Competition fine base: Total turnover versus commission revenue for media intermediaries under EU and Romanian law

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrata în data de 8 ianuarie 2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat în contradictoriu cu paratul Consiliul Concurenţei:

1. Anularea Deciziei nr. 49 din 3 decembrie 2014 emisa de parat, cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata amenzii în cuantum de 1.328.727 RON;

2. În subsidiar, anularea în parte a deciziei de mai sus în ceea ce priveşte cuantumul amenzii dispuse în sarcina reclamantei, ca urmare a greşitei individualizări a sancţiunii aplicate SC A. SRL din partea Consiliului Concurentei, solicitând reindividualizarea amenzii sub următoarele aspecte:

(i) încadrarea faptei reţinute în sarcina A. în fapta de gravitate medie, în sensul prevederilor cuprinse în Cap. II, lit. B) pct. 3 lit. b) din Ordinul nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996;

(ii) Recalcularea amenzii aplicate prin Decizie, prin prisma venitului real realizat de A., în calitate de intermediar pe piaţa de servicii media. Venitul reclamantei în acest caz este reprezentat de valoarea comisioanelor încasate ca urmare a serviciilor de intermediere şi a serviciilor proprii, şi nicidecum de valoarea totală a facturilor de servicii media, ce cuprinde şi valoarea sumelor plătite de către contestatoare în numele sau pe seama clienţilor finali, impunându-se aşadar modificarea bazei de calcul aplicată de Consiliul Concurentei în sensul luării în considerare a prevederilor Legii audiovizualului nr. 504/2002;

(iii) Aplicarea tuturor circumstanţelor atenuante invocate de A. prin concluziile scrise formulate în fata Consiliului Concurentei, cu consecinţa acordării procentului maxim de reducere prevăzut de lege.

3. Anularea parţială a Ordinului nr. 310 din 12 august 2014 emis de Consiliul Concurentei în cadrul investigaţiei declanşate prin Ordinul nr. 1013 din 16 octombrie 2012, în ceea ce priveşte respingerea solicitării A. de a avea acces la informaţiile considerate de Consiliul Concurentei confidenţiale, cu consecinţa obligării Consiliului Concurentei să permită A. accesul integral la informaţiile solicitate, informaţii conţinute în dosarul de investigaţie şi absolut necesare pentru formularea unei apărări adecvate şi complete fata de concluziile raportului de investigaţie.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 1725 pronunţată în data de 17 iunie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea, formulată de reclamanta SCA. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiata.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Încheierii pronunţate în data de 20 mai 2015 şi a Sentinţei nr. 1725/2015 a declarat recurs, în termen legal, la data de 1 octombrie 2015, reclamanta SCA. SRL care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi a încheierii, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanţe, în vedere refacerii probatoriului şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În cadrul primului motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., a susţinut că, în mod eronat şi vădit nelegal, instanţa de fond a respins proba cu expertiză contabilă, această probă fiind concludentă, pertinentă şi utilă soluţionării cauzei, conform prevederilor art. 255 C. proc. civ.

Apreciază că proba cu expertiza contabilă pe care a solicitat-o este o probă concludentă, ce conducea la soluţionarea petitului 2 al cererii de chemare în judecată privind greşita individualizare a sancţiunii aplicate.

Totodată, consideră că este şi o probă pertinentă, fiind în strânsă legătură cu obiectul litigiului şi susceptibilă de a duce la soluţionarea cauzei.

În aceste condiţii, susţine că era rezonabil pentru instanţa de fond să prezume utilitatea administrării acestei probe, apte să îi ofere informaţii detaliate şi atestate de persoane de specialitate.

Astfel, în opinia recurentei, instanţa de fond a tras concluzia eronată că în contabilitatea recurentei va fi înregistrat un venit rezultat ca urmare a "revânzării" spaţiului de publicitate.

Dacă instanţa ar fi admis proba cu expertiză contabilă, ar fi constatat faptul că recurenta a înregistrat în contabilitate, în mod distinct, cheltuielile angajate în numele clienţilor săi.

Astfel, se putea determina cu uşurinţă valoarea veniturilor înregistrate de A. în anul 2013, prin scăderea din valoarea totală a veniturilor facturate clienţilor, cheltuielile angajate în numele clienţilor şi facturate către aceştia.

Invocă recurenta faptul că s-a efectuat o expertiză în cadrul unui alt Dosar, nr. x/2015 având ca obiect contestarea aceleiaşi Decizii de sancţionare, de către o altă agenţie media investigată.

În lipsa raportului de expertiză, A. a fost privată de dreptul de a proba aceste apărări, vătămarea neputând fi înlăturată în alt mod decât prin anularea încheierii de şedinţă din data de 20 mai 2015, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare pentru a fi administrat acest probatoriu şi pentru asigurarea garanţiilor procesuale impuse de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

În dezvoltarea celei de-a doua critici, subsumată cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a considerat că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit prevederile Legii concurenţei precum şi normele şi jurisprudenţa comunitară, sub aspectul determinării criteriilor în funcţie de care o înţelegere poate fi clasificată drept anticoncurenţială după obiect sau după efect.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, nu a afirmat faptul că ar exista doar 4 tipuri de înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect şi că aceste situaţii tipice ar fi limitativ prevăzute de Legea concurenţei.

Apreciază că instanţa de fond nu s-a aplecat asupra analizării înscrisurilor depuse la dosar şi recurenta este cea care a descris în detaliu mecanismele pieţei media şi maniera de desfăşurare a licitaţiilor.

Consideră că în mod greşit şi în baza unei interpretări eronat a jurisprudenţei comunitare, instanţa de fond a stabilit existenţa acestui criteriu juridic doar prin aplicarea unei prezumţii simple (criteriul juridic în funcţie de care o înţelegere anticoncurenţială poate fi calificată "prin obiect" sau "prin efect").

Prezumţia simplă aplicată de instanţa de fond privind existenţa unei înţelegeri "prin obiect" are la bază simple speculaţii, nesusţinute de realitatea faptică şi contrazise de poziţia exprimată de clienţii agenţiilor de media.

Instanţa de fond nu a îndeplinit standardul de probă impus de Curtea Europeană de Justiţie prin Decizia GCB în ceea ce priveşte caracterizarea înţelegerii investigate ca reprezentând o înţelegere "prin obiect", bazându-şi raţionamentul pe o simplă prezumţie şi nu pe o analiză profundă asupra înţelegerii şi cadrului economic şi legal în care aceasta şi-a produs efectele.

Instanţa de fond a ajuns la concluzia eronată conform căreia asocierea Întreprinderilor Investigate a urmărit eliminarea societăţilor membre B. pe piaţă, din simplu motiv că unele dintre aceste societăţi au respins invitaţia de a participa la anumite pitch-uri.

În condiţiile în care Întreprinderile Investigate au concurat între ele la anumite licitaţii/pitch-uri, concurând totodată şi cu agenţii de media din cadrul "B.", consideră că este lipsită de fundament concluzia la care ajunge instanţa de fond privind "eliminarea sau cel puţin diminuarea cotei de piaţă a agenţiilor aparţinând B.".

Licitaţiile s-au desfăşurat cu agenţiile media ce au fost invitate de clienţi, conform propriilor politici de organizare a pitch-urilor.

În consecinţă, consideră că în prezenta cauză nu există vreo probă în baza căreia, Consiliul Concurenţei să poată demonstra, la standardul cerut de Curtea Europeană de Justiţie, faptul că prin conduita Întreprinderilor Investigate s-a produs ca efect limitarea concurenţei.

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii aplicate, consideră că în mod greşit prima instanţă a refuzat să aplice norme naţionale şi comunitare prin care se face trimitere la necesitatea efectuării unei diferenţieri asupra modului de stabilire a cifrei de afaceri totale în cazul particular al agenţiilor de media.

Modul de calcul al cifrei de afaceri a unei agenţii de media este diferit de cifra de afaceri contabilă.

În mod greşit instanţa de fond a apreciat că nu sunt aplicabile în prezenta cauză, prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003 precum şi Orientările Comisei Europene şi jurisprudenţa CJUE.

În condiţiile în care prin Orientările Comisiei Europene se interpretează o normă comunitară, cu efect direct în legislaţia naţională, este evident că statul membru nu poate ignora o astfel de interpretare şi trebuie să o ia în considerare nu numai la aplicarea normei comunitare astfel interpretate, ci şi la interpretarea şi aplicarea propriei legislaţii.

