Financial correction for equal treatment violation in public procurement: scope of offer re-evaluation after CNSC annulment

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Moreni a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Direcţia Generală Programe Europene, solicitând instanţei, ca prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună:

1. Anularea notei de neconformitate nr. x din 19 mai 2014 emise de pârât.

2. Anularea Deciziei nr. 13 din 22 ianuarie 2015 emise în soluţionarea contestaţiei administrative.

3. Exonerarea reclamantei de corecţia financiară de 10% aplicată prin actul atacat.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 582 din 24 februarie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, ca neîntemeiată şi a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Moreni, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 582 din 24 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Moreni a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat a arătat următoarele:

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti a respins contestaţia formulată de recurenta reclamantă împotriva Deciziei comisiei de soluţionare a contestaţiei nr. 13 din 22 ianuarie 2015, privind respingerea contestaţiei împotriva Notei de Neconformitate nr. x din 19 mai 2014 - anexă la Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată 3, reţinând în mod greşit că autoritatea contractantă trebuia să reevalueze toate ofertele iniţiale, inclusiv a ofertantului A. SRL, chiar dacă acesta nu a mai contestat primul raport al procedurii de atribuire, având în vedere că CNSC a anulat în întregime raportul procedurii de atribuire.

Raportat la dispoziţiile deciziei CNSC nr. 3192/285 C7 din 5 septembrie 2013, prin care s-a admis în totalitate "cererile contestatorului", având în vedere şi art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006 cu completările şi modificările ulterioare, autoritatea contractantă a procedat la reanalizarea ofertelor depuse, pentru ofertanţii încă implicaţi în procedură. Astfel:

"În sensul prevederilor alin. (1), se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sesizată în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac".

În aceste condiţii, autoritatea contractantă nu a mai reevaluat oferta depusă de A. SRL, întrucât acesta a primit rezultatul procedurii cu Adresa nr. x din 7 august 2013, a luat la cunoştinţă de rezultatul procedurii de la acea dată şi nu a depus contestaţia la CNSC în termenul legal, astfel că, în conformitate cu prevederile art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006, nu mai avea calitatea de ofertant implicat în procedură.

În context, invocă prevederile art. 88 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 cu completările şi modificările ulterioare potrivit cărora" (4) După primirea comunicării prevăzută la art. 206 din Ordonanţa de Urgenţă, ofertanţii ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare au dreptul de a obţine eliberarea garanţiei de participare înainte de expirarea perioadei prevăzute la alin. (2) sau, după caz, la alin. (3), dacă transmit autorităţii contractante o solicitare în acest sens".

În acest sens arată că legiuitorul a luat în calcul faptul că un ofertant care a primit comunicarea prevăzută la art. 206 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, a cărei ofertă a fost declarată necâştigătoare, dacă nu intenţionează să depună contestaţie, atribuţiile sale faţă de autoritatea contractuală au încetat de drept, restituirea garanţiei de participare fiind astfel posibilă.

De altfel, arată că a comunicat către A. SRL, cu adresa nr. x din 7 noiembrie 2013, faptul că nu mai are calitate de operator implicat în procedura de atribuire, iar ofertantul a înţeles din prevederile legale informaţiile primite şi nu a mai depus contestaţie la CNSC.

În acest context mai susţine că reintroducerea în cadrul analizei comisiei de evaluare a ofertei depuse de A. SRL, care şi-a pierdut calitatea de participant la procedură o dată cu primirea rezultatelor procedurii cu adresa nr. x din 7 august 2013 şi împlinirea termenului în care putea să depună o contestaţie împotriva comunicării rezultatului procedurii, ar fi fost contrar scopului şi principiilor care stau la baza atribuirii contractelor în conformitate cu art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Faţă de cele arătate, conchide că autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia CNSC nr. 3192/285 C7 din 5 septembrie 2013 şi a reanalizat numai ofertele depuse de ofertanţii încă implicaţi în procedură, cu aplicarea corectă a prevederilor art. 88 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006.

Având în vedere criticile invocate, solicită admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii cu consecinţa admiterii contestaţiei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, formulând următoarele apărări:

În cauză, prin Informarea nr. x din 21 august 2014 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, având la bază Nota de neconformitate nr. x din 19 mai 2014, au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. x din 23 decembrie 2013 - încheiat de între UAT Municipiul Moreni şi SC B. SRL, respectiv:

"1. Conform deciziei CNSC nr. 3192/285 C7I3418 din 5 septembrie 2013 a fost reluată procedura de achiziţie de la etapa de evaluare. Autoritatea contractantă a reevaluat doar ofertantul câştigător iniţial SC C. SRL şi contestatarul SC B. SRL, în condiţiile în care şi ofertantul SC A. SRL avea ofertă acceptabilă şi conformă. Autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal deoarece, prin anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia, SC A. SRL avea preţul mai mic decât al ofertantului declarat câştigător;

Prin fişa de date a achiziţiei, Autoritatea contractantă a solicitat următoarea cerinţă, pentru demonstrarea capacităţii tehnice:

- declaraţie privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice;

- declaraţie pe propria răspundere că utilajele şi echipamentele vor fi disponibile. Declaraţia va fi prezentată inclusiv de proprietarul utilajelor, pentru situaţia în care ofertantul deţine utilaje închiriate.

Această cerinţă este excesivă şi restrictivă totodată, deoarece prin contractul de închiriere utilajele sunt la dispoziţia beneficiarului contractului".

Pe de altă parte, autoritatea contractantă a pus în aplicare în mod greşit decizia CNSC nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013, întrucât nu a procedat la reevaluarea tuturor ofertelor iniţiale, inclusiv a ofertei depuse de către SC A. SRL, ci procedează la reluarea procedurii de achiziţie doar a ofertelor celor 2 operatori economici consideraţi rămaşi în procedura de evaluare a ofertelor. În urma procedurii de reevaluare, Autoritatea contractantă a constatat faptul că oferta depusă de operatorul economic SC C. SRL este neconformă şi inacceptabilă, sens în care atribuie contractul de lucrări operatorului economic SC B. SRL, la o valoare de 1.385.510,01 RON, fără TVA.

În ceea ce priveşte apărarea autorităţii contractante, în sensul că operatorul A. SRL nu mai avea calitate de operator economic implicat în procedura de atribuire, intimata pârâtă a susţinut că aceasta nu ţine seama de dispoziţiile cuprinse în decizia CNSC, prin care se dispune anularea Raportului procedurii nr. 9650 din 6 august 2013 şi a actelor subsecvente acestuia, precum şi obligarea Municipiul Moreni Primăria Municipiului Moreni ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, pentru considerentele din motivare, să procedeze la reluarea procedurii de achiziţie de la etapa de evaluare a ofertelor.

Astfel, prin anularea Raportului procedurii nr. x din 6 august 2013 şi a actelor subsecvente acestuia, precum şi prin reluarea procedurii de achiziţie de la etapa de evaluare a ofertei, toţi operatorii economici care au depus oferte la procedura de achiziţie beneficiau de o evaluare nouă a ofertelor depuse.

Pe de altă parte, arată că Autoritatea contractantă nu a aplicat unitar dispoziţiile deciziei CNSC, având în vedere faptul că a procedat la verificarea tuturor ofertanţilor operatorilor economici (inclusiv cei declaraţi descalificaţi prin Raportul procedurii nr. x din 6 august 2013), cu excepţia operatorului economic SC A. SRL.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, în sensul că în temeiul prevederilor art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006, SC A. SRL nu ar mai fi fost operator implicat în procedură, arată că prin decizia CNSC s-a decis anularea Raportului procedurii nr. x din 6 august 2013 şi a actelor subsecvente, comunicarea rezultatului procedurii fiind un astfel de act subsecvent anulat prin decizie.

De asemenea, arată că Autoritatea contractantă nu a justificat în niciun fel de ce operatorii economici declaraţi descalificaţi (SC D. SRL şi SC E. SRL), conform ofertelor considerate inacceptabile prin Raportul procedurii nr. x din 6 august 2013 (raport anulat de către CNSC), au avut ofertele reevaluate ca urmare a deciziei CNSC, iar operatorul economic SC A. SRL - cu o ofertă conformă, situată pe locul 3 după aplicarea criteriului de atribuire - nu a beneficiat de acelaşi tratament ca şi competitorii săi, oferta sa nefiind reevaluată.

Mai mult decât atât, cu privire la operatorul economic SC C. SRL, situat pe locul 2 după aplicarea criteriului de atribuire, arată că, deşi nici acesta nu a contestat rezultatul procedurii (fiind în aceeaşi situaţie cu SC A. SRL), acestuia nu i-au fost aplicate prevederile art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006, ci, din contră, Autoritatea contractantă reţine că oferta lui "este inacceptabilă în conformitate cu art. 36 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 33 alin. (3) lit. b) şi art. 84 din H.G. nr. 925/2006, deoarece garanţia dumneavoastră de participare nu mai are valabilitate pentru a fi reevaluată."

În concluzie, UAT Municipiul Moreni a înţeles să aplice Decizia CNSC nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013, astfel:

- operatorilor economici implicaţi în contestaţie - SC B. SRL (contestatar) şi SC C. SRL (câştigătorul procedurii iniţiale), Autoritatea contractantă le reevaluează ofertele depuse în cadrul procedurii;

- unui operator economic - SC A. SRL - îi comunică faptul că nu mai are calitatea de operator economic implicat în procedură, datorită faptului că nu a contestat rezultatul procedurii şi prin urmare şi-a asumat acel rezultat (deşi inclusiv rezultatul procedurii, respectiv adresele de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, au fost desfiinţate de către CNSC);

- un număr de 3 operatori economici au fost declaraţi descalificaţi după verificarea garanţiilor de participare, cu toate că cel puţin 2 dintre aceştia nu au depus contestaţie împotriva rezultatului procedurii consemnat prin Raportul procedurii nr. x din 6 august 2013.

În concluzie, consideră că prin excluderea ofertantului SC A. SRL din procesul de reevaluare a ofertelor, Autoritatea contractantă a aplicat neunitar prevederile Deciziei CNSC şi a încălcat astfel principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult, susţine că oferta SC A. SRL avea un preţ mai mic decât al ofertantului declarat câştigător, sens în care a fost încălcat inclusiv principiul eficienţei utilizării fondurilor, reglementat de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte cea de a doua abatere reţinută prin Nota de neconformitate nr. x din 19 mai 2014, arată că instanţa de fond a reţinut în mod corect că nu se impune analizarea acesteia, întrucât nu a fost contestată de recurenta-reclamantă nici la etapa procedurii prealabile şi nici prin acţiunea introductivă.

În concluzie arată că, în baza prevederilor art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru cele două abateri identificate a fost emisă Nota de neconformitate nr. x din 19 mai 2014, prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 23 decembrie 2013, în conformitate cu pct. 2.3 - "Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali" şi 2.4 - "încălcarea principiului tratamentului egal" din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere considerentele expuse, solicită respingerea ca nefondat a recursului formulat de către UAT Mun. Moreni şi menţinerea hotărârii recurate ca fiind temeinică şi legală.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 30 iulie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 1 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 5 noiembrie 2018.

6. Aspecte de fapt şi de drept relevante.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, prima instanţă a reţinut că între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului (în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional), Agenţia pentru Dezvoltare Regionala Sud Muntenia (în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional) şi Parteneriatul dintre UAT Mun. Moreni şi UAT Jud. Dâmboviţa, condus şi reprezentat de UAT Mun. Moreni (în calitate de beneficiar), a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x din 11 noiembrie 2011, cod SMIS 7645, având ca obiect implementarea proiectului "Reabilitare şi modernizare centru de recuperare şi reabilitare persoane cu handicap Tuicani, Municipiul Moreni".

În vederea desemnării executantului lucrărilor de mai sus, municipiul Moreni a declanşat o procedura de licitaţie publică.

În acest sens, Autoritatea contractantă, a publicat invitaţia de participare nr. 345505 din 17 aprilie 2013, referitor la achiziţia publică de lucrări pentru implementarea proiectului "Reabilitare şi Modernizare Centrul de Recuperare şi Reabilitare Persoane cu Handicap Tuicani, Municipiul Moreni".

În data de 16 mai 2013, a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor, constatându-se că au participat un număr de 6 ofertanţi astfel: SC B. SRL - Ploieşti, SC C. SRL - Târgovişte, SC E. SRL - Târgovişte, SC D. - Târgovişte, SC A. România-Bucureşti, SC C. SRL - Ploieşti.

Prin Raportul procedurii nr. 9650 din 6 august 2013, autoritatea contractantă a desemnat câştigător al licitaţiei pe ofertantul SC C. SRL - Târgovişte.

Ulterior, autoritatea contractanta a informat participanţii la procedura despre acest rezultat, transmiţând comunicările cu Adresele nr. x din 7 august 2014.

Ofertantul SC B. SRL - Ploieşti a depus contestaţie înregistrată la Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor sub nr. x din 9 august 2013, prin care a solicitat:

"Anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente;

Anularea Adresei nr. x din 7 august 2013, respectiv Comunicării rezultatului procedurii;

Reevaluarea ofertei depuse de adjudecător SC C. SRL - Târgovişte, luând în considerare motivele invocate în prezenta contestaţie şi în completările ce le vom depune după studierea dosarului;

Declararea ofertantului câştigător prin aplicarea criteriului de atribuire a ofertelor declarate acceptabile şi conforme pentru ofertanţii încă implicaţi în procedură cu respectarea art. 206, alin. (11)".

Prin Decizia nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013, CNSC a dispus următoarea soluţie:

"Admite contestaţia formulată de către SC B. SRL, în contradictoriu cu Municipiul Moreni (Primăria Municipiului Moreni).

Anulează Raportul procedurii nr. 9650 din 6 august 2013 şi a actelor subsecvente acestuia.

Obligă Municipiul Moreni (Primăria Municipiului Moreni) ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, pentru considerentele din motivare, să procedeze la reluarea procedurii de achiziţie de la etapa de evaluare a ofertelor".

În vederea punerii în executare a deciziei CNSC, autoritatea contractantă a reluat procedura, prin reanalizarea ofertelor depuse şi a întocmit un nou raport al procedurii, respectiv Raportul nr. x din 6 noiembrie 2013, prin care a:

- declarat câştigător pe ofertantul SC B. SRL.

- a respins ca inacceptabilă şi neconformă oferta SC C. SRL, pentru preţ neobişnuit de scăzut.

- a respins ca inacceptabile ofertele SC C. SRL, SC D. SRL şi SC E. SRL, pentru că nu şi-au prelungit garanţiile de participare.

Autoritatea contractantă nu a mai evaluat şi oferta SC A. SRL, apreciind că aceasta nu mai este un participant implicat în procedura, deoarece nu a contestat adresa prin care i-a fost comunicat rezultatul primei proceduri de atribuire, astfel încât ar fi aplicabile prevederile art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ulterior, autoritatea contractantă a încheiat cu ofertantul declarat câştigător, SC B. SRL, Contractul de lucrări publice nr. 16012 din 23 decembrie 2013.

Ca urmare a începerii executării lucrărilor proiectului, beneficiarul Municipiul Moreni a adresat pârâtului cereri de plată, în baza contractului de finanţare, în vederea decontării cheltuielilor eligibile.

Cu ocazia verificării cererii de plată nr. x, pârâtul a emis, în baza art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 (forma în vigoare la data de 19 mai 2014), Nota de neconformitate nr. x din 19 mai 2014, prin care au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. x din 23 decembrie 2013, încheiat de între UAT Municipiul Moreni şi SC B. SRL, respectiv:

1. Conform Deciziei CNSC nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013 a fost reluată procedura de achiziţie de la etapa de evaluare. Autoritatea contractantă a reevaluat doar ofertantul câştigător iniţial SC C. SRL şi contestatarul SC B. SRL, în condiţiile în care şi ofertantul SC A. SRL avea ofertă acceptabilă şi conformă. Autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal deoarece, prin anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia, SC A. SRL avea preţul mai mic decât al ofertantului declarat câştigător.

Pentru această abatere, pârâtul a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări, în baza O.U.G. nr. 66/2011, anexa, pct. 2, subpct. 2.4., în cuantum de 138.651,01 RON.

2. Impunerea unor criterii de selecţie şi calificare excesive, mai exact s-a solicitat declaraţie pe propria răspundere că utilajele şi echipamentele vor fi disponibile. Declaraţia va fi prezentată inclusiv de proprietarul utilajelor, pentru situaţia în care ofertantul deţine utilaje închiriate.

Această cerinţă este excesivă şi restrictivă totodată, deoarece prin contractul de închiriere utilajele sunt la dispoziţia beneficiarului contractului."

Pentru această abatere, pârâtul a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări, în baza O.U.G. nr. 66/2011, anexa, pct. 2, subpct. 2.3."

Reclamanta a formulat contestaţie administrativă împotriva notei de neconformitate, aceasta fiind însă respinsă prin Decizia nr. 13 din 22 ianuarie 2015 emisă de pârât.

Cu titlu prealabil, prima instanţă reţine că sancţiunile aplicate de pârât nu reprezintă corecţii financiare (deşi au fost intitulate ca atare, în cuprinsul notei de neconformitate), ci reduceri procentuale, deoarece sancţiunile au fost aplicate anterior decontării sumelor solicitate prin cererea de rambursare nr. x, chestiunea fiind însă una doar de semantică şi riguroasă utilizare a noţiunilor juridice şi nu una de fond.

De asemenea, prima instanţă mai reţine că reclamanta nu a contestat reducerea procentuală de 5%, aplicată pentru cea de-a doua abatere, privind stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare excesive, ci numai prima abatere, astfel încât a analizat-o numai pe aceasta.

În ceea ce priveşte legalitatea notei de neconformitate, mai exact a primei abateri reţinute în sarcina reclamantei, privind încălcarea principiului tratamentului egal, prima instanţă a reţinut:

Este adevărat că ofertantul SC A. SRL nu a contestat primul raport al procedurii de atribuire, respectiv Raportul procedurii nr. 9650 din 6 august 2013, existând astfel premisele ca acesta să devină un ofertant care nu mai este implicat în procedura de atribuire, potrivit art. 206, alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu toate acestea, în urma admiterii contestaţiei ofertantului SC B. SRL, prin Decizia nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013, CNSC a anulat în întregime Raportul procedurii de atribuire nr. x din 6 august 2013 (nu doar dispoziţiile care îl priveau pe contestatorul SC B. SRL şi pe câştigătorul SC C. SRL) precum şi toate actele subsecvente acestuia (deci toate adresele de comunicare a rezultatului procedurii, inclusiv adresa emisă către SC A. SRL).

De asemenea, Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor a obligat autoritatea contractantă să procedeze la reluarea procedurii de achiziţie de la etapa de evaluare a ofertelor, fără a limita ofertele doar la cele depuse de contestatorul SC B. SRL şi câştigătorul SC C. SRL.

Ca atare, prima instanţă a conchis că trebuiau avute în vedere toate ofertele iniţiale, inclusiv cea depusa de ofertantul SC A. SRL, care îşi păstra calitatea de persoana implicată în procedura de atribuire.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin criticile formulate împotriva sentinţei atacate, încadrate la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul reclamant a susţinut, în esenţă, că prima instanţă a menţinut în mod greşit corecţia financiară de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 23 decembrie 2013, încheiat de între UAT Municipiul Moreni şi SC B. SRL, aplicată de autoritatea de management în baza O.U.G. nr. 66/2011, anexa, pct. 2, subpct. 2.4., cu ocazia verificării cererii de plată nr. x, potrivit Notei de neconformitate nr. x din 19 mai 2014.

În acest sens, a afirmat că sunt eronate constatările autorităţii de management, prin care s-a reţinut că prin punerea în executare în mod neunitar a deciziei CNSC nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013 a fost încălcat principiul tratamentului egal, întrucât a fost reluată procedura de achiziţie de la etapa de evaluare a ofertelor doar pentru ofertantul câştigător iniţial SC C. SRL şi contestatarul SC B. SRL, în condiţiile în care şi ofertantul SC A. SRL avea ofertă acceptabilă şi conformă şi avea preţul mai mic decât al ofertantului declarat câştigător

Înalta Curte, împărtăşind argumentele reţine de prima instanţă, apreciază că punerea în executare a deciziei CNSC nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013 cu respectarea principiului tratamentului egal ar fi impus să fie reevaluată oferta depusă de A. SRL, fără a se putea invoca lipsa calităţii de ofertant implicat în procedură a acestuia în temeiul dispoziţiilor art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006.

Chiar dacă, cu titlu general, un ofertant care a primit comunicarea prevăzută la art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006 cu completările şi modificările ulterioare şi a cărui ofertă a fost declarată necâştigătoare, dacă nu intenţionează să depună contestaţie, este considerat ofertant care nu mai este implicat în procedură, fiind posibilă restituirea garanţiei de participare în temeiul art. 88 alin(4) din H.G. nr. 925/2006, aceste dispoziţii au fost în mod greşit aplicate în prezenta cauză de către autoritatea contractantă.

Prin Decizia nr. 3192/285C7/3418 din 5 septembrie 2013, CNSC a dispus următoarele:

"Admite contestaţia formulată de către SC B. SRL, în contradictoriu cu Municipiul Moreni (Primăria Municipiului Moreni).

Anulează Raportul procedurii nr. 9650 din 6 august 2013 şi a actelor subsecvente acestuia.

Obligă Municipiul Moreni (Primăria Municipiului Moreni) ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, pentru considerentele din motivare, să procedeze la reluarea procedurii de achiziţie de la etapa de evaluare a ofertelor".

În raport de caracterul neechivoc al acestor dispoziţii, prin care se stabileşte că reluarea procedurii are loc de la etapa de evaluare a ofertelor, punerea în executare a deciziei CNSC nu conferea autorităţii contractante nicio marjă de apreciere cu referire ofertele care urmau să fie reevaluate, întrucât.

Apărările recurentei reclamante, întemeiate pe dispoziţiile art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006, care afirmativ i-ar fi permis presupunerea că anumite oferte totuşi nu ar trebui supuse reevaluării, nu sunt concludente pentru a se dispune înlăturarea abaterii reţinute cu referire la încălcarea principiului tratamentului egal. În acest context Înalta Curte observă, în acord cu constatările primei instanţe, că reclamantul a reevaluat totuşi unele oferte dintre cele pentru care nu se formulaseră contestaţii, respectiv ofertele depuse de SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL (ultimele două fiind chiar declarate neconforme în prima procedură de atribuire), omiţând să reevalueze oferta depusă de SC A. SRL, fără să argumenteze în mod convingător aplicarea acestui tratament diferenţiat.

Fata de cele reţinute, rezultă că prima instanţă a conchis în mod corect că reclamantul nu a aplicat tratament egal tuturor ofertanţilor din procedură, încălcând principiul fundamental înscris în art. 2, alin. (1), lit. b) şi alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, fapta sa constituind abatere în sensul art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sancţionabilă potrivit anexei ordonanţei (în forma în vigoare la data încheierii notei de neconformitate).

În consecinţă, Înalta Curte apreciază că prima instanţă a aplicat în mod corect dispoziţiile de drept material, astfel că nu poate reţine incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Moreni, împotriva Sentinţei nr. 582 din 24 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM