub presiune, care nu se datorează sub nicio formă acţiunii sau inacţiunii autorităţii contractante - municipiul Timişoara. Ca atare, datorită unor izvoare sub presiune sunt cota de - 8,5 metri - situaţie care a fost descoperită doar în momentul străpungerii stratului de argilă pentru montarea staţiei de pompare - a apărut o presiune suplimentară a apei. Autoritatea contractantă nu a avut cum să prevadă că la o adâncime mai mare se află acest izvor de apă, deşi a depus toate diligentele necesare, prin realizarea studiului geotehnic şi a expertizei tehnice.

Înalta Curte constată faptul că existenţa izvorului de apă nu s-a menţionat în Referatul justificativ nr. x din 26 februarie 2015, ci este un aspect nou, invocat pentru prima dată în recurs, motiv pentru care nu poate fi avut în vedere la fundamentarea existenţei circumstanţelor imprevizibile.

De asemenea, recurenţii au precizat că, prin documentaţia tehnică aferentă investiţiei analizate, s-au prevăzut măsuri de impermeabilitate, menite să combată infiltraţiile de apă ce ar fi putut să apară. Această împrejurare justifică concluzia că fenomenul infiltraţiilor era previzibil. Într-adevăr, ceea ce nu a fost prevăzut, dar fără a conferi caracter imprevizibil fenomenului în discuţie, este amploarea acestor infiltraţii. Ca atare, în mod pe deplin justificat, autoritatea intimată a reţinut "faptul că documentaţia tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute şi nu în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare în mod direct, fără competiţie, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 122 lit. i) şi principiile instituite de O.U.G. nr. 34/2006."

În sprijinul acestei interpretări juridice poate fi reţinută şi precizarea făcută în Notificarea Directorului General Piaţă Internă şi Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012) x din 21 mai 2012: "Cu privire la condiţia particulară referitoare la circumstanţe imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile."

Ca atare, modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire nu pot fi considerate "circumstanţe imprevizibile", iar, în cazul dat, lucrările suplimentare pot fi asimilate introducerii unor condiţii care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire iniţială, ar fi fost cunoscute de către toţi operatorii economici interesaţi şi ar fi permis prezentarea şi a altor oferte decât cele prezentate iniţial, respectiv atribuirea contractului unui alt ofertant.

Înalta Curte împărtăşeşte opinia primei instanţe în sensul că urgenţa reală care a apărut şi care trebuia remediată nu înseamnă că autoritatea contractantă este şi exonerată de vina pe care o are în provocarea acestei situaţii prin inacţiune, în sensul omisiunii de a prevedea măsuri adecvate împotriva eventualelor infiltraţii de apă anterior momentului începerii lucrărilor. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă avea obligaţia de a pregăti cu o diligenţă rezonabilă procedura iniţială, raportându-se la specificul lucrărilor ce se efectuau pe sectorul în cauză.

* Critica recurenţilor referitoare la inexistenţa neregulii câtă vreme nu s-a demonstrat producerea vreunui prejudiciu nu poate fi primită de instanţa de control judiciar.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, Înalta Curte reţine incidenţa dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Pe acest aspect, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speţă, nu se poate reţine inexistenţa unui prejudiciu constând în obţinerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, de vreme ce neregula constatată vizează nerespectarea principiului transparenţei în derularea procedurii de licitaţie publică.

De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În concluzie, susţinerile recurenţilor pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

* Înalta Curte apreciază că nu poate fi vorba în cauza de faţă despre o de regulă formală, după cum susţin recurenţii. Astfel, potrivit pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, abaterea poate fi considerată a avea un caracter formal dacă "contractul a fost atribuit cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, însă nu au fost respectate unele obligaţii auxiliare, cum ar fi publicarea anunţului de atribuire a contractului", ceea ce nu se regăseşte în speţa dedusă judecăţii.

* Instanţa de control judiciar nu poate primi argumentaţia recurenţilor referitoare la faptul că echipa de control ar fi trebuit să procedeze la neconfirmarea sesizării de neregulă, ca urmare a verificării procedurii de achiziţie publică de către U.C.V.A.P.

După cum în mod corect a arătat şi prima instanţă, interpretarea propusă de recurenţi încalcă prevederile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007/2013, potrivit cu care:

"În condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) şi art. 125 din Regulamentul UE nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP, potrivit dispoziţiilor art. 27 şi art. 28."

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

* Înalta Curte constată că recurenţii, deşi au indicat drept temei juridic dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., nu au formulat critici de nelegalitate ce pot fi subsumate acestui motiv de casare.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Timişoara prin Primar şi Primarul Municipiului Timişoara împotriva Sentinţei civile nr. 351 din data de 21 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 6 februarie 2019.

Procesat de GGC - MM