Validity of financial correction for public procurement qualification requirements and adequacy of administrative act motivation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015 la data de 21 decembrie 2015, pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. SA Buzău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare Autoritate de Management POS Mediu:

- anularea Notei de Constatare nr. x din 03 septembrie 2015, înlăturarea corecţiei financiare în suma de 2.647.454,92 RON aplicată, respectiv a creanţei bugetare în sumă de 2.643.578,96 RON ce rezultă din aplicarea corecţiei bugetare. Ca o consecinţă a anulării Notei de constatare, să se restituie suma de 2.643.578.96 RON reţinută din cererea de rambursare nr. x din 24 iunie 2015, cu titlu de creanţă bugetară;

- anularea Deciziei nr. 19137 din 09 decembrie 2015 prin care s-a menţinut Nota de constatare mai sus menţionată, ca urmare a respingerii contestaţiei;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest litigiu, constând în onorariu avocaţial şi taxe judiciare de timbru.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 168 din 22 iunie 2016, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta A. SA Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare Autoritate de Management POS Mediu, a dispus anularea Notei de Constatare nr. x din 3 septembrie 2015 şi restituirea sumei de 2.643.578,96 RON, reţinută din cererea de rambursare nr. x din 24 iunie 2015, cu titlu de creanţă bugetară şi anularea Deciziei nr. 19137 din 09 decembrie 2015, obligând pârâta la plata sumei de 15.652,68 RON către reclamantă, cu titlu de cheltuieli de judecată, reduse de instanţă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, respingerea acţiunii astfel cum a fost formulată, ca neîntemeiată.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv:

- art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006;

- art. 2 alin. (2), art. 176 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- art. 89 (1) din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1605/2002;

- art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

* Contrar celor reţinute de prima instanţă, simpla menţiune a cerinţelor de calificare în anunţul de tip erată, privind prezentarea certificatului OHSAS 18001 şi 8000 - 2001 nu poate conduce la calificarea acestora ca fiind relevante sau proporţionale în raport cu natura şi complexitatea contractului.

În speţa de faţă, fiind vorba despre un contract de lucrări, instanţa trebuia să verifice în ce măsură, în documentaţia de atribuire, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a justificat cerinţele privind implementarea sistemului de management al sănătăţii şi securităţii ocupaţionale şi cele privind implementarea sistemului de management al responsabilităţii sociale, respectiv care sunt motivele pentru care un ofertant care nu avea implementate aceste sisteme de management nu ar fi fost capabil să implementeze contractul; or, această verificare nu a fost făcută.

Justificarea prezentată de autoritatea contractantă şi însuşită de judecătorul fondului, în sensul că, în documentaţia de atribuire, cerinţele au fost impuse de către cofinanţatorul BERD nu poate să prevaleze dispoziţiilor legislaţiei naţionale.

* În mod greşit, prima instanţă a reţinut că nu au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care, aşa cum s-a reţinut prin Nota de constatare nr. x din 03 septembrie 2015, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat principiul tratamentului egal şi a restricţionat participarea posibililor ofertanţi care ar fi putut implementa contractul prin impunerea unor cerinţe de calificare care nu au fost dovedite ca fiind relevante şi proporţionale în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

* Împrejurarea că anunţul de tip erată nr. 23894 din 23 septembrie 2011 a fost verificat de către ANRMAP anterior publicării în SEAP nu poate constitui un argument de nelegalitate al Notei contestate în cauză şi nu poate califica în mod automat cerinţele impuse ca fiind nerestrictive sau în concordanţă cu legislaţia naţională privind achiziţiile publice şi, prin urmare, nu prezintă relevanţă în cadrul verificării procedurii de atribuire a contractului de lucrări analizat.

* Instanţa de fond trebuia să ţină seama de faptul că, fiind constatată o abatere de la legislaţia privind achiziţiile publice, prin impunerea unor cerinţe de calificare restrictive, a fost prejudiciat bugetul Uniunii Europene prin cheltuirea necuvenită a unei părţi din sumele care asigură finanţarea Contractului de lucrări nr. x din 13 noiembrie 2012.

* În speţa de faţă, nu sunt incidente dispoziţiile de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, la stabilirea valorii corecţiei financiare prin nota de constatare analizată, s-a avut în vedere faptul că niciunul dintre ofertanţi nu a fost respins în baza cerinţelor de calificare restrictive, astfel că, pentru deficienţele constatate, a fost aplicată o corecţie financiară redusă, de 5% din valoarea contractului nr. x din 13 noiembrie 2012, în raport de gravitatea neregulii constatate, potrivit pct. 9 din Decizia Comisiei C (2013) 9527 şi a pct. A.9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

* Cheltuielile de judecată acordate intimatei sunt nejustificate şi se impune a fi cenzurate.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul a arătat că sentinţa atacată este nemotivată sub aspectul sumelor care compun cheltuielile de judecată acordate părţii adverse.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. La data de 8 octombrie 2016, intimata-reclamantă A. SA Buzău a depus la dosar întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat, în principal, anularea recursului, în temeiul art. 489 C. proc. civ., pentru neindicarea unor motive de casare şi, în subsidiar, respingerea recursului, menţinerea sentinţei atacate ca legală şi temeinică şi acordarea cheltuielilor de judecată, pentru argumentele prezentate la dosar recurs.

4.2. Prin răspunsul la întâmpinare, recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat respingerea excepţiei invocate şi admiterea recursului, casarea sentinţei şi, pe fond, respingerea acţiunii promovate de intimată.

4.3. Intimata-reclamantă A. SA Buzău a depus note scrise în care a reiterat excepţia nulităţii recursului.

5. Soluţia instanţei de recurs

5.1. Referitor la excepţia nulităţii recursului

Intimata susţine faptul că în memoriul de recurs nu se formulează, în concret, nicio critică faţă de sentinţa atacată, ci se procedează la reluarea aproape textuală a conţinutului întâmpinării depuse în faţa instanţei de fond şi apărărilor formulate în faza de fond a litigiului. Criticile prezentate de recurentă se referă la aspecte ce ţin de fondul cauzei, partea tinzând să susţină netemeinicia sentinţei recurate, iar nu nelegalitatea acesteia. Or, în materia contenciosului administrativ, recursul nu este o cale de atac devolutivă, ci o cale de atac care poate fi exercitată doar pentru motivele de nelegalitate prevăzute expres de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ., sub sancţiunea nulităţii cererii de recurs.

Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, deoarece criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs pot fi subsumate cazurilor de casare menţionate de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

5.2. Referitor la recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, cu luarea în considerare a dispoziţiilor normative incidente în cauză şi a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat.

Intimata-reclamantă A. Buzău a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de constatare nr. x din 03 septembrie 2015 prin care i s-a aplicat o corecţie financiară în cuantum de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 13 noiembrie 2012, respectiv în sumă de 2.643.578,96 RON;

- Decizia nr. 19137 din 09 decembrie 2015 prin care i s-a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare anterior arătate.

Soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

5.2.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce priveşte cuantumul cheltuielilor de judecată, instanţa de control judiciar reţine faptul că acestea vizează: taxa judiciară de timbru în sumă de 300 RON, cheltuieli de deplasare pentru cele trei termene de judecată - bilet de avion şi cazare - în sumă de 5.247 RON, precum şi onorariul avocaţială în sumă de 16,105,68 RON. Aceste cheltuieli au fost însoţite de documentele contabile justificative aferente.

Onorariul avocaţial a fost redus de către instanţă, cuantumul total al cheltuielilor fiind de 15.652,68 RON.

5.2.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

* Prima critică subsumată acestui motiv de casare vizează concluzia primei instanţe cu privire la încălcarea dispoziţiilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 cu ocazia emiterii Notei de constatare deduse judecăţii.

Cu titlu prealabil, instanţa reţine că un act administrativ este motivat atunci când el enunţă motivele de fapt şi de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Altfel spus, motivarea este o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului. Aşadar, motivarea este o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmăreşte o dublă finalitate: îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat şi permite autorităţii judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia. Din această cauză, motivarea trebuie să expună într-un mod clar şi neechivoc raţionamentele instituţiei care a emis actul. De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

O motivare insuficientă sau greşită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

În materia analizată, art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, prevede că: "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie să conţină următoarele elemente: denumirea autorităţii emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanţei bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele şi semnătura conducătorului autorităţii emitente, ştampila autorităţii emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestaţiei şi autoritatea la care se depune contestaţia, menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) şi (15)."

În cauza de faţă, Înalta Curte apreciază că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare analizată nu respectă cerinţele impuse de textul normativ anterior citat, deoarece cuprinde o motivare generală, fără a se realiza de către emitentul acesteia o analiză punctuală, concretă a procedurii de achiziţie publică supusă verificării. Mai precis, organul de control s-a rezumat să arate, fără a indica mijloacele de probă avute în vedere, că:

- "autoritatea contractantă restricţionează participarea la licitaţie a unui număr mare de operatori economici, încălcând în acest fel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- SC A. Buzău SA a încălcat principiul tratamentului egal, restricţionând participarea posibililor ofertanţi prin utilizarea unor cerinţe de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit."

Este de observat faptul că emitentul Notei contestate nu a argumentat în niciun fel care este tratamentul distinct, discriminatoriu aplicat operatorilor economici prin utilizarea cerinţelor de calificare respective şi care este vătămarea efectiv produsă ofertanţilor.

În acelaşi timp, este corectă concluzia primei instanţe în sensul că în Nota de constatare nu s-a menţionat în mod expres de ce criteriul vizând prezentarea certificatelor OHSAS 18001 şi SA 8000 nu ar avea relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului.

* În cea de-a doua critică, recurentul arată că simpla menţiune a cerinţelor de calificare în anunţul de tip erată, privind prezentarea certificatului OHSAS 18001 şi 8000 - 2001, nu poate conduce la calificarea ca fiind relevante sau proporţionale în raport cu natura şi complexitatea contractului.

În cadrul Notei de constatare s-a reţinut de către structura de control faptul că, prin înserarea cerinţelor de calificare privind prezentarea certificatelor OHSAS 18001 şi SA 8000, autoritatea contractantă ar fi încălcat principiile proporţionalităţii şi nediscriminării care guvernează procedura achiziţiilor publice.

Înalta Curte apreciază că autoritatea contractantă a respectat principiul proporţionalităţii, precum şi dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 atunci când a prevăzut cerinţele de calificare aflate în discuţie.

Relevant pe subiectul analizat este faptul că o condiţie impusă de cofinanţatorul BERD a fost aceea de a se implementa un program de sănătate şi securitate operaţională, obligaţie ce se impunea cu precădere executantului lucrărilor din cadrul proiectului finanţat. În atare situaţie, având în vedere cerinţa impusă de către finanţator, autoritatea contractantă, cu respectarea legislaţiei în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie publică, a prevăzut în documentaţia de atribuire cerinţe minime de calificare care să răspundă cerinţei în discuţie. Într-adevăr, după cum se susţine de către intimată în întâmpinarea depusă la dosar, în situaţia în care partea nu ar fi realizat documentaţia de atribuire în conformitate cu exigenţele cofinanţatorului BERD, aceasta nu ar fi putut beneficia de finanţarea proiectului. Ca atare, nu se poate vorbi despre inserarea unor cerinţe disproporţionate în documentaţie.

Justificarea menţionării acestor cerinţe rezultă chiar din natura şi complexitatea lucrărilor ce au făcut obiectul contractului de achiziţie publică analizat, aspecte care au determinat autoritatea contractantă să se asigure de faptul că operatorii economici respectă sistemele de asigurare a sănătăţii, bazate pe standarde europene relevante şi certificate de organisme conforme.

* În opinia recurentului, împrejurarea că anunţul de tip erată a fost verificat de către ANRMAP anterior publicării în SEAP nu poate constitui un argument de nelegalitate a Notei de constatare şi nu poate califica cerinţele analizate ca fiind nerestrictive sau în concordanţă cu legislaţia naţională privind achiziţiile publice.

Înalta Curte reţine că aceste cerinţe au fost publicate în cuprinsul Anunţului de tip erată nr. 23894 din 23 septembrie 2011, anunţ care, într-adevăr, a fost verificat de către ANRMAP înaintea publicării în SEAP, conform dispoziţiilor art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precizându-se că a fost întocmit în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare. Or, ANRMAP avea atribuţia de a verifica legalitatea cerinţelor de calificare şi putea respinge acele documentaţii care nu erau conforme cu legislaţia aplicabilă în materie.

De asemenea, după cum a evidenţiat şi prima instanţă, la momentul publicării anunţului nu erau în vigoare prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, potrivit cărora autorităţile contractante nu vor solicita cerinţe de calificare şi selecţie, precum ISO OHSAS 18001:1999 - sistem de management al sănătăţii şi securităţii ocupaţionale, respectiv certificat SA 8000.

Pe cale de consecinţă, aserţiunea recurentului nu poate fi primită.

* O altă critică vizează faptul că intimata nu a respectat dispoziţiile de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât a încălcat principiul tratamentului egal, restricţionând participarea posibililor ofertanţi care ar fi putut implementa contractul, prin impunerea unor cerinţe de calificare care nu au fost dovedite ca fiind relevante şi proporţionale în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

Referitor la încălcarea principiului tratamentului egal, Înalta Curte constată că în mod corect judecătorul fondului a reţinut faptul că inserarea acestor cerinţe minime de calificare nu a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de atribuire.

Astfel, modalitatea de formulare a cerinţelor de calificare nu a fost restrictivă în condiţiile în care autoritatea contractantă a arătat în mod expres faptul că ofertanţii au posibilitatea de a prezenta certificate echivalente.

Mai mult decât atât, niciun operator economic nu a fost exclus din procedură pe considerentul că nu ar fi îndeplinit cerinţele minime de calificare analizate. În acelaşi timp, niciun ofertant nu a solicitat clarificări cu privire la cerinţa în discuţie şi nici nu a formulat contestaţie administrativă, situaţie în care nu se poate vorbi despre încălcarea principiului egalităţii de tratament.

* Înalta Curte apreciază că nu este fondată critica recurentului referitoare la lipsa incidenţei prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În mod corect, judecătorul fondului a reţinut faptul că, în cuprinsul Notei de constatare analizate, nu s-a evidenţiat vreun prejudiciu adus finanţatorului, fondurilor europene deja eliberate sau care urmează a fi eliberate în viitor.

Oricum, în lipsa identificării unei deturnări a rezultatului procedurii, respectiv al unui impact financiar al acestei deturnări, aplicarea unei corecţii financiare nu este legală. Cadrul normativ european obligă statele membre să stabilească neregularităţile şi să procedeze la aplicarea corecţiilor financiare necesare, dar şi să ţină seama de natura şi gravitatea neregularităţilor şi a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri. Aşadar, se recunoaşte statelor membre o marjă de apreciere în aplicarea corecţiilor financiare, acestea fiind obligate să ia astfel de măsuri doar când consideră că este necesar, desigur, ţinând cont de natura şi gravitatea neregularităţilor stabilite.

* Ultima critica formulată de recurent, având ca obiect acordarea nejustificată al cheltuielilor de judecată, este nefondată.

Instanţa de fond a redus în mod justificat cuantumul cheltuielilor de judecată solicitate de reclamantă şi probate de aceasta la suma de 15.652,68 RON, ţinând seama de complexitatea şi valoarea litigiului, dar şi de prestaţia apărătorului ales.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, precum şi recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-reclamantă A. SA Buzău.

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, împotriva Sentinţei nr. 168 din 22 iunie 2016 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 01 februarie 2019.

Procesat de GGC - CT