Orice decizie adoptată de către Consiliul Concurenţei trebuie să fie fundamentată pe principiile generale ale legislaţiei UE, inclusiv cele cu privire la proporţionalitate, aspect pe care instanţa de fond nu l-a mai analizat.

De asemenea, instanţa de fond în mod greşit a ignorat principiile strânsei colaborări şi interpretări a legilor naţionale, pe cât posibil, în concordanţă cu legislaţia europeană.

Astfel, în cadrul oricărui proces de stabilire a unei amenzi ar trebuie să se ia în considerare natura serviciilor prestate de către întreprindere şi valoarea vânzărilor ce derivă din aceste servicii.

În mod eronat, instanţa de fond a considerat prevederile Instrucţiunilor ca având o valoarea juridică inferioară legii, întrucât acestea constituie, în fapt, o preluare parţială a unor norme comunitare cu aplicabilitate directă în legislaţia naţională.

Sumele obţinute din vânzarea timpului şi/sau spaţiului de publicitate sunt alocate proprietarului media iar comisioanele sau onorariile pentru aranjarea achiziţionării de timp/spaţiu sunt alocate agenţiei de media.

Prin urmare, cifra de afaceri a A. este reprezentată de comisionul pe care aceasta îl primeşte pentru serviciile pe care le oferă, acţionând ca un intermediar astfel că nu fac parte din cifra de afaceri costurile acestor achiziţii.

În consecinţă, consideră că se impune admiterea recursului cu consecinţa casării sentinţei.

1.4. Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul a solicitat respingerea recursului, sentinţa recurată fiind legală din toate punctele de vedere.

Astfel, în mod corect prima instanţă a respins solicitarea de administrare a probei cu expertiza contabilă reţinând că prin argumentele dezvoltate în susţinerea cererii de reducere a amenzii, A. ridica de fapt o problemă de interpretare şi de aplicare a legii.

În măsura în care cifra de afaceri preluată de Consiliul Concurenţei din evidenţele oficiale ale întreprinderii nu este contestată în sine ca şi valoare, problema care se pune este una de interpretare şi de aplicare a legii, chestiune care ţine de atributul instanţei şi nu de expertul contabil.

Intimatul nu a determinat "veniturile reale", ci a precizat că a aplicat amenda conform disp. art. 53 din Legea concurenţei.

În conformitate cu cele evidenţiate în faţa instanţelor, decizia contestată reţine faptul că, dacă anterior intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 25/2013, fluxul relaţiilor contractuale avea acelaşi circuit indiferent de canalul media implicat, ulterior intrării în vigoare a acestui act normativ, în 2013, relaţiile contractuale în cazul publicităţii televizate au suferit o serie de modificări, în sensul că sumele aferente spaţiului de publicitate TV consumat nu mai tranzitează conturile agenţiei de media, facturarea şi plata efectuându-se direct între televiziuni şi clienţi.

Consiliul Concurenţei, analizând corect particularităţile activităţii întreprinderilor sancţionate, dar şi gravitatea încălcării, cu respectarea principiului proporţionalităţii, a aplicat limita minimă a cuantumului legal preconizat funcţie de gravitatea faptei.

Contrar susţinerilor recurentei, au fost analizat apărările referitoare la cifra de afaceri contabilă şi la ceea ce aceasta consideră că reprezintă cifra de afaceri reală şi a constatat că nu avea temei de drept pentru ajustarea acestei cifre de afaceri totale şi luarea în considerare doar a sumelor reprezentând exclusiv comisioanele pe care A. le încasează, întrucât nu există norme speciale în acest sens, Instrucţiunile la care face referire recurenta fiind incidente doar în materia concentrărilor economice şi doar în scopul determinării pragurilor pentru notificarea operaţiunilor de concentrare economică.

Amenda a fost aplicată la cifra de afaceri totală şi nu la cifra de afaceri ajustată.

Apreciază că prima instanţă, în mod corect a reţinut că înţelegerea dintre întreprinderile implicate a fost de natură a limita independenţa decizională prin faptul că a fost stabilit un comportament coordonat de boicotare a licitaţiilor organizate de clienţii la care era invitat "B.", întreprinderile investigate luând hotărârea de a nu participa la licitaţiile organizate, ceea ce a condus la aplicarea amenzii contravenţionale.

La dosar a fost depusă jurisprudenţă şi înscrisuri.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 16 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 13 martie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul declarat de reclamanta SC A. SRL, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2 Cu privire la fondul recursului. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Examinând atât încheierea cât şi sentinţa recurate prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Înalta Curte constată că, la pronunţarea încheierii de şedinţă din data de 20 mai 2015, au fost respectate toate regulile de procedură incidente în cauză în ceea ce priveşte modalitatea de admitere şi administrare a probatoriului.

Verificând încheierea recurată, instanţa de recurs observă că reclamanta a solicitat proba cu expertiză contabilă cu obiectivele prezentate, pentru a dovedi capătul de cerere referitor la individualizarea sancţiunii, dat fiind discrepanţa foarte mare între cifra de afaceri contabilă şi cifra de afaceri reală.

Instanţa de fond a încuviinţat proba cu înscrisuri şi a respins proba cu expertiza contabilă solicitată de reclamantă, ca fiind inutilă, având în vedere că, chestiunea ridicată de către reclamantă priveşte interpretarea şi aplicarea legii şi nu atât modul de calcul concret utilizat de pârâtă, aceasta preluând cifre din contabilitatea reclamantei, cifre care nu sunt contestate în sine ca şi valoare, iar interpretarea şi aplicarea legislaţiei este o chestiune care ţine de instanţă şi nu de expertul contabil, instanţa urmând să aprecieze dacă criteriile avute în vedere de pârâtă la stabilirea cifrei de afaceri sunt corecte sau nu.

Potrivit prevederilor art. 258 C. proc. civ., probele se pot încuviinţa numai dacă sunt întrunite cerinţele prevăzute la art. 255.

Art. 255 alin. (1) C. proc. civ. prevede că probele trebuie să fie admisibile potrivit legii şi să ducă la soluţionarea procesului.

Dovada unui act juridic sau a unui fapt se poate face prin înscrisuri, martori, prezumţii, mărturisirea uneia dintre părţi făcută din proprie iniţiativă sau obţinută la interogatoriu, prin expertiză, prin mijloacele materiale de probă, prin cercetare la faţa locului sau prin orice alte mijloace prevăzute de lege, astfel cum rezultă din prevederile art. 250 C. proc. civ. având denumirea marginală "Obiectul probei şi mijloacele de probă".

În ceea ce priveşte proba cu expertiză, aceasta este necesară, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 330 alin. (1) C. proc. civ., atunci când, pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, instanţa consideră că trebuie să cunoască părerea unor specialişti.

Prin obiectivele prezentate în cadrul cererii de chemare în judecată, recurenta-reclamantă nu a contestat modalitatea în care intimatul a calculat cifra de afaceri în vederea aplicării amenzii contravenţionale şi nici valoarea efectivă a acesteia, prin obiectivele propuse, urmărindu-se de fapt, modificarea bazei de calcul la care s-a raportat amenda prin contestarea indicatorului financiar care, în opinia recurentei, ar trebui să fie veniturile reale ale societăţii şi nu cifra de afaceri.

Or, intimatul a preluat cifra de afaceri din evidenţele contabile oficiale ale recurentei astfel că modalitatea în care a procedat acesta nu poate fi controlată decât de către instanţa de judecată învestită cu soluţionarea contestaţiei, care verifică dacă intimatul a respectat dispoziţiile legale incidente speţei în modul de calcul al amenzii contravenţionale aplicate.

Expertul contabil nu are ca şi atribuţii, posibilitatea de a formula aprecieri asupra modului în care a fost interpretată şi aplicată legislaţia incidentă, acesta fiind atributul exclusiv al instanţei de judecată.

Obiectivele învederate de recurenta-reclamantă, astfel cum au fost propuse, excedează limitelor impuse de prevederile art. 255 coroborate cu cele ale art. 330 din C. proc. civ., nefiind solicitată lămurirea unor împrejurări de fapt, ci se solicită expertului contabil să interpreteze dispoziţiile art. 53 din Legea concurenţei.

În nici un caz, instanţa nu poate cere expertului contabil să se pronunţe asupra încadrărilor de natură juridică în ceea ce priveşte faptele supuse judecăţii.

În consecinţă, proba cu expertiză contabilă nu prezintă utilitate în soluţionarea cauzei pendinte, neavând caracter concludent întrucât doar instanţa are obligaţia de a aprecia asupra înţelesului dispoziţiilor art. 53 din Legea concurenţei şi de a interpreta dacă baza de calcul trebuie să o constituie cifra de afaceri sau veniturile reale ale societăţii sancţionate.

Recurenta invocă, cu valoare de jurisprudenţă, faptul că, în cadrul Dosarului nr. x/2015 având ca obiect contestarea aceleiaşi decizii de sancţionare, a fost efectuat un raport de expertiză însă din considerentele hotărârii pronunţate în speţa indicată, rezultă că, în procesul de apreciere a probelor, instanţa a reţinut că raportul de expertiză efectuat este lipsit de relevanţă.

În al doilea rând, modul în care o instanţă de judecată apreciază asupra utilităţii şi pertinenţei administrării probelor solicitate de părţi este o chestiune de apreciere, în funcţie de particularităţile fiecărui caz în parte şi de argumentele prezentate de participanţii la proces astfel că nu se poate reţine o anumită jurisprudenţă în acest context.

În concluzie, nu se identifică nici o încălcare a regulilor procedurale de către prima instanţă prin faptul că a respins solicitarea reclamantei de administrare a probei cu expertiză contabilă, nefiind încălcat dreptul la apărare al acesteia, cât timp soluţia de respingere a fost argumentată în mod convingător, prima instanţă indicând motivul faţă de care a apreciat că obiectivele propuse ar conduce la arogarea unor atribuţii în sarcina expertului, de a interpreta legea, atribuţii ce revin strict instanţei.

În consecinţă, încheierea recurată este legală, nefiind incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Referitor la motivul de nelegalitate subsumat cazului prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că hotărârea recurată a fost pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material şi a jurisprudenţei europene incidente în cauză.

Litigiul de faţă constă în verificarea legalităţii Deciziei nr. 49 din 3 decembrie 2014 prin care intimatul Consiliul Concurenţei a dispus sancţionarea recurentei-reclamante cu suma de 1.328.727 RON reprezentând 2,60% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2013, pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi pe cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, prin participarea la o înţelegere având ca obiect restricţionarea concurenţei prin eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate "B.".

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996: "(1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte".

Art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene prevede că "Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi, orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune şi, în special, cele care:

(a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

(b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

(c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

(e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte".

Diferenţa între înţelegerile anticoncurenţiale "prin obiect" sau "prin efect" a fost analizată prin jurisprudenţa CJUE, relevant fiind în acest sens paragraful 17 din Cauza C-209/07 Competition Authority împotriva Beef Industry Development Society Ltd şi Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd prin care s-a statuat că "Distincţia între "încălcarea prin obiect" şi "încălcarea prin efect" rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei", deci se aplică o prezumţie absolută că acordul are caracter anticoncurenţial.

În situaţia încălcării "prin efect", se impune analizarea efectelor reale ce se produc asupra concurenţei, astfel cum s-a statuat şi prin Hotărârea pronunţată în Cauza C-67/13 Groupement des cartes bancaires, invocată de recurentă.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, se constată că intimatul a analizat în mod adecvat modul de funcţionare a pieţei relevante, astfel cum corect a apreciat şi prima instanţă iar susţinerea recurentei în sensul că ea este cea care a descris în detaliu mecanismele pieţei media nu are nici o influenţă asupra soluţiei pronunţate de prima instanţă.

De altfel, în dezvoltarea motivelor de recurs inserate în paragrafele 4.1 - 4.7, recurenta-reclamantă nu indică, în mod concret, care ar fi norma de drept material pe care, în opinia sa, ar fi încălcat-o prima instanţă iar obiectul căii extraordinare de atac a recursului nu îl poate constitui decât verificarea legalităţii hotărârii recurate şi nu aspecte de temeinicie sau aspecte care antamează situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută de judecătorul fondului.

Susţine recurenta că este lipsită de fundament "prezumţia simplă de vătămare a mediului concurenţial" invocată de instanţa de fond, prezumţie care, în opinia sa, a fost răsturnată tocmai prin lipsa oricărei consecinţe prezumate de Consiliul Concurenţei ca apte să se producă pe piaţa de media.

Înalta Curte reţine paragraful 57 din Hotărârea CJUE pronunţată în Cauza C-67/13 Groupement des cartes bancaires, prin care s-a statuat:

"criteriul juridic esenţial pentru a determina dacă o coordonare între întreprinderi comportă o asemenea restrângere a concurenţei "prin obiect rezidă în constatarea faptului că o astfel de coordonare prezintă, în sine, un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă".

Este evident faptul că trebuie analizate elementele concrete pentru a se determina gradul de probabilitate a vătămării iar criteriile necesar a fi avute în vedere sunt prevăzute în cuprinsul Hotărârii mai sus menţionate, astfel că trebuie analizate cuprinsul dispoziţiilor, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acestea se înscriu. De asemenea, trebuie avut în vedere natura bunurilor sau a serviciilor afectate, precum şi condiţiile reale de funcţionare şi de structura pieţei sau a pieţelor relevante.

În speţa de faţă, în acord cu judecătorul fondului, se constată că intimatul a analizat în mod pertinent existenţa unui grad suficient de nocivitate pentru concurenţă a practicilor întreprinderilor investigate ce constau în participarea la înţelegerea având ca obiect restricţionarea concurenţei prin eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate "B.".

În principal, comportamentele întreprinderilor investigate au constat în acţiuni de condiţionare a participării la anumite licitaţii organizate de către clienţi, de neinvitarea sau restrângerea "B.", în perioada martie- octombrie 2012, având drept scop eliminarea acestora de pe piaţă.

Din analiza întregului materialul probator administrat în cauză rezultă că înţelegerea dintre întreprinderile implicate, printre care şi recurenta-reclamantă, a fost de natură a limita independenţa decizională prin faptul că a fost stabilit un comportament coordonat de boicotare a licitaţiilor organizate de clienţii la care era invitat "B.", întreprinderile investigate luând hotărârea de a nu participa la licitaţiile organizate.

Concret, în cazul clienţilor privaţi care decideau organizarea unui pitch, întreprinderile investigate au decis, în măsura în care ar fi fost invitate, să nu participe la concursul de oferte, în condiţiile în care era invitat şi concurentul de pe piaţă, "B.".

Decizia luată nu a fost una individuală ci a fost consecinţa unei înţelegeri şi rezultatul unei strategii, în perioada martie- octombrie 2012 având loc mai multe întâlniri şi discuţii, respectiv o corespondenţă electronică între întreprinderile implicate cu scopul bine determinat, de eliminare de pe piaţă a concurentului "B.", acordul acestora fiind de natură a afecta concurenţa, prin modificarea structurii pieţei relevante.

Astfel, contrar susţinerilor recurentei, se constată că au fost respectate cerinţele standardului de probă iar, în ceea ce priveşte noţiunea de "înţelegere" prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, s-a statuat de către CJUE, în Cauzele conexe 40-50/73, C-49/92P, T-56/99, T-18/05, faptul că, pentru a fi în prezenţa unui acord interzis de art. 101 alin. (1), este suficient ca cel puţin două întreprinderi să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un mod specific.

Este dovedit pe deplin efectul nociv care a afectat concurenţa, prin elaborarea unei strategiei conştiente, de condiţionare a participării la licitaţiile organizate de clienţi, de excluderea sau neinvitarea concurentului "B.", respectiv refuzul coordonat de participare la licitaţiile la care era invitat "B.", care a condus la limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţa media a concurentului, vizând chiar eliminarea sa de pe piaţă.

În acest context, nu poate fi reţinută susţinerea recurentei în sensul că refuzul de a participa la unele dintre pitch-uri la care a fost invitată a fost determinat strict de necesitatea de reducere a costurilor. Esenţial este faptul că decizia de a nu participa la anumite licitaţii nu a avut un caracter independent ci a fost rezultatul unei strategii comune a întreprinderilor investigate, prin cooperarea deliberată cu scopul de a influenţa condiţiile pieţei în defavoarea concurenţei, cu consecinţe directe asupra clienţilor.

Prin eliminarea concurenţei între întreprinderile implicate (peste 70% din piaţă), s-a creat o restrângere a concurenţei pe piaţa media prin posibilitatea eliminării concurentului şi, în consecinţă, a avut loc o modificare artificială a structurii concurenţei, consecinţele fiind negative asupra clienţilor publici sau privaţi, prin denaturări ale preţului.

În urma înţelegerii întreprinderilor, clienţii aveau drept alternative: să dea curs acordului în sensul de a nu invita la licitaţii întreprinderea "B." iar consecinţa negativă faţă de client constă în eliminarea posibilităţii acestuia de a beneficia de o prezumtivă ofertă avantajoasă de preţ/calitate; să nu dea curs acordului şi drept, consecinţă, să organizeze licitaţia în lipsa unor agenţii de media care reprezentau peste 70% din piaţa media, ceea ce constituie o distorsionare a concurenţei.

În consecinţă, este neîntemeiat motivul de recurs invocat de recurentă cu referire la lipsa probelor din care să rezulte limitarea concurenţei, prima instanţă făcând o corectă aplicare şi interpretare atât a normelor naţionale cât şi a jurisprudenţei europene în materie.

Prin intermediul criticilor ce antamează individualizarea sancţiunii contravenţionale aplicate, recurenta-reclamantă susţine că modul de calcul al cifrei de afaceri a unei agenţii de media, în scopurile aplicării Legii concurenţei, este diferit de cifra de afaceri contabilă.

Potrivit prevederilor art. 53 din Legea nr. 21/1996, fapta săvârşită de recurenta-reclamantă se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

Textul legal este clar şi nu poate da naştere la alte interpretări, conform adagiului "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus" (Unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie sa distingem).

Nu se poate identifica o încălcare a acestei dispoziţii legale de către intimat, indicatorul financiar la care s-a raportat baza de calcul a amenzii contravenţionale fiind cel legal, respectiv cifra de afaceri totală realizată de recurenta-reclamantă în anul financiar anterior sancţionării.

În acest context, nu poate primi valenţe susţinerea recurentei care afirmă că intimatul trebuia să realizeze o distincţie în funcţie de condiţiile specifice activităţii acesteia şi de serviciul prestat, cât timp, în modul de calcul al amenzii aplicate, raportarea s-a făcut la cifra de afaceri totală a societăţii astfel cum a fost reliefată chiar de către recurentă în evidenţele contabile pe care le-a comunicat.

Recurenta critică argumentele avansate de instanţa de fond, susţinând că în mod eronat nu s-a reţinut aplicabilitatea în cauză a prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1/2003 precum şi Orientările Comisiei Europene şi jurisprudenţa CJUE.

Înalta Curte reţine prevederile art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 invocat de recurentă, prin care se dispune că autorităţile de concurenţă ale statelor membre pot "să impună amenzi, penalităţi cu titlu cominatoriu sau orice alte sancţiuni prevăzute de dreptul lor naţional", chiar în situaţia în care se constată încălcarea art. 101 din TFUE.

Se constată astfel prerogativa legiuitorului naţional în a-şi stabili propriile politici în materie sancţionatorie, astfel că este corectă opinia instanţei de fond potrivit căreia legislaţia secundară europeană în materie sancţionatorie nu are caracter obligatoriu pentru autoritatea naţională.

Chiar art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 prevede că "Pentru fiecare întreprindere şi asociaţie de întreprinderi care participă la încălcarea normelor, amenda nu depăşeşte 10 % din cifra de afaceri totală din exerciţiul financiar precedent".

În consecinţă, intimatul a respectat întocmai atât prevederile naţionale cât şi pe cele europene atunci când a avut în vedere, ca şi indicator financiar pentru stabilirea bazei de calcul a amenzii contravenţionale, cifra de afaceri totală a întreprinderii, astfel cum a fost raportată de aceasta.

Mai mult, intimatul a explicat modul în care funcţionează metodologia de calcul adoptată de Comisia Europeană în materie de politică sancţionatorie prin Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în baza art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, comparativ cu metodologia adoptată de autoritatea naţională prin Instrucţiunile de individualizare.

Astfel, metodologia de calcul adoptată de Comisia Europeană trebuie interpretată în mod sistematic şi, chiar dacă într-adevăr, se raportează calculul amenzilor la un nivel de bază constând în 30 din cifra de afaceri obţinută pe piaţa relevantă, sunt evidenţiaţi diverşi indici de multiplicare/majorări specifice care, în final, pot să conducă la amenzi în cuantum mai mare decât cele prevăzute în dreptul naţional. Prin metodologia naţională de individualizare nu este prevăzută ca şi posibilitate de majorare a procentului pentru gravitate şi durată decât situaţia reţinerii de circumstanţe agravante iar pentru durată nu se aplică cuantumuri adiţionale de 100% pentru fiecare an de încălcare, aşa cum este prevăzut în Orientările Comisiei Europene. În concluzie, examinând în mod unitar ambele metodologii de individualizare, se deduce că legislaţia naţională este mai favorabilă astfel că nu se vor reţine ca întemeiate susţinerile recurentei întrucât dispoziţiile invocate nu pot fi aplicate în mod fragmentat.

În consecinţă, nu există nici un temei legal din care să rezulte obligaţia intimatului de a lua în considerare doar sumele reprezentând exclusiv comisioanele încasate de recurentă.

De asemenea, instanţa de control judiciar reţine că judecătorul fondului a analizat şi principiile proporţionalităţii sancţiunii, astfel cum rezultă din argumentele inserate la filele x din hotărârea recurată

Aplicând, ca şi indicator financiar, cifra de afaceri totală din anul anterior aplicării sancţiunii, s-a respectat principiul proporţionalităţii, fiind individualizată amenda aplicată, în procent de 2,60% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2013, Instrucţiunile referitoare la sancţionarea faptelor de concentrare economică negăsindu-şi aplicarea în prezenta speţă.

De altfel, intimatul a analizat argumentele recurentei cu privire la cifra de afaceri contabilă şi a arătat care sunt motivele faţă de care a apreciat că nu are posibilitatea legală de a lua în considerare acest indicator financiar în stabilirea amenzii contravenţionale şi că Instrucţiunile invocate de recurentă sunt strict aplicabile doar în materia concentrărilor economice şi numai în scopul determinării pragurilor pentru notificarea operaţiunilor de concentrare economică.

Dimpotrivă, Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 (actual art. 53) din Legea nr. 21/1996 au în vedere "cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării", şi nu pe cea ajustată, aşa cum se prevede exclusiv în cazul operaţiunilor de concentrare economică.

Instrucţiunile invocate de recurentă abordează conceptele de concentrare economică, de societate în comun cu funcţionare deplină, de întreprinderi implicate şi calculul cifrei de afaceri, potrivit prevederilor art. 10, 11, 14, 64 şi 65 din Lege (în forma în vigoare anterior republicării acesteia în luna aprilie 2014).

Potrivit prevederilor art. 14 din Lege, aceasta se aplică doar operaţiunilor de concentrare economică care îndeplinesc două condiţii. Prima condiţie este aceea că trebuie să existe o concentrare economică între două sau mai multe întreprinderi, în înţelesul art. 10 şi 11 din Lege. A doua condiţie este ca cifra de afaceri a întreprinderilor implicate, calculată potrivit prevederilor art. 64 şi 65 din Lege, să îndeplinească pragurile prevăzute la art. 14 din Lege. Conceptul de concentrare economică (inclusiv cerinţele specifice referitoare la societăţile în comun), ca o primă condiţie, este tratat în partea B a prezentelor Instrucţiuni; identificarea întreprinderilor implicate şi calculul cifrelor de afaceri ale acestora, relevante pentru evaluarea celei de a doua condiţie, sunt tratate în partea C a prezentelor Instrucţiuni.

Faţă de aceste prevederi inserate în partea introductivă a Instrucţiunilor, care sunt de strictă interpretare, este evident faptul că nu sunt incidente în cazul de faţă, nefiind vorba despre operaţiuni de concentrare economică şi nefiind edictate în aplicarea prevederilor art. 53 din Legea concurenţei. Menţiunile privind conceptul de cifră de afaceri de la punctele 150 - 153 din Instrucţiuni au în vedere tot art. 64 din Lege, edictat în scopul calculării pragurilor prevăzute la art. 14.

În consecinţă, în mod corect intimatul a avut în vedere cifra de afaceri totală astfel cum a fost raportată la Ministerul Finanţelor Publice chiar de către recurentă, ca şi indicator obiectiv cu caracter de certitudine, nefiind în atribuţiile Consiliului Concurenţei să realizeze o ajustare a cifrei de afaceri prin determinarea naturii economice şi juridice a contractelor derulate de recurentă.

Pentru toate aceste considerente expuse, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanţe a fost dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Urmează a se dispune respingerea recursului declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Încheierii din 20 mai 2015 şi a Sentinţei civile nr. 1725 din 17 iunie 2015, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat, în temeiul art. 496 C. proc. civ. şi ale dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Încheierii din 20 mai 2015 şi a Sentinţei civile nr. 1725 din 17 iunie 2015, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 19 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM