Eligibility of price adjustment claims under public procurement rules and inapplicability of proportional financial corrections for incomplete tender documentation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele.

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta CN Administraţia Porturilor Maritime SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia Generală Juridică, a solicitat anularea Deciziei nr. 43/15.01.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de CN Administraţia Porturilor Maritime SA Constanţa împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/DGMFE/SCSN/TG/50024 din data de 27 noiembrie 2014 şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/DGMFE/SCSN/TG/50024 din data de 27 noiembrie 2014 întocmit cu privire la proiectul PO5T/20D9/2/3/DD1 - "Pod rutier la km 0+540 al Canalului Dunăre-Marea Neagră şi lucrări aferente infrastructurii rutiere şi de acces în Portul Constanţa", cod SMIS 7594.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 35/CA din 22 februarie 2016, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, contestaţia promovată în contencios administrativ de reclamanta CN Administraţia Porturilor Maritime SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia Generală Juridică.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 35 din 22 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta CN Administraţia Porturilor Maritime SA a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs invocate a formulat următoarele critici:

1. Cu referire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.:

Prin cererea introductivă de chemare în judecata şi concluziile scrise depuse la dosar a formulat critici inclusiv sub aspectul nelegalităţii sancţiunii corecţiei cu 100% (considerarea nelegală a sumelor ca fiind integral neeligibile) pentru considerentul ca atunci când este constatată o neregulă pe parcursul implementării contractelor cu finanţare nerambursabilă, fondurilor europene sunt considerate fie integral neeligibile (în cazul altor abateri decât cele rezultate din aplicarea reglementărilor în domeniul achiziţiilor publice), fie parţial neeligibile (în cazul identificării unor abateri în aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare în domeniul achiziţiilor).

Criticile privind stabilirea nelegala a unei corecţii financiare de 100% în loc de aplicarea unei corecţii de 25% (corecţie ce putea interveni numai în cazul în care instanţa de fond urma a constata o abatere de la reglementările în domeniul achiziţiilor publice), critici care se regăsesc la paginile 13 - 14 din cererea introductiva, nu au fost avute în vedere de instanţa de fond în considerentele hotărârii.

Aşadar, instanţa de fond, respingând cererea introductiva de chemare în judecata ca fiind nefondată, a respins în fapt criticile aduse actelor administrative sub aspectul stabilirii nelegale a unei corecţii financiare cu 100% în loc de o corecţie cu 25%, fără a arăta motivele pentru care aceste critici au fost respinse.

2. Cu referire la motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. formulează următoarele critici:

2.1. Instanţa a aplicat în mod greşit prevederilor art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, atunci când a considerat că"formula de actualizare nu este transparentă, nerespectând dispoziţiile art. 97 din H.G. nr. 925/2006".

În aplicarea dispoziţiilor art. 97 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data publicării primului anunţ de participare, respectiv 24 iulie 2009, s-a adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi, prin intermediul Fişei de date a achiziţiei, cap. VII Atribuirea contractului de achiziţie publică, pct. VII - Ajustarea preţului contractului, posibilitatea ajustării preţului contractului "În condiţiile contractului".

În acest sens, potrivit Formularului de Contract (Condiţii contractuale generale obligatorii), autoritatea contractantă a prevăzut posibilitatea ajustării preţului contractului ca urmare a modificărilor legislative (art. 13.7 din Condiţiile Generale), precum şi ca urmare a modificărilor de preţuri (art. 13.8 din Condiţiile Generale).

Totodată, în cadrul Anexei la Formularul de ofertă (Formularul IOC) s-a stabilit că, în cazul în care Sub-clauza 13.8 este aplicabilă, ajustările pentru modificări ale costurilor se aplică "pentru plăţile din fiecare lună în RON."

Mai mult, ca urmare a solicitărilor de clarificări venite din partea unor potenţiali ofertanţi, prin adresa înregistrată sub nr. x din 3 septembrie 2009, a publicat în SEAP Anexa la Formularul de ofertă prin care a fost stabilită sursa indicilor de ajustare, respectiv Institutul Naţional de Statistică.

Faţă de dispoziţiile legale de mai sus, consideră că au fost inserate atât în cuprinsul documentaţiei de atribuire, cât şi în cel al contractului încheiat cu ofertantul declarat câştigător, dreptul de ajustare a preţului contractului, precum şi modalitatea concretă de ajustare, motiv pentru care, în speţă, nu se poate reţine săvârşirea unei nereguli în întocmirea documentaţiei de atribuire, aceasta realizându-se cu respectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

2.1.1. Conform celor reţinute în cuprinsul procesului-verbal de constatare, echipa de control ajunge la concluzia că în Documentaţia de atribuire, respectiv în Anexa nr. 1 la Formularul de ofertă (Formularul IOC) "(...) nu au fost specificate elementele constitutive ale formulei de actualizare a preţului, fapt care influenţează valoarea finală a contractului", motiv pentru care apreciază că "s-au încălcat prevederile art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006."

Prin Condiţiile de contract pentru construcţii de clădiri şi lucrări inginereşti proiectate de beneficiar FID1C Cartea Roşie 1999, la art. 13.8. Actualizări Generate de Modificări ale Preţului, se statuează următoarele:, în această Sub-clauză, tabelul datelor de actualizare înseamnă tabelul completat, care cuprinde datele de actualizare incluse în Anexa la Ofertă. Dacă nu există un astfel de tabel al datelor de actualizare, prevederile acestei Sub-Clauze nu se vor aplică. Dacă prevederile Sub-Clauzei se vor aplica, sumele plătibile Antreprenorului vor fi actualizate pentru creşterea sau diminuarea costului forţei de muncă, al bunurilor şi al altor elemente ale Lucrărilor, prin adăugarea sau scăderea valorilor determinate prin aplicarea formulelor prevăzute în această Sub-Clauză", în cuprinsul sub-clauzei în discuţie fiind stabilită şi formula avută în vedere la ajustarea preţului contractului.

2.1.2. Potrivit celor reţinute în cuprinsul procesului-verbal, făcând referire la clauza 13.8 din contract, echipa de control reţine că " se poate considera că aceste prevederi legale sunt aplicabile şi în cazul analizat, deoarece absenţa datelor relevante din tabel (a indicilor şi a ponderilor aferente acestora) a făcut ca ofertanţii să fie puşi în aceeaşi situaţie ca şi cea produsă de absenţa respectivului tabel."

Consideră că o astfel de afirmaţie nu poate fi reţinută, reclamanta inserând în documentaţia de atribuire tabelul conform clauzei 13.8, o eventuală completare necorespunzătoare a tabelului neputând echivala lipsei acestuia; o altă interpretare dată sub-clauzei în discuţie duce la încălcarea principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus - unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, care sugerează că unei formulări generale a textului legal trebuie să-i corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincţii pe care legea nu le prevede.

2.1.3. Instanţa de fond a apreciat în mod eronat ca fiind corectă şi legală susţinerea echipei de control potrivit cu care "tabelul respectiv trebuia să conţină datele concrete, aplicabile respectivului contract, ce trebuie să intre în componenţa formulei de actualizare a preţului. Dat fiind că Beneficiarul, prin datele incluse în documentaţia de atribuire nu a completat tabelul cu toate datele prevăzute la art. 97 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că tabelul respectiv era doar formal inclus în documentaţia de atribuire pusă la dispoziţia ofertanţilor, clauza 13.8 fiind neaplicabilă."

O astfel de interpretare nu poate fi primită pentru simplul considerent că art. 13.8 din contractul de lucrări sancţionează cu imposibilitatea ajustării preţului contractului numai situaţia lipsei unui tabel al datelor de actualizare, iar nu existenţa unui tabel care nu conţine toate datele prevăzute la art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Că este aşa se poate constata din cuprinsul aceluiaşi art. 13.8 potrivit căruia "În lipsa unui indice curent de preţ disponibil, Inginerul va stabili, pentru emiterea Certificatelor Interimare de Plată, un indice provizoriu. Actualizarea va fi recalculată corespunzător atunci când un indice curent de preţ este disponibil."

Practic, prin intermediul contractului de tip FIDIC Cartea Roşie 1999, a fost prevăzută situaţia în care nu toate elementele de ajustare a preţului să fie menţionate în tabelul respectiv, astfel că, în aplicarea prevederilor contractuale, inginerul avea obligaţia de a stabili un indice provizoriu, aspect pentru care, indiferent de ofertantul declarat câştigător, actualizarea era recalculată în raport de un indice curent de preţ disponibil, astfel că nu poate fi pus în discuţie un eventual risc de distorsionare a concurenţei.

2.1.4. Consideră că nu pot fi reţinute ca fiind întemeiate afirmaţiile echipei de control din cuprinsul procesului-verbal de constatare atacat, potrivit cărora "(...) acceptarea unor oferte care includ formule de actualizare a preţului stabilite în mod unilateral de ofertant, fără a face obiectul unei analize a comisiei de evaluare a ofertelor, a condus la apariţia riscului de distorsionare a concurenţei (prin prisma preţului final al contractului), fapt care nu ar fi fost posibil dacă autoritatea contractantă ar fi prevăzut în Documentaţia de atribuire toate elementele necesare pentru aplicarea unitară a clauzei de actualizare a preţului", pentru simplul considerent că, pe de o parte, evaluarea ofertelor a fost realizată fără a fi avute în vedere ponderile stipulate de ofertanţi cu privire la ajustarea preţului, iar pe de altă parte, chiar în eventualitatea în care ar fi fost evidenţiate informaţiile la care echipa de control face referire, ofertantul declarat câştigător era acelaşi.

Mai mult decât atât, prin faptul că, potrivit Anexei la Formularul de Ofertă, potenţialii ofertanţi au fost informaţi despre faptul că ajustări pentru modificări ale costurilor se vor face "Pentru plăţile din fiecare lună în RON", coroborat şi cu faptul că, în conformitate cu sub-clauza 13.8. sumele plătibile Antreprenorului vor fi actualizate pentru creşterea sau diminuarea costului forţei de muncă, al Bunurilor şi al altor elemente ale Lucrărilor, fiecare potenţial ofertant a completat anexa la formularul de ofertă prin luarea în considerare a calendarului plăţilor lunare, respectiv a indicilor aferenţi acestora.

2.1.5. Aspectul că, doar 7 ofertanţi au prezentat şi completat tabelul, nu poate fi interpretat în sensul că .,(...) s-a ajuns la depunerea unor oferte care nu sunt comparabile", întrucât, potrivit documentaţiei criteriul de atribuire stabilit a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", ponderea preţului fiind de 80% şi a duratei de execuţie de 20%, iar preţul ofertelor care au făcut obiectul evaluării şi pentru care s-au întocmit fişe de punctaj individual a fost cel înscris de fiecare ofertant în Formularul de oferta, la compararea ofertelor nefiind avute în vedere valoarea ofertei financiare aplicând indicii de ajustare a preţurilor, cu atât mai mult cu cât fiecare ofertant a propus o altă durată de execuţie.

Cu alte cuvinte, afirmaţia echipei de control privind o eventuală posibilitate ca ofertanţii să nu fi ştiut ce elemente de cost şi ce ponderi trebuie să prevadă în formula de ajustare a preţului, cu consecinţa imposibilităţii comparării ofertelor depuse, nu este în concordanţă cu criteriul de atribuire şi modalitatea de evaluare stabilite în mod clar prin documentaţia de atribuire.

2.2. În al doilea rând arată că instanţa de fond a aplicat în mod greşit O.U.G. nr. 66/2006 în ceea ce priveşte individualizarea cuantumului corecţiei, respectiv fără a tine seama de împrejurarea ca toate corecţiile procentuale trebuie să respecte procentele statuate în H.G. nr. 519/2014.

În cauză, sunt incidente dispoziţiile art. 27 alin. (1) şi (5) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora:

"(1) În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, în raport fie cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucţiunile de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21". (…)

"(5) Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică corecţii financiare, în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă."

Prin urmare, nu pot fi primite cele afirmate de echipa de control, în sensul că "(...) neregula constatată se referă la caracterul neeligibil şi nelegal al sumelor reprezentând ajustări de preţ, iar prevederile legale naţionale şi comunitare referitoare la acest aspect sunt foarte clare în ceea ce priveşte excluderea în totalitate a sumelor declarate neeligibile atât din finanţarea contractului de lucrări, cât şi din cea aferentă proiectului", pentru simplul considerent că, şi în cazul abaterilor de la legislaţia în materia achiziţiilor publice ne aflăm în prezenţa unei nereguli, însă, aplicând principiul proporţionalităţii reglementat de O.U.G. nr. 66/2006, corecţiile procentuale trebuie să respecte procentele statuate în H.G. nr. 519/2014.

Această afirmaţie este susţinută de prevederile art. 2 alin. (1) lit. x) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc constatările cu implicaţii financiare ca fiind "(...) constatările formulate de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene rezultate în urma activităţii proprii de verificare administrativă şi/sau la faţa locului, care se referă la cheltuieli care au fost plătite/rambursate beneficiarilor de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi care sunt considerate fie integral neeligibile, fie, în cazul identificării unor abateri în aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare în domeniul achiziţiilor, parţial neeligibile."

Aşadar, din interpretarea dispoziţiilor de mai sus, trebuie trasă concluzia că, atunci când este constatată o neregulă pe parcursul implementării contractelor cu finanţare nerambursabilă, fondurile europene sunt considerate fie integral neeligibile (în cazul altor abateri decât cele rezultate din aplicarea reglementărilor în domeniul achiziţiilor publice), fie parţial neeligibile (în cazul identificării unor abateri în aplicarea reglementărilor în vigoare în domeniul achiziţiilor).

Cum, în cauză, echipa de control a sancţionat fapta constând în încălcarea dispoziţiilor art. 97 din H.G. nr. 925/2006, în sensul întocmirii necorespunzătoare a documentaţiei de atribuire, se poate reţine existenţa unor cheltuieli parţial neeligibile, iar nu total neeligibile, procentul corecţiei financiare fiind statuat de H.G. nr. 519/2014.

Chiar dacă şi în cazul identificării unor abateri în aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare în domeniul achiziţiilor se pune în discuţie neeligibilitatea cheltuielilor, intenţia legiuitorului, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, a fost ca în cazul acestui gen de abateri să se aplice ratele procentuale stabilite prin H.G. nr. 519/2014, în conformitate cu principiul proporţionalităţii, şi să declare 100% neeligibile doar cheltuielile efectuate doar în situaţiile expres şi limitativ stabilite.

2.3. Prin urmare, instanţa de fond a aplicat în mod greşit dispoziţiile legale, motiv pentru care solicită casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond.

4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea depusă, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, a invocat, în principal, nulitatea recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând următoarele apărări:

În privinţa primului motiv de recurs, apreciază că a fost formulat omisso medio, întrucât susţinerea potrivit căreia criticile de la paginile 13 - 14 din cererea introductivă, "nu au fost avute în vedere de instanţa de fond în considerentele hotărârii", precum şi faptul că "instanţa de fond nu face nicio referire la criticile privind stabilirea nelegală a unei corecţii financiare cu 100% în loc de o corecţie cu 25%", astfel de critici nu se regăsesc invocate în acţiunea formulată, prin urmare, nu pot constitui motive nelegalitate invocate direct în recurs.

În privinţa celui de-al doilea motiv de recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicită a se constata că sunt reluate, argumentele invocate prin cererea introductivă, ceea ce consideră că nu pot susţine motivul de recurs invocat.

Contractul de lucrări nr. x din 17 iunie 2010 "Pod rutier la km 0+540 al Canalului Dunăre - Marea Neagră şi lucrări aferente infrastructurii rutiere şi de acces în Portul Constanţa" a fost atribuit printr-o procedura de achiziţie iniţiată prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. x din 5 august 2009 (în care sunt sintetizate principalele informaţii necesare potenţialilor ofertanţi), precum şi a Documentaţiei de atribuire, care trebuie să furnizeze toate datele necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Documentaţia de atribuire conţine o secţiune distinctă, destinată Formularelor ce trebuie completate de ofertant cu datele din oferta sa, conform instrucţiunilor autorităţii contractante.

În respectiva secţiune de formulare era inclus modelul de contract ce urma a fi semnat la finalizarea procedurii de atribuire şi care prevedea la clauza 13.8 din Condiţiile generale de contract, o formulă-tip de actualizare a preţului contractului, care este utilizată în cazul tuturor contractelor de lucrări executate conform Condiţiilor generale FIDIC Cartea Roşie, ediţia 1999. Tot în secţiunea de formulare era inclus şi Formularul 10C - "Anexa nr. 1 la Formularul de ofertă". Acesta cuprindea un tabel al datelor de actualizare a preţurilor, însă necompletat, deşi ar fi trebuit să conţină acele informaţii menţionate la art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, necesare pentru stabilirea formulei de actualizare a preţului specifică respectivului contract.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că reclamanta a încălcat prevederile art. 97 alin. (3)din H.G. nr. 925/2006.

Art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza totodată şi modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică".

Reclamanta, în calitate de autoritatea contractantă, a informat ofertanţii despre posibilitatea ajustării preţului atât în cap. VII din Fişa de date a achiziţiei, cât şi în Condiţiile generale, sub-clauza 13.8 şi în Formularul 10C -"Anexa nr. 1 ia Formularul de ofertă", însă nu a prezentat modul concret de ajustare a preţului şi nu a stabilit indicii care vor fi utilizaţi, aşa cum prevede H.G. nr. 925/2006.

Mai mult, în sub-clauza 13.8 din Condiţiile generale FIDIC - "Actualizări generate de modificări ale preţului', se precizează faptul că în cazul în care nu există un tabel al datelor de actualizare, această clauză nu se aplică:

"în această sub-clauză, «tabelul datelor de actualizare» înseamnă tabelul completat, care cuprinde datele de actualizare incluse în Anexa la Ofertă. Dacă nu există un astfel de tabel al datelor de actualizare, prevederile acestei Sub-Clauze nu se vor aplica.

Formula prezentată în sub-clauza 13.8 din Condiţiile generale de contract are caracter general, fiind aplicabilă oricărui contract de tip FIDIC. Aceasta cuprinde elemente fixe şi elemente variabile,

Elementele fixe cuprind: ponderea ce revine fiecărui element relevant de cost ("confecţii metalice", "combustibil", "mortar", "agregate") în totalul indicelui de actualizare; preţul de referinţă al fiecărui element relevant de cost la Data de bază (dată care este definită la clauza 1.1.3.1., adică "data anterioară cu 28 de zile faţă de ultima dată de depunere a Ofertei"). Aceste elemente ale formulei nu se schimbă pe tot parcursul execuţiei contractului dar, în acelaşi timp, ele sunt diferite de la un contract la altul (de exemplu, ponderea "combustibilului" în totalul coeficientului de actualizare a preţului poate fi diferit în cazul a două contracte distincte, la fel cum preţul de referinţă U, aferent acestui element relevant de cost variază în funcţie de data la care trebuie depuse ofertele).

Elementele variabile din conţinutul formulei nu pot fi determinate de la momentul iniţierii achiziţiei, deoarece reflectă tocmai evoluţia preţurilor elementelor relevante de cost pe parcursul execuţiei contractului. Acestea valori se referă ia preţul de referinţă, din luna "n", al fiecărui element relevant de cost. Respectivele valori sunt preluate de Inginer tot din bazele de date statistice stabilite de autoritatea contractantă (în speţă cazul nostru Buletinele statistice ale INS) şi reflectă creşterea preţului fiecărui element relevant de cost, comparativ cu Data de bază.

Pentru a stabili formula de actualizare a preţului specifică respectivului contract, reclamanta, în calitate de autoritatea contractantă, avea obligaţia de a preciza, în tabelul de actualizare a preţurilor din documentaţia de atribuire, care sunt valorile elementelor fixe ale formulei care se aplică în cazul respectivului contract, atât pentru ponderile stabilite pentru fiecare element relevant de cost, cât şi pentru valorile preturilor de referinţă (sau de a comunica sursa din care pot fi preluate aceste valori - INS sau alte surse autorizate de date statistice). Doar în acest fel devine posibilă includerea, în toate ofertele depuse pentru respectivul contract, a aceleiaşi formule de actualizare a preţurilor.

Întrucât art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 menţionează expres că "autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza totodată şi modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi", iar la sub-clauza 13.8 din Condiţii generale la contract se menţionează "«tabelul datelor de actualizare» înseamnă tabelul completat", echipa de control nu a încălcat principiul "ubi lex non distinguit, nec nos dintinguere debemus", aşa cum susţine, neîntemeiat, recurenta.

Indicele de preţ provizoriu este calculat de inginer, însă pe baza elementelor fixe şi variabile stabilite în contractul de lucrări.

Conform sub-clauzei 13.8 din Condiţiile generale la contract:

"actualizarea care urmează a fi aplicată valorii plătibile Antreprenorului, după cum este evaluată în conformitate cu Lista corespunzătoare şi aprobată în Certificatele de Plată, va fi determinată, conform formulelor, pentru fiecare monedă în care se plăteşte Preţul Contractului.

Este justificată constatarea apariţiei riscului de distorsionare a concurenţei din cauza lipsei tuturor elementelor necesare aplicării unitare a clauzei de actualizare a preţului.

Indicele de actualizare a preţului este influenţat de numărul elementelor de cost considerate relevante precum şi de indicii de preţ de bază ai acestora, care se cunosc la data depunerii ofertelor.

Indicele de actualizare a costurilor influenţează costul total al contractului, în absenţa unui tabel de actualizare a preţului completat de autoritatea contractantă cu elementele specifice contractului respectiv, ofertanţii pot prevedea diferite formule de actualizare, cu ponderi şi elemente de cost diferite, stabilite în funcţie de importanţa acordată fiecăruia din acestea şi determinate în mod subiectiv de fiecare ofertant în parte.

Pe cale de consecinţă, în mod corect, echipa de control a constatat şi instanţa a menţinut aprecierea conform căreia "s-a ajuns la depunerea unor oferte care nu sunt comparabile".

Atribuirea contractului s-a realizat după criteriul "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", în care "preţul ofertei' deţinea o pondere de 80%, iar "durata de execuţie" o pondere de 20%.

Or, acceptarea unor oferte care includ formule de actualizare a preţului stabilite în mod unilateral de ofertant, fără a face obiectul unei analize a comisiei de evaluare a ofertelor, nu a asigurat o comparaţie reală a preţului ofertelor, deoarece acesta era influenţat şi de coeficienţii aleşi de fiecare ofertant în parte.

Mai mult, această omisiune a făcut posibilă depunerea unei oferte care include erori în formula de calcul menţionată.

Astfel, spre exemplu, SC A. SRL, ofertantul declarat câştigător, a prevăzut o formulă de actualizare în care suma ponderilor alocate elementelor relevante de cost era de 120%, fapt pe care comisia de evaluare a ofertelor în cadrul procedurii de atribuire nu l-a constatat şi menţionat în cadrul Raportului procedurii de atribuire nr. x din 6 noiembrie 2009. Această eroare a fost descoperită ulterior, moment în care reclamanta, în calitate de autoritatea contractantă, a comunicat contractorului - SC A. SRL, prin Adresa nr. x din 5 noiembrie 2010 că va diminua procentele alocate iniţial fiecărui element relevant de cost (indice), prin aplicarea regulii de trei simplă.

Neregula constatată se referă la caracterul neeligibil al sumelor reprezentând ajustări de preţ în condiţiile expuse mai sus.

Prevederile legale naţionale şi comunitare referitoare la acest aspect sunt foarte clare în ceea ce priveşte excluderea în totalitate a sumelor declarate neeligibile atât din finanţarea contractului de lucrări, cât şi din cea aferentă proiectului.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, nu poate fi considerată eligibilă o cheltuială realizată cu încălcarea reglementărilor legale naţionale şi comunitare, precum şi prevederile art. 23 din H.G. nr. 875/2011 ce stipulează obligaţia "de a nu reutiliza sumele excluse de la finanţarea unei operaţiuni ca urmare a aplicării unei corecţii financiare".

Această obligaţie este stipulată şi la art. 98 alin. (2) şi (3) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune.

În consecinţă, consideră că instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte individualizarea cuantumului corecţiei.

Pentru toate aceste motive, solicită respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate, ca fiind temeinică şi legală.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 21 mai 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 1 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 19. noiembrie 2018.

6. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prima instanţă, în cadrul controlului de legalitate exercitat asupra Deciziei nr. 43/2015, prin care s-a soluţionat contestaţia administrativă împotriva procesului-verbal de stabilire a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, a reţinut că actele administrative atacate au fost emise cu respectarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice şi, în consecinţă, a respins acţiunea ca neîntemeiată.

În speţă, s-a reţinut că neregula o reprezintă caracterul neeligibil al ajustărilor de preţ, aplicate cheltuielilor efectuate de antreprenor pe parcursul derulării Contractului de lucrări nr. x din 17 iunie 2010, ajustări care au fost solicitate la rambursare deşi în documentaţia de atribuire nu au fost prevăzuţi coeficienţii ce intră în componenţa formulei de actualizare a preţului conform art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit dispoziţiilor legale sus menţionate, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţie cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, autoritatea contractantă având obligaţia de a preciza şi modul concret de ajustare a pretenţiei, indicii care vor fi utilizaţi, dar şi sursa informaţiei cu privire la evoluţia acestora, iar lipsa, modificarea sau completarea acestora determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică.

În prealabil, prima instanţă a menţionat că dispoziţiile legale invocate în fundamentarea neregulii reţinute sunt aplicabile în cauză, procedura de achiziţie fiind iniţiată prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. x din 5 august 2009, după apariţia modificărilor art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, iar documentaţia de atribuire includea şi Formularul 10C Anexa nr. 1 la formularul de ofertă. În acest formular era inclus tabelul datelor de actualizare a preţurilor din care lipseau însă anumite date care trebuiau stabilite iniţial de autoritatea contractantă, respectiv: elemente relevante de cost (conform clauzei 13.8 FIDIC, astfel de elemente de cost înscrise în tabel pot reprezenta resurse cum ar fi forţa de muncă, utilaje şi materiale - fiind numite în documentaţia de atribuire "indici"); ponderea extinsă a fiecărui element relevat în execuţie; lucrările; preţurile de bază care corespund fiecărui element relevant.

Prima instanţă a amintit că, după momentul lansării procedurii în SEAP, operatorii economici au solicitat clarificări la unele informaţii din documentaţia de atribuire. Drept urmare, prin clarificarea nr. 5 din 3 septembrie 2009, a fost ataşată şi anexa la ofertă, iar, la sub-clauza 13.8, s-a arătat că ajustarea preţurilor se va face conform tabelului cu coeficienţii de ajustare astfel cum sunt prevăzuţi .

În ceea ce priveşte formula de actualizare, prima instanţă a arătat că aceasta trebuia să conţină elemente fixe, care nu se schimbau pe tot parcursul implementării contractului şi altele variabile, a căror valoare variază lunar pe tot parcursul execuţiei şi trebuie preluată de inginer din bazele de date INS. Elementele fixe sunt reprezentate de ponderea ce revine fiecărui element relevant de cost (confecţii metalice, "combustibil, "mortar", "agregate") în totalul indicelui de actualizare şi "Lo", "Eo", "Mo", preţul de referinţă a fiecărui element relevant de cost la data de bază.

În atare situaţie, în lipsa unei formule de actualizare transparente, prima instanţă şi-a însuşit constatările pârâtei în ceea ce priveşte nerespectarea dispoziţiilor art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, conchizând că neregula a fost corect reţinută, situaţie care atrage suportarea corecţiei financiare rezultată din aceasta cu privire la autorizarea plăţii preţului ajustat.

7. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de intimata pârâtă, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Cu referire la primul motiv de recurs, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte, în acord cu intimata pârâtă, apreciază că acesta nu poate fi analizat prin prisma criticilor invocate, având în vedere că cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă nu cuprindea aspecte referitoare la nelegalitatea stabilirii unei corecţii de 100% şi temeiurile care ar fi permis aplicarea unei corecţii procentuale.

Prin urmare, argumentele referitoare la nelegalitatea aplicării unei corecţii financiare de 100%, individualizarea cuantumul corecţiei în raport de neregula constatată prin declararea ca neeligibile a sumelor reprezentând ajustări de preţ, vor fi analizate ca apărări de fond, în conformitate cu cererea recurentei reclamante.

Prin cel de-al doilea motiv de nelegalitate invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamanta recurentă a susţinut, în esenţă, că prima instanţă a a aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, având în vedere faptul că atât posibilitatea ajustării preţului cât şi modalitatea concretă de ajustare au fost stipulate în Formularul de Contract la art. 13.7 şi 13.8 din Condiţiile generale, iar în urma solicitărilor de clarificări din partea potenţialilor ofertanţi a publicat în SEAP Anexa la Formularul de ofertă prin care a stabilit sursa indicilor de ajustare ca fiind Institutul Naţional de Statistică.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/DGMFE/SCSN/50024, încheiat la 27 noiembrie 2014 Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport a concluzionat că, "având în vedere prevederile art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925?2006, respectiv art. 13.8 din Condiţiile generale FIDIC ed. 1999, întrucât au fost încălcate prevederile legale referitoare la obligaţia autorităţii contractante de a preciza în documentaţia de atribuire care sunt elementele relevante de cost ce intră în componenţa formulei de ajustare a preţului, a ponderii ce revine fiecărui element de cost, precum şi valorile elementelor de cost relevante la data de referinţă, nu sunt întrunite condiţiile legale pentru aplicarea clauzei contractuale referitoare la actualizarea preţului prin aplicarea formulei de actualizare".

Drept consecinţă, s-a stabilit că sumele incluse în CIP-urile emise în cadrul acestui contract şi a Actului adiţional nr. x, reprezentând ajustări de preţ, nu respectă prevederile legale şi contractuale, fiind neeligibile, urmând a fi recuperate de la antreprenor.

În legătură cu legalitatea constatării referitoare la neeligibilitatea sumelor incluse de recurenta reclamantă în cererile de rambursare cu titlu de ajustări de preţ, aşa-zisa corecţie de 100% din valoarea ajustărilor de preţ, Înalta Curte reţine că temeiul măsurii îl constituie:

- dispoziţiile art. 4 din Contractul de finanţare nr. x din 11 septembrie 2009, potrivit cărora, Pct. 2, "Pentru a fi considerate eligibile şi a putea fi finanţate din fonduri publice, cheltuielile efectuate de Beneficiar în cadrul Proiectului trebuie să respecte prevederile H.G. nr. 759/2007;

- prevederile art. 2 alin. (1) lit. c). şi d) din H.G. nr. 759/2007, conform cărora, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să respecte prevederile contractului de finanţare şi să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că reclamanta a încălcat prevederile art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 şi ale Contractului de finanţare -Condiţiile generale, sub-clauza 13.8 şi în Formularul 10C -"Anexa nr. 1 ia Formularul de ofertă".

Art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza totodată şi modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică".

În acest context, prima instanţă a relevat că informarea transmisă potenţialilor ofertanţi de către reclamantă, în calitate de autoritatea contractantă, despre posibilitatea ajustării preţului atât în cap. VII din Fişa de date a achiziţiei, cât şi în Condiţiile generale, sub-clauza 13.8 şi în Formularul 10C -"Anexa nr. 1 la Formularul de ofertă", nu a prezentat modul concret de ajustare a preţului şi nu a stabilit indicii care vor fi utilizaţi, aşa cum prevede H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, în mod corect s-a reţinut că informarea nu corespunde sub-clauzei 13.8 din Condiţiile generale FIDIC - "Actualizări generate de modificări ale preţului", unde se precizează faptul că, în cazul în care nu există un tabel al datelor de actualizare, această clauză nu se aplică:

"În această sub-clauză, «tabelul datelor de actualizare» înseamnă tabelul completat, care cuprinde datele de actualizare inclus în Anexa la Ofertă. Dacă nu există un astfel de tabel al datelor de actualizare, prevederile acestei Sub-Clauze nu se vor aplica".

Prin urmare, în acord cu intimata pârâtă, Înalta Curte apreciază că nu corespunde cerinţelor stipulate de art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 - faptul că recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a precizat în cadrul Fişei de date a achiziţiei şi a solicitărilor de clarificări că potenţialii ofertanţi au dreptul de ajustare a preţului contractual, respectiv că sursa indicilor de ajustare este Institutul Naţional de Statistică.

De asemenea, nici cerinţa stabilită de sub-clauza 13.8 nu este îndeplinită prin inserarea în documentaţia de atribuire a unui tabel necompletat, în acest sens clauza contractuală stipulând în mod clar că: «tabelul datelor de actualizare» înseamnă tabelul completat, care cuprinde datele de actualizare incluse în Anexa la Ofertă. Dacă nu există un astfel de tabel al datelor de actualizare, prevederile acestei Sub-Clauze nu se vor aplica.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte apreciază că imposibilitatea ajustării preţului intervine nu doar în lipsa unui tabel al datelor de actualizare din documentaţia de actualizare, ci şi în situaţia în care tabelul nu a fost completat cu datele concrete aplicabile respectivului contract, ce trebuie să intre în componenţa formulei de actualizare, includerea formală a unui tabel necompletat echivalând, prin prisma cerinţelor sub-clauzei 13.8, cu lipsa acestuia.

Nu poate fi primită nici apărarea recurentei reclamante în sensul că, în raport de criteriul de atribuire- oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic- în lipsa unei formule unitare de actualizare aplicabile tuturor ofertanţilor sau în prezenţa unor formule unilateral stabilite de ofertanţi, nu se putea ajunge la distorsionarea concurenţei prin prisma preţului final al contractului, întrucât, la compararea preţurilor ofertante, nu au fost avute în vedere valorile rezultate din aplicarea indicii de ajustare a preţului. Această apărare este neîntemeiată, situaţia fiind imputabilă recurentei reclamante, care a omis menţionarea elementelor de cost şi de ponderi prevăzute în formula de ajustare a preţului, cu respectarea dispoziţiilor legale şi contractuale sus-menţionate, ceea ce a condus la imposibilitatea comparării ofertelor inclusiv sub aspectul ajustărilor de preţ ce urmau să fie aplicate de ofertanţi.

Având în vedere argumentele mai sus reţinute, în temeiul cărora cheltuielile cu ajustările de preţ trebuie considerate integral neeligibile, nu se pot identifica aspecte de nelegalitate în privinţa modului de cuantificare a creanţelor bugetare stabilite în sarcina recurentei reclamante.

Aşa fiind, Înalta Curte nu poate împărtăşi opinia exprimată de recurenta reclamantă, în sensul că neregula constatată, fiind consecinţa unei abateri în aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare în domeniul achiziţiilor - nerespectarea art. 97 din H.G. nr. 925/2006 prin întocmirea necorespunzătoare a documentaţiei de atribuire - cheltuielile se puteau declara parţial neeligibile, cu aplicarea principiului proporţionalităţii, reglementat de O.U.G. nr. 66/2011, ceea ce ar fi atras aplicarea unor corecţii procentuale stabilite de H.G. nr. 519/2014.

În această privinţă, Înalta Curte consideră ca fiind concludente observaţiile exprimate de autoritatea de management în motivarea deciziei de soluţionare a contestaţiei, potrivit cărora în mod greşit a fost invocat principiul proporţionalităţii în legătură cu declararea ca neeligibile în integralitate a sumelor aferente ajustărilor de preţ, întrucât măsura nu echivalează cu aplicarea unei corecţii/reduceri de 100%. Stabilirea eligibilităţii cheltuielilor însemnând posibilitatea finanţării unor costuri în temeiul contractului de finanţare, nu poate fi confundată cu reducerile procentuale aplicate în situaţia în care se constată abateri de natura celor prevăzute în anexa din O.U.G. nr. 66/2011 (art. 6 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 66/2011). Cu alte cuvinte, o excludere parţială a unor cheltuieli de la rambursare ar fi posibilă în măsura în care suma solicitată spre rambursare ar include sume parţial eligibile, sume care respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, fapt constatat în procesul de verificare a solicitărilor de plată.

În consecinţă, Înalta Curte apreciază că prima instanţă a aplicat în mod corect dispoziţiile de drept material, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nefiind incident în cauză.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. sunt neîntemeiate, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamanta reclamanta C.N. Administraţia Porturilor Maritime SA.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta C.N. Administraţia Porturilor Maritime S.A. împotriva Sentinţei nr. 35 din 22 februarie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM