Legality of relocating exceptionally authorized pharmacies under demographic criteria after repeal of exception provisions

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Sănătăţii şi SC A. SRL să se dispună:

1. Anularea Autorizaţiei de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013, implicit a menţiunii din 15 aprilie 2013, emisă de Ministerul Sănătăţii în beneficiul SC A. SRL, ca urmare a încheierii contractului de vânzare-cumpărare fond de comerţ încheiat între SC B. SRL (vânzător) şi SC A. SRL (cumpărător).

2. Anularea Anexei nr. 1 din 26 august 2013 la Autorizaţia de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013 emisă de Ministerul Sănătăţii în beneficiul SC A. SRL.

Prin întâmpinare, pârâta SC A. SRL a invocat următoarele excepţiile inadmisibilităţii acţiunii pentru tardivitatea formulării plângerii prealabile, lipsei calităţii procesuale active a reclamantului şi lipsa interesului judiciar, iar pe fond a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

La rândul său, pârâtul Ministerul Sănătăţii a invocat excepţia inadmisibilităţii faţă de lipsa plângerii prealabile, tardivităţii introducerii acţiunii, lipsei calităţii procesuale active a reclamantului, iar pe fond a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Prin Încheierea din 20 mai 2015, Curtea de Apel Bucureşti a respins excepţiile invocate de către pârâţi pentru considerentele reţinute în întâmpinare .

2. Hotărârea Curţii de Apel

Prin Sentinţa nr. 3076 din 18 noiembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Sănătăţii şi SC A. SRL, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Reclamantul Colegiul Farmaciştilor din judeţul Vaslui a atacat cu recurs hotărârea primei instanţe, solicitând casarea în parte a sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru admiterea capătului al doilea de cerere privind anularea Anexei nr. 1 din 26 august 2013 la Autorizaţia de funcţionare nr. x/15 aprilie 2013.

Recurentul a arătat că înţelege să supună controlului judiciar doar soluţia pronunţată cu privire la capătul al doilea de cerere ce vizează mutarea nelegală a farmaciei comunitare, formulând mai multe critici pe care le-a circumscris motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă, s-a arătat că hotărârea atacată a fost dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 20 alin. (1) coroborat cu art. 12 alin. (1) din Legea farmaciei nr. 266/2008, în forma în vigoare la data de 26 august 2013.

De la data adoptării Legii farmaciei nr. 266/2008 şi până la data adoptării Legii nr. 236/2009 de modificare, legiuitorul a reglementat mutarea farmaciilor, fără să condiţioneze acest fapt de respectarea prevederilor art. 12 alin. (1) - criteriul demografic.

Ulterior, prin Legea nr. 236/2009, art. 21 a fost modificat, în sensul că: "Mutarea sediului se poate face numai cu respectarea condiţiilor prevăzute la art. 12 alin. (1). Până la data de 31 decembrie 2010 inclusiv, farmaciile comunitare înfiinţate în condiţiile art. 12 alin. (2) se pot muta numai în aceleaşi condiţii."

După republicarea Legii farmaciei nr. 266/2008 în anul 2009, art. 21 a devenit art. 20, aplicabil la data mutării farmaciei comunitare.

Aşadar, la momentul adoptării O.U.G. nr. 130/2010, nu era nevoie să se prevadă în mod expres condiţia respectării criteriului demografic pentru mutarea farmaciilor din gări, aerogări şi centre comerciale, atâta vreme cât aceste condiţii erau deja reglementate clar prin art. 19 şi art. 20 din lege.

Mai arată că prin modificările aduse prin art. I pct. 7 din Legea nr. 162 din 10 decembrie 2014, ulterior emiterii actului administrativ, legiuitorul nu a adoptat o normă juridică interpretativă, ci pur şi simplu a stabilit că nu mai este necesară respectarea prevederilor art. 12 alin. (1) atunci când o farmacie se mută în aceeaşi localitate.

Or, a interpreta şi aplica art. 20 din Legea farmaciei nr. 266/2008, în forma în vigoare între 10 iunie 2009 - 11 decembrie 2014, în sensul că o farmacie dintr-un centru comercial se poate muta, liber şi neîngrădit", reprezintă o vădită încălcare a legii.

În susţinerea recursului, Colegiul Farmaciştilor din judeţul Vaslui a invocat deciziile ICCJ nr. 691/2012, 3173/2014 şi 4418/2014, arătând că aceasta îi confirmă justeţea punctului său de vedere.

3. Apărările intimaţilor

În recurs, ambii intimaţi au formulat întâmpinări.

Intimata SC A. SRL a arătat că interpretarea dată de prima instanţă dispoziţiilor Legii nr. 266/2008, privind condiţiile în care poate fi mutat sediul unei farmacii înfiinţate în baza dispoziţiilor art. 12 alin. (2) din aceeaşi lege, urmare adoptării O.U.G.. nr. 130/2010, este corectă, fiind în acord cu jurisprudenţa recentă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

În acest sens face trimitere la Decizia nr. 421 din 14 februarie 2015, pronunţată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în Dosarul nr. x/2013 prin care s-a produs revirimentul jurisprudenţial, în sensul că argumentaţia reclamantului invocată şi în prezenta cauza, privind incidenţa criteriului demografic în cazul mutării farmaciilor înfiinţate prin excepţie, în aceeaşi localitate, a fost respinsă ca neîntemeiată.

Invocarea deciziilor pronunţate în raport de viziunea legislativă anterioară nu are aptitudinea de confirma raţionamentul recurentului, cu atât mai mult cu cât, prin adoptarea normelor cu caracter interpretativ, prevăzute de art. I pct. 7 din Legea nr. 162/2004, a fost clarificată voinţa legiuitorului în privinţa aplicării dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 266/2008.

Astfel, legiuitorul a stabilit, neechivoc, faptul că punctele de lucru ale farmaciilor pot fi mutate în cadrul aceleiaşi localităţi, prin excepţie de la disp. art. 12 alin. (1) din Lege, privind criteriul demografic. De această normă beneficiază şi societatea reclamantă, întrucât farmacia în discuţie a fost înfiinţată în localitatea Vaslui şi mutată în aceeaşi circumscripţie teritorială, iar prin dispoziţiile art. 2 alin. (2) teza a II-a din Regulamentul CEE nr. 2988/95 s-a statuat că aplicarea dispoziţiei legale mai favorabile operează inclusiv în materia dreptului administrativ şi fiscal.

Hotărârea primei instanţe este legală şi din perspectiva interpretării art. 19 şi art. 20 din legea nr. 266/2008, din această ultimă prevedere rezultă, per a contrario" că după abrogarea normei privind înfiinţarea prin excepţie a farmaciilor comunitare (art. 12 alin. (2) respectiv după adoptarea O.U.G. nr. 130/2010, aceste unităţi pot să-şi mute sediile în mod neîngrădit.

Dispoziţiile art. 12 alin. (1) din lege vizează strict cazul, înfiinţării pe criteriul demografic"a unei farmacii comunitare, care nu este incident în speţă. Unitatea farmaceutică în discuţie a fost înfiinţată în baza altor dispoziţii normative, în speţă fiind incidentă numai procedura preschimbării actului administrativ.

Autorizaţiile emise în cadrul finalizării procedurii prevăzute de art. 19 din Legea nr. 266/2008 sunt eliberate în scopul funcţionării la o altă locaţie, a farmaciei comunitare anterior înfiinţate, or, raţionamentul reclamantului, privind obligativitatea respectării criteriului demografic la data mutării farmaciei, înfiinţate prin excepţie de la acest criteriu intră în conflict cu dispoziţiile art. 19.

Intimata a solicitat înlăturarea dispoziţiilor art. 12 alin. (1) şi ale art. 20 alin. (1) din Legea nr. 266/2008, având în vedere Hotărârea pronunţată de către CJUE în cauzele conexe C-570/07 şi C-571/07 şi incidenţa prevederilor art. 49 şi 56 din TFUE.

În speţă, în condiţiile în care se va aprecia ca Legea 266/2008 instituie un criteriu de constrângere a mutării unităţilor farmaceutice, în funcţie de indicele demografic al reşedinţei de judeţ, solicită să se constate ca acesta nu conţine şi nu defineşte, într-o maniera transparentă şi coerentă, condiţiile şi metodologia de planificare a numărului de farmacii, apte să poată valorifica particularităţile şi caracteristicile demografice ale unităţii administrativ teritoriale, atunci când acest fapt se impune ca premisă a ocrotirii sănătăţii publice. Legea nr. 266/2008 nu conţine nici norme de trimitere către proceduri reglementate prin alte acte normative, de instituire şi monitorizare a unor indicatori de evaluare a factorului demografic, apţi sa legitimeze limitările libertăţii de stabilire a resortaţilor şi prestare şi circulaţie a serviciilor cu acest specific.

Din maniera redacţională a normelor interne, citate de către recurent, rezultă că nu s-a urmărit instituirea unei activităţi de resort, menite să evalueze oportunitatea aplicării şi menţinerii restricţiei în discuţie printr-o verificare periodică, raportată la evoluţia demografică, de natură să garanteze atingerea unui obiectiv de interes general.

De altfel, prin Legea nr. 266/2008 nici nu s-a realizat o definire a obiectivului de interes general şi a modalităţii de atingere şi protejare a unui astfel de obiectiv, astfel că, privite în ansamblul prevederilor interne, dispoziţiile instituite prin art. 12 alin. (1) şi 20 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 nu sunt rezonabile şi comprehensive, ci discreţionare, arbitrare, netransparente şi impermutabile, consacrând o restricţie absolută, nejustificată.

Cu alte cuvinte, Legea nr. 266/2008 nu stabileşte referenţialul de evaluare a restricţiei pe criteriul demografic, modalităţile de examinare a oportunităţii menţinerii pragului demografic sau a măsurii înseşi, precum şi a eventualelor situaţii derogatorii, care s-ar putea impune ca fiind necesare în realizarea obiectivului de interes general, aşa cum statuează CJUE în hotărârile citate.

Situaţia socială, demografică, economică şi de orice altă natură a consumatorilor, în calitatea lor de "beneficiari" ai restricţiei în discuţie, nu se poate evalua, eo facto, în raport de conţinutul global de reglementare, al Legii nr. 266/2008, astfel că nici măcar la nivelul aparentelor juridice, o astfel de "condiţionalitate" cantitativa nu este rezonabila şi proporţională cu interesul general referitor la protecţia sporită a sănătăţii publice, analizat în jurisprudenţa Curţii.

O reglementare care este de natură să restrângă o libertate fundamentată, garantată prin tratat, poate fi justificată de motive privind protecţia sănătăţii publice, dacă aceasta este de natură să asigure realizarea obiectivului urmărit şi nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru ca acesta să fie atins.

Or, restricţia reclamată în cauză nu este de natură să îndeplinească obiectivul privind garantarea unei aprovizionări sigure şi de calitate cu medicamente şi, pe cale de consecinţă, nu este de natură să protejeze sănătatea publică, ci doar sa faciliteze instituirea unui monopol asupra pieţei de medicamente regionale, exercitat de către membrii din conducerea autorităţii recurente şi chiar a autorităţii publice locale, în lipsa unui sistem administrativ, transparent, de verificare obiectivă, raportat, în mod sistematic, la particularităţile geografice, sociale şi economice ale zonei.

Acest fapt juridic este evidenţiat şi prin răspunsul autorităţii publice locale a Municipiului Vaslui, în competenţa căreia este dată procedura de eliberare a adeverinţei prevăzute de art. 12 alin. (1) din Legea nr. 266/2008, care, prin adresa aflată la dosar la fila x, a învederat instanţei ca nu poate furniza datele solicitate, declinându-şi ad-hoc competenta stabilită prin lege către Direcţia Judeţeană de Statistica Vaslui, deşi aceasta nu are nicio atribuţie în determinarea numărului de locuitori, la data formulării cererii de eliberare a adeverinţei în discuţie.

Având în vedere aceste elemente, se solicită să se constate că dispoziţiile art. 12 alin. (1) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 trebuie considerate ca fiind nejustificate de motive referitoare la protecţia sănătăţii publice, constituind astfel, o încălcare a prevederilor art. 46 şi 56 din TFUE.

Intimatul Ministerul Sănătăţii a reiterat excepţiile invocate la fond, soluţionate prin încheierea din 20 mai 2015, solicitând admiterea lor, iar pe fond, a reluat apărările formulate în primă instanţă, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

4. Procedura derulată în recurs

Prin Încheierea din data de 7 mai 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond.

La data de 18 iunie 2018, recurentul- reclamant a depus o notă indicând jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu privire la problema de drept supusă dezlegării (e.g. Decizia nr. 691/2012, 3173/2014, 4418/2014).

La termenul din 18 iunie 2018, intimata-pârâtă SC A. S.R.L a formulat cerere de sesizare a CJUE în vederea pronunţării unei hotărâri preliminare de interpretare a dreptului Uniunii Europene în materia libertăţii de stabilire şi a liberei prestări a serviciilor (disp. art. 49 şi art. 56 din TFUE) şi a dispoziţiilor privind modul de aplicare a sancţiunilor administrative în dreptul UE (art. 2 pct. 2 din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţii Europene).

Prin încheierea de şedinţă din 24 septembrie 2018, Înalta Curte a respins cererea de sesizare a CJUE formulată în cauză.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentului, în limitele învestirii, a apărărilor din întâmpinare, ţinând cont şi de jurisprudenţa în materie, Înalta Curte constată că se impune admiterea recursului, pentru motivele care urmează.

Reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui a solicitat, în temeiul art. 1 şi art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, anularea:

- Autorizaţiei de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013 şi a menţiunii din 15 aprilie 2013 emise de Ministerul Sănătăţii, prin care a fost autorizată funcţionarea farmaciei comunitare cu denumirea "Farmacie" în structura SC A. SRL, la adresa din Municipiul Vaslui, str. x A, spaţiul S27, în incinta Centrului comercial C., judeţul Vaslui - înfiinţare excepţie centru comercial, ca urmare a încheierii contractului de vânzare-cumpărare fond de comerţ dintre SC B. SRL (vânzător) şi SC A. SRL (cumpărător);

- Anexei nr. 1 din 26 august 2013 la Autorizaţia de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013 emisă de Ministerul Sănătăţii în beneficiul SC A. SRL prin care s-a aprobat mutarea farmaciei comunitare în noua locaţie din Municipiul Vaslui, str. x., Judeţul Vaslui.

Prima instanţă a analizat ambele capete de cerere, pe care le-a considerat neîntemeiate, respingând acţiunea în întregime.

Primul capăt de cerere referitor la anularea Autorizaţiei de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013 şi a menţiunii din 15 aprilie 2013 a fost respins ca neîntemeiat, cu motivarea că în baza contractului de vânzare-cumpărare încheiat la data 5 martie 2013 cu SC B. SRL (vânzător), pârâta SC A. SRL a dobândit dreptul de proprietate asupra fondului de comerţ, prin executarea autorizaţiei de funcţionare nr. x din 13 iunie 2012, emisă de Ministerul Sănătăţii. În calitate de succesor cu titlul particular al persoanei juridice SC B. SRL, intimata a solicitat preschimbarea autorizaţiei acestei farmacii, conform art. II alin. (2) din O.U.G. nr. 130/2010, respectiv pentru schimbarea deţinătorului persoană juridică, conform Legii nr. 266/2008.

Din analiza coroborată a dispoziţiilor 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, art. 12 alin. (2) şi (3) din OMS nr. 962/2009 şi art. II alin. (2) din O.U.G. nr. 130/2010, rezultă fără echivoc faptul că, alegaţiile reclamantului tind la a "adăuga la lege", încălcând principiul de drept "ubi lex non distinguit, nee nos distinguere debemus", întrucât legiuitorul nu a înţeles să condiţioneze în vreun fel sau să restrângă aria solicitanţilor/categoriilor de subiecte de drept, care pot beneficia de dispoziţiile art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008.

În ceea ce priveşte extinderea capacităţii juridice de folosinţă a pârâtei SC A. SRL prin emiterea autorizaţiei de funcţionare, prima instanţă a reţinut că autorizaţia a fost emisă ca urmare a faptului că pârâta avea capacitatea de folosinţă pentru a desfăşura activităţi farmaceutice încă de la înfiinţare.

Autorizaţia a fost emisă numai în urma controlului administrativ efectuat de Ministerul Sănătăţii, privitor la condiţiile de capacitate juridică ale pârâtei SC A. SRL, necesar pentru a se aviza schimbarea deţinătorului autorizaţiei.

De asemenea, şi capătul al doilea de cerere, referitor la anularea Anexei nr. 1 din 26 august 2013 la Autorizaţia de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013, a fost respins ca neîntemeiat, prima instanţă reţinând din interpretarea dispoziţiilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 266/2008 şi art. 8 alin. (2) din OMS nr. 962/2009, că farmacia comunitară pe timpul funcţionării trebuie să respecte condiţiile înscrise la autorizare şi să nu schimbe aceste condiţii fără aprobarea Ministerului Sănătăţii, nu faptul că nu se poate cere aprobarea modificării unora dintre condiţii, cum ar fi mutarea sediului unei unităţi farmaceutice, reglementată de art. 19 din Legea nr. 266/2008 şi art. 12 alin. (4) din OMS nr. 962/2009 pentru aprobarea Normelor privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea farmaciilor şi drogheriilor.

În măsura în care raţionamentul reclamantului ar fi corect, toate aceste prevederi legale ar fi golite de conţinut.

În plus, din interpretarea art. 20 din Legea nr. 266/2008, rezultă fără echivoc faptul că, după abrogarea înfiinţării prin excepţie a farmaciilor, acestea îşi pot muta sediile în mod liber şi neîngrădit.

În acord cu criticile recurentului, Înalta Curte constată că soluţia pronunţată de prima instanţă a fost dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor 20 alin. (1) coroborat cu art. 12 alin. (1) din Legea nr. 226/2008, în forma în vigoarea la data emiterii Anexei nr. 1 din 26 august 2013 la Autorizaţia de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013 privind mutarea sediului farmaciei comunitare.

În speţă, este cert că farmacia comunitară ce avea sediul în Municipiul Vaslui, str. x A, spaţiul S27, în incinta Centrului comercial C., judeţul Vaslui, a fost înfiinţată de SC B. SRL pe cale excepţie de la criteriul demografic, în temeiul art. 12 alin. (2) din Legea farmaciei nr. 266/2008, pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013 existând menţiunea - înfiinţare excepţie centru comercial.

Întrucât la data de 15 aprilie 2013, prin abrogarea dispoziţiilor art. 12 alin. (2) din Legea farmaciei nr. 266/2008 nu se mai puteau înfiinţa farmacii prin excepţie de la criteriul demografic, pârâtul Ministerul Sănătăţii nu mai putea emite autorizaţie de funcţionare pentru SC A. SRL, verificarea legalităţii Anexei nr. 1 din data de 26 august 2013 nu poate fi făcută fără un control de legalitate asupra însăşi Autorizaţiei de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013, viciul de legalitate afectând actul în integralitatea lui.

Mutarea farmaciei comunitare la locaţia din Municipiul Vaslui, str. x., Judeţul Vaslui a fost autorizată prin emiterea Anexei I din 26 august 2013 la Autorizaţia de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013.

Problema de drept supusă analizei în prezenta cauză constă în aceea dacă o farmacie care a fost înfiinţată prin excepţie de la criteriul demografic poate să îşi mute sediul după abrogarea dispoziţiilor art. 12 alin. (2), într-un alt sediu, fără a se lua în considerare criteriul demografic.

În conformitate cu art. 12 alin. (2) din Legea farmaciei nr. 266/2008, republicată în anul 2009, se putea înfiinţa, prin excepţie de la prevederile alin. (1), câte o farmacie comunitară în gări, aerogări şi centre comerciale de mare suprafaţă, definite conform legii, în care se desfăşoară activităţi de comercializare cu amănuntul de produse şi de alimentaţie publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună şi utilităţi adecvate potrivit O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Dovada încadrării spaţiului în această prevedere se eliberează de autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază teritorială se află".

Regula generală privind autorizarea funcţionării unei farmacii o reprezintă criteriul demografic, reglementat de art. 12 alin. (1) din Legea farmaciei nr. 266/2008, modificată prin O.U.G. nr. 130/2010, în vigoare la data emiterii Anexei I: "înfiinţarea unei farmacii comunitare în mediul urban se face în funcţie de numărul de locuitori, dovedit prin adeverinţa eliberată de autoritatea administraţiei publice locale, după cum urmează:

a) în municipiul Bucureşti, o farmacie la 3.000 de locuitori;

b) în oraşele reşedinţă de judeţ, o farmacie la 3.500 de locuitori;

c) în celelalte oraşe, o farmacie la 4.000 de locuitori".

Instituţia mutării sediului unei farmacii comunitare este reglementată de art. 20 din Legea farmaciei nr. 266/2008, republicată, acest text stabilind că: "Mutarea sediului se poate face numai cu respectarea condiţiilor prevăzute la art. 12 alin. (1). Până la data de 31 decembrie 2010, inclusiv, farmaciile comunitare înfiinţate în condiţiile art. 12 alin. (2) se pot muta numai în aceleaşi condiţii".

Incontestabil, art. 12 alin. (2) din Legea nr. 266/2008 a fost abrogat prin art. I pct. 1 din O.U.G. nr. 130/2010 pentru modificarea Legii farmaciei nr. 266/2008, dar această împrejurare nu are decât semnificaţia că, începând cu 1 ianuarie 2011, nu se mai pot înfiinţa şi, implicit, nu se mai poate solicita eliberarea de autorizaţii de funcţionare pentru farmacii comunitare care să-şi desfăşoare activitatea în gări, aerogări şi centre comerciale de mare suprafaţă, rămânând valabile, cum prevede expres art. III din O.U.G. nr. 130/2010, numai autorizaţiile de funcţionare eliberate în baza prevederilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 266/2008, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Pe de altă parte, faţă de conţinutul textului art. 20 teza a II-a din Legea nr. 266/2008, este evident că numai până la data de 31 decembrie 2010 inclusiv, farmacia comunitară înfiinţată prin excepţie de la criteriul demografic instituit prin art. 12 alin. (1) din legea farmaciei se putea muta cu respectarea condiţiilor de la înfiinţare, respectiv tot cu dovedirea condiţiilor referitoare funcţionarea în gări, aerogări şi centre comerciale de mare suprafaţă.

Rezultă, aşadar, din interpretarea textelor art. 12 alin. (1) şi art. 20 teza I din Legea nr. 266/2008, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, că mutarea sediului farmaciilor, indiferent de modalitatea de înfiinţare - pe criteriul demografic sau prin excepţie de la acesta (conform art. 12 alin. (2) din lege) - putea avea loc, după 1 ianuarie 2011, numai cu respectarea dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea farmaciei nr. 266/2008, altfel spus, cu respectarea criteriului demografic.

Dispoziţiile art. 19 din Legea nr. 266/2008 nu conduc în nici un fel către o altă interpretare a dispoziţiilor legale citate şi menţionate anterior, care fac referire expresă la condiţiile privind mutarea efectivă a sediului unei farmacii comunitare.

Prin urmare, mutarea sediului nu se putea face decât cu respectarea criteriului demografic, condiţie a cărei îndeplinire nu a fost analizată de pârâtul Ministerul Sănătăţii, în cuprinsul documentaţiei avute în vedere la înscrierea noului sediu, neexistând date în acest sens.

O abordare contrară a problematicii expuse mai sus ar presupune încălcarea principiului nediscriminării, prin crearea unei situaţii mai favorabile, după data de 31 decembrie 2010, unor farmacii create prin excepţie, cu îndeplinirea unor condiţii speciale legate de sediu, care vor să renunţe la statutul special, prin mutarea într-un sediu care nu aparţine de un centru comercial, fără însă ca acestea să se ralieze rigorilor stabilite de art. 12 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 pentru celelalte farmacii, care nu au fost înfiinţate prin excepţie.

în aceste condiţii, nu se poate reţine legalitatea Anexei nr. 1 din 26 august 2013 la Autorizaţia de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013 emisă de Ministerul Sănătăţii în beneficiul SC A. SRL privind mutarea farmaciei comunitare în noua locaţie din Municipiul Vaslui, str. x., Judeţul Vaslui.

În altă ordine, în cauză nu sunt incidente modificările aduse art. 20 din Legea nr. 266/2008 prin adoptarea Legii nr. 162/2014, neputându-se reţine caracterul de normă interpretativă al pct. 7 din Legea nr. 162/2014. În mod evident, este vorba de o normă modificatoare, care, potrivit regulilor de aplicare în timp a legii civile, se aplică situaţiilor juridice născute după intrarea în vigoare a noii norme, neputându-se aplica retroactiv.

Invocarea unei hotărâri judecătoreşti în sens contrar este, de asemenea, nerelevantă, cât timp practica judiciară a instanţei supreme a fost uniformizată în sensul că atunci când se schimbă sediul farmaciei, ca efect al vânzării fondului de comerţ, trebuie îndeplinită condiţia demografică.

În ceea ce priveşte argumentele intimatei referitoare la încălcarea prevederilor art. 49 şi 56 din TFUE, în raport de care s-a solicitat înlăturarea dispoziţiilor art. 12 alin. (1) şi ale art. 20 alin. (1) din Legea nr. 266/2008, având în vedere Hotărârea pronunţată de către CJUE în cauzele conexe C-570/07 şi C-571/07, se constată că sunt nefondate.

Prin hotărârea amintită, CJUE a reţinut că reglementarea respectivă constituie o restricţie privind libertatea de stabilire, în sensul art. 49 TFUE (par. 60), dar că obiectivul referitor la asigurarea unei aprovizionări sigure şi de calitate a populaţiei cu medicamente este susceptibil să justifice o asemenea reglementare (par. 66), care este de natură să garanteze atingerea obiectivului urmărit (par. 103) fără a depăşi ceea ce este necesar pentru atingerea acestuia (par. 112), astfel că ea este conformă art. 49 TFUE, revenind instanţei naţionale sarcina de a verifica, sub aspectul caracterului coerent şi sistematic al urmăririi obiectivului, dacă, raportat la o zonă geografică ce prezintă caracteristici demografice particulare, restricţiile impuse împiedică înfiinţarea unui număr suficient de farmacii susceptibile să asigure un serviciu farmaceutic adecvat, caz în care reglementarea contravine art. 49 TFUE (par. 94 - 100, 113 şi 114).

Cum CJUE a stabilit că revine instanţei naţionale sarcina de a stabili dacă şi în ce măsură reglementarea internă îndeplineşte cerinţa de a garanta realizarea obiectivului urmărit, inclusiv sub aspectul caracterului coerent şi sistematic al modului în care este urmărită atingerea acestuia, Înalta Curte constată că obiectivul avut în vedere prin instituirea acestei restricţii este îndeplinit.

Astfel, prin Decizia nr. 768 din 18 decembrie 2014, Curtea Constituţională a respins ca nefondată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 12 şi art. 42 din Legea farmaciei nr. 266/2008, reţinând că art. 12 şi art. 42 din Legea nr. 266/2008 condiţionează înfiinţarea farmaciilor comunitare în mediul urban de îndeplinirea cerinţei cu privire la cotele de populaţie, instituind, în acest mod, o limitare a libertăţii economice.

Potrivit jurisprudenţei Curţii reflectate, de exemplu, în Decizia nr. 186 din 6 martie 2007 şi Decizia nr. 230 din 14 martie 2007, o atare limitare este permisă dacă se aplică în mod nediscriminatoriu, este justificată de un interes general, este necesară obiectivului urmărit de legiuitor şi este proporţională cu scopul propus.

Cu privire la primele două cerinţe, Curtea Constituţională a constatat îndeplinirea acestora, având în vedere că dispoziţiile de lege criticate referitoare la limitarea demografică se aplică în mod egal tuturor solicitanţilor care depun cereri pentru emiterea autorizaţiei de funcţionare a unei farmacii comunitare într-o localitate urbană, iar obiectivul urmărit de legiuitor este unul de interes general, şi anume asigurarea protecţiei sănătăţii publice, prin furnizarea de servicii farmaceutice de calitate în toate zonele teritoriului naţional.

Referitor la posibilele abordări pentru realizarea unei acoperiri teritoriale cât mai largi a serviciilor farmaceutice de calitate, şi anume abordarea care facilitează înfiinţarea farmaciilor şi stimulează în acelaşi timp concurenţa între acestea, respectiv cea care limitează înfiinţarea de farmacii în zonele mai dens populate pentru a restrânge concurenţa şi pentru a favoriza înfiinţarea acestora în regiuni ale ţării cu o populaţie mai puţin densă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut în jurisprudenţa sa, de exemplu, în Hotărârea din 19 mai 2009, pronunţată în cauzele conexate C-171/07 şi C-172/07 - Apothekerkammer des Saarlandes şi alţii, paragraful 19, că fiecare stat membru al Uniunii Europene este liber să îşi proiecteze propriul sistem de protecţie a sănătăţii publice, Curtea fiind obligată să respecte această marjă de apreciere a statului membru. Astfel, asigurarea unei repartizări echilibrate a farmaciilor comunitare pe întregul teritoriu naţional constituie un obiectiv de interes general şi legiuitorul nu este obligat să utilizeze instrumentul liberei concurenţe pentru a asigura servicii farmaceutice de calitate ridicată.

De asemenea, Curtea Constituţională a constatat că limitarea adusă libertăţii economice prin dispoziţiile de lege criticate este necesară pentru atingerea obiectivului urmărit, aprovizionarea sigură şi de calitate cu medicamente a populaţiei, prin împiedicarea migrării farmaciilor comunitare din mediul rural în mediul urban, respectiv prin atragerea acestora spre zonele rurale. În cazul în care subzistă incertitudini cu privire la existenţa sau la importanţa unor riscuri pentru sănătatea publică, legiuitorul poate adopta măsuri de protecţie fără a trebui să aştepte ca realitatea acestor riscuri să fie pe deplin demonstrată.

Or, criteriul demografic permite o repartizare geografică amplă şi echilibrată a farmaciilor comunitare pe teritoriul naţional, de natură să asigure întregii populaţii un acces adecvat la serviciile farmaceutice şi, în consecinţă, măreşte siguranţa şi calitatea aprovizionării cu medicamente a populaţiei.

Astfel, o asemenea restricţie poate avea ca efect înfiinţarea de farmacii comunitare în acele părţi ale teritoriului naţional în care accesul la serviciile farmaceutice este deficitar, întrucât, prin faptul că îi împiedică pe farmacişti să se instaleze în zone în care există suficiente farmacii, îi orientează pe aceştia spre zonele în care numărul farmaciilor este nesatisfăcător. Prin urmare, având în vedere riscul de penurie de farmacii în mediul rural şi, în consecinţă, riscul ca aprovizionarea cu medicamente a populaţiei din zonele rurale să nu fie sigură şi de calitate, reglementarea criticată - care prevede că, în raport cu un anumit număr de locuitori, poate fi înfiinţată o singură farmacie comunitară într-o localitate urbană - este necesară.

În ceea ce priveşte cerinţa proporţionalităţii între limitarea adusă libertăţii economice şi obiectivul de interes public urmărit de legiuitor, Curtea Constituţională, având în vedere importanţa asigurării accesului general al populaţiei la serviciile farmaceutice, a constatat că reglementarea criticată nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru atingerea scopului propus. A amintit că în acelaşi sens sunt şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (Decizia din 14 ianuarie 2003 - Gallego Zafra împotriva Spaniei, Cererea nr. 58229/00) şi cea a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Hotărârea din 1 iunie 2010, pronunţată în cauzele conexate C-570/07 şi C-571/07 - Blanco Perez şi Chao Gomez, paragrafele 72 - 78, 94 şi 112).

Ca urmare, în îndeplinirea sarcinii instanţei naţionale de a verifica, sub aspectul caracterului coerent şi sistematic al urmăririi obiectivului, dacă, raportat la o zonă geografică ce prezintă caracteristici demografice particulare, restricţiile impuse împiedică înfiinţarea unui număr suficient de farmacii susceptibile să asigure un serviciu farmaceutic adecvat, Înalta Curte constată că nu există o asemenea împiedicare, astfel că reglementarea naţională criticată nu contravine art. 49 şi 56 din TFUE.

În ceea ce priveşte excepţiile reiterate de intimatul Ministerul Sănătăţii, prin întâmpinare, Înalta Curte reţine că în lipsa unui recurs formulat de această parte, nu mai pot face obiectul controlului de legalitate exercitat de instanţa de control judiciar, soluţia de respingere a excepţiilor pronunţată de instanţa de fond intrând în puterea lucrului judecat.

Pentru aceste considerente, ţinând seama şi de jurisprudenţa recentă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în materie (e.g. Deciziile nr. 2316/2016; nr. 2730/2016; nr. 2490/2018), în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul formulat, se va casa sentinţa atacată, însă, în limitele învestirii, şi pe fond se va admite acţiunea, dispunându-se anularea Anexei 1 din 26 august 2013 la Autorizaţia de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013 emisă de Ministerul Sănătăţii în beneficiul SC A. SRL

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui împotriva sentinţei nr. 3076 din 18 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează hotărârea recurată şi rejudecând, admite acţiunea formulată de reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui.

Anulează autorizaţia de funcţionare nr. x din 15 aprilie 2013, menţiunea din 15 aprilie 2013 şi Anexa 1 din 26 august 2013 la autorizaţia de funcţionare, emise de Ministerul Sănătăţii în beneficiul SC A. SRL.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM