Ineligibility of excessive service contract payment exceeding offered price under EU funding irregularity rules

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I.Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Blocul Naţional Sindical a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Capital Uman, anularea Deciziei emisă de pârât, înregistrată sub nr. x din 10 iunie 2015 şi, în consecinţă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergentă nr. 7619 din 8 aprilie 2015, referitoare la proiectul x SMIS 20720 - "Catalizatori pentru formare profesională" beneficiar Blocul Naţional Sindical.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 749 din 7 martie 2016, a admis acţiunea formulată de reclamant, dispunând anularea Deciziei înregistrate sub nr. x din 10 iunie 2015 şi Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 8 aprilie 2015, emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri în termen legal a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, invocând aplicarea greşită a normelor de drept material incidente în speţă, ipoteză ce circumscrie prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului său, pârâtul a arătat, în esenţă, următoarele:

Un prim motiv de critică este acela că, aşa cum rezultă din considerentele Sentinţei civile nr. 749/2016, instanţa a procedat la o analiză a actelor administrative contestate punctual, prin raportare la motivele de nelegalitate invocate de către intimata-reclamantă în cuprinsul acţiunii.

Astfel, este neechivoc faptul că, dintr-o lecturare sumară a considerentelor sentinţei recurate reiese că, în opinia instanţei de fond, singurul motiv pentru care a dispus anularea celor două acte normative a fost acela că, nu are competenţa de a se pronunţa asupra legalităţii desfăşurării unei proceduri de achiziţie dintr-un alt stat membru.

Mai mult decât atât, faţă de celelalte motive de nelegalitate invocate de intimata-reclamantă în cuprinsul cererii sale de chemare în judecată, instanţa s-a pronunţat în sensul respingerii susţinerilor acesteia ca fiind neîntemeiate.

Este lesne de observat faptul că, intimata-pârâtă şi-a structurat cererea de chemare în judecată invocând în susţinerea acesteia trei motive de nelegalitate principale, motive pe care instanţa le-a analizat punctual şi prin raportare la motivarea în fapt a actelor administrative a căror anulare face obiectul prezentului dosar.

Ca atare, în urma analizei detaliate efectuate de către instanţa de judecată, aceasta şi-a întemeiat anularea actelor administrative contestate doar pe faptul că, nu este competentă a verifica legalitatea procedurii de atribuire a contractului de servicii încheiat la data de 1 octombrie 2011 pe teritoriul altui stat membru.

Astfel, având în vedere că celelalte motive care au stat la baza emiterii actelor administrative contestate, nu au fost considerate de instanţa de judecată ca fiind nelegale, aceasta avea posibilitatea de a dispune anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 8 aprilie 2015 şi a Deciziei nr. 12858 din 10 iunie 2015.

Or, cum e lesne de observat, deşi a menţinut constatările echipei de control ca fiind legale, în ceea ce priveşte obligaţia achizitorului privind estimarea valorii contractului de achiziţie pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor, aceasta a înţeles să anuleze în tot cele două acte administrative ce fac obiectul prezentului dosar.

Un al doilea motiv de critică îl constituie însăşi motivarea instanţei în ceea ce priveşte decizia de anulare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 8 aprilie 2015 şi a Deciziei nr. 12858 din 10 iunie 2015.

Art. 111 din Contractul de finanţare prevede că, "reprezintă conflict de interese orice situaţie care împiedică părţile contractante să aibă o atitudine profesionistă, obiectivă şi imparţială sau să execute activităţile prevăzute în prezentul contract într-o manieră profesionistă, obiectivă şi imparţială, din motive referitoare la familie, viaţă personală, afinităţi politice ori naţionale, interese economice sau orice alte interese. Interesele anterior menţionate includ orice avantaj pentru persoana în cauză, soţul/soţia, rude ori afini până la gradul 4 inclusiv".

Potrivit art. 52 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1605/2002, conflictul de interese reprezintă situaţia în care interesele de natură patrimonială sau nepatrimonială (familială, emoţională, afinitate politică sau naţională) ale unei persoane fizice sau juridice implicate în procesul de derulare al fondurilor comunitare afectează sau pot afecta în mod negativ capacitatea acesteia de a-şi exercita atribuţiile în mod obiectiv şi imparţial sau situaţia în care influenţează sau este de natură să influenţeze capacitatea unui ofertant/contractor de a furniza o opinie profesionistă, obiectivă şi imparţială, de a-şi respecta obligaţiile asumate faţă de achizitor, sau care conduce sau poate conduce la distorsionarea concurenţei în cadrul procedurii de atribuire.

Deşi instanţa de fond a reţinut în cuprinsul hotărârii pronunţate toate aceste dispoziţii aplicabile în speţă, aceasta a interpretat în mod total eronat cele invocate anterior.

Practic, aceasta trebuia să procedeze la analiza existenţei unui conflict de interese prin raportare la legislaţia naţională şi comunitară invocată anterior de către partea semnatară a contractului de finanţare, respectiv intimata-reclamantă din prezenta cauză.

Aceasta, în calitate de beneficiar al proiectului avea obligaţia de a se asigura că partenerii săi din cadrul proiectului respectă întocmai prevederile contractuale, inclusiv cele privind conflictul de interese.

Mai mult decât atât din chiar cuprinsul considerentelor hotărârii pronunţate, rezultă că instanţa de fond a pornit raţionamentul în mod corect, având în vedere aspectele reţinute de aceasta.

Astfel, a subliniat instanţa învestită cu soluţionarea pe fond a cauzei că, societatea S.C. A. a avut calitatea de partener în cadrul Proiectului x/S/61531-SMIS 20720, calitate în baza căreia a derulat procedura de achiziţie finalizată cu încheierea contractului de servicii FN din 1 octombrie 2011 cu dl. B.

Astfel, deşi instanţa de fond a stabilit în mod corect situaţia de fapt dedusă judecăţii, aceasta a procedat la interpretarea eronată a normelor aplicabile în speţă, apreciind că nu se poate pronunţa asupra modalităţii de derulare a procedurii de achiziţie finalizată cu încheierea contractului FN din data de 1 octombrie 2011.

Or, atâta vreme cât însăşi instanţa a reţinut aplicabilitatea Regulamentului Comisiei Europene nr. 1605/2002, prin care a fost definită noţiunea de conflict de interese, este evident faptul că şi în privinţa procedurii derulate pe teritoriul altui stat membru, exista obligativitatea de a respecta normele comunitare în materia achiziţiilor publice.

Obligaţia de respectare a prevederilor contractuale, cât şi consecinţa nerespectării acestora incumbă în totalitate intimatei-reclamante din prezenta cauză, care trebuia să se asigure că partenerii selectaţi în cadrul proiectului nu vor desfăşura acţiuni de natură a atrage declararea ca fiind neeligibilă a cheltuielilor din proiect.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Blocul Naţional Sindical a solicitat respingerea recursului şi menţinerea hotărârii atacate, fiind legală şi temeinică.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 3 mai 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 14 iunie 2018.

II.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prins prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte constată următoarele:

Aşa cum chiar prima instanţă a reţinut, controlul de legalitate al actelor infralegislative contestate în prezenta cauză trebuie să se realizeze în raport de prevederile legale incidente în materie atât cele naţionale, cat şi cele europene, respectiv dispoziţiile din O.U.G. nr. 66/2011, din Regulamentele CE nr. 1605/2002 şi nr. 2342/2002, precum şi cele din Contractul de finanţare nr. x. S/61531.

În ceea ce priveşte conflictul de interese, deşi prima instanţa a reţinut că acesta este singurul motiv de nelegalitate ce a condus la aplicarea corecţiei financiare faţă de reclamant, Înalta Curte constată că aceasta afirmaţie este nefondată. În cuprinsul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 7619 din 8 aprilie 2015 se consemnează că suma de 68.320 euro este neeligibilă deoarece conform contractului deşi suma estimată a fost stabilita la nivelul a 80.000 €, iar preţul ofertat a fost de 70.000 €, contractul a fost semnat pentru suma de 138.320 €, încălcându-se prevederile instrucţiunii AMPOSDRU 26/2010, rezultând o diferenţă de 68.320 € ce a fost plătită nelegal.

Într-adevăr, observă Înalta Curte, valoarea estimată a contractului menţionată în anunţul de participare la procedura de achiziţie publică a fost stabilită la 80.000 €. Preţul ofertat de prestator a fost de 70.000 €, respectiv 70 €/oră. Cu toate acestea în contractul încheiat s-a consemnat că expertul transnaţional se obligă să efectueze, în perioada 1 decembrie 2011 - 31 octombrie 2013, un volum planificat de lucru de 247 zile a câte opt ore de lucru. S-a mai consemnat în contract, că orice deviere de la volumul de lucru stabilit ori de la perioada fixată se poate face exclusiv pe baza unui acord scris. Cum bine a remarcat pârâtul, în documentele dosarului de achiziţie publică nu este specificat numărul de ore pe care expertul trebuie să le presteze în cadrul proiectului. De asemenea, la dosarul de achiziţie nu există înscrisuri care se fundamenteze cele 247 de zile de activitate a câte opt ore fiecare, aşa cum s-a consemnat în contractul încheiat în 1 octombrie 2011. Nu rezultă nici perioada de timp pe care expertul transnaţional s-a obligat să o presteze în cadrul proiectului la sediul beneficiarului din România şi nici perioada de timp alocată pentru sediul partenerului din ţara de origine.

Procedându-se în această manieră, au fost înfrânte prevederile înscrise la punctul 5 din instrucţiunile AMPOSDRU nr. 26/2010, referitoare la obligaţia de estimare a valorii contractului pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului, cu respectarea conţinutului ofertei şi a documentaţiei pentru ofertanţi.

Aşadar, indiferent de existenţa unui conflict de interese în privinţa domnului B., expert transnaţional în cadrul proiectului societăţii A. cu reclamanta din prezenta cauză, în privinţa căreia instanţa de judecată avea sau nu competenţa de a se pronunţa, organele de control au constatat neeligibilitatea sumei de 68.320 € reprezentând diferenţa dintre preţul ofertat de expert însumând 70.000 € şi valoarea totală a contractului încheiat la 1 octombrie 2011, în sumă de 138.320 €.

Instanţa de fond trebuia să observe că în acest caz s-a produs o neregulă în sensul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, text legal ce prevede ca " neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit"

De asemenea, este necesar a se ţine seama de faptul că dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în ceea ce priveşte definiţia neregulii, sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", precum şi a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora «neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Regulamentele sunt obligatorii şi se aplică direct şi imediat, potrivit dispoziţiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, menţionate şi anterior, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că autorităţile naţionale sunt obligate să asigure aplicarea acestora.

Mai mult, Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a stabilit în jurisprudenţa sa, în mod constant, că producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului UE, iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiar restituirea fondurilor utilizate necorespunzător, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda împotriva Comisiei Comunităţilor Europene C-199/03), orice exercitare de către statul membru în cauză a unei competenţe de apreciere privind oportunitatea solicitării sau nesolicitării restituirii fondurilor comunitare acordate în mod necorespunzător sau ilegal fiind incompatibilă cu obligaţia impusă de articolul 23 alin. (1) primul paragraf din Regulamentul nr. 4253/88 autorităţilor administrative, de recuperare a fondurilor plătite în mod necorespunzător sau ilegal, acesta stabilind o obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging Naţionaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening şi alţii, C 383/06-C 385/06, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C 465/10).

Or, este evidentă comiterea unei nereguli în sensul dispoziţiilor legale mai sus arătate, în condiţiile în care prin contractul din 1 octombrie 2011 s-a stabilit un preţ aproape dublu decât cel ofertat, fără o bază legală, astfel încât rezultă că suma de 68.320 € este neeligibilă. Apare, aşadar, ca neconformă cu dispoziţiile art. 4 din contractul de finanţare x, potrivit căruia cheltuielile angajate în perioada de implementare a proiectului sunt eligibile în condiţiile stabilite de H.G. nr. 759/2007, de Ordinul comun al Ministrului Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse şi al Ministrului Economiei şi Finanţelor nr. 3/185/2008, de Ghidul Solicitantului, de prezentul contract, de instrucţiunile AMPOSDRU, precum şi de alte dispoziţii legale aplicabile".

Prin urmare, hotărârea instanţei de fond este greşită, fiind dată cu aplicarea eronată a dispoziţiilor legale incidente în cauză, întrucât trebuia să anuleze actele administrative contestate, doar în parte, pentru suma de 70.000 €, legal cuvenită pentru plata expertului transnaţional, şi să anuleze aceste acte infralegislative pentru suma neeligibilă de 68.320 euro.

Aşa fiind, Înalta Curte, văzând prevederile art. 497 din C. proc. civ. şi ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, va admite recursul declarat de către pârât şi, în consecinţă, va casa în parte sentinţa atacată, va admite în parte acţiunea şi va anula în parte actele administrative atacate, pentru suma de 70.000 € şi va menţine aceste acte pentru suma de 68.320 euro.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 749 din 7 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa atacată, şi, în rejudecare:

Admite, în parte, acţiunea şi anulează, în parte, Decizia MFP nr. 12858 din 10 iunie 2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergentă nr. 7619 din 8 aprilie 2015, pentru suma de 70.000 Euro şi menţine actele atacate pentru suma de 68.320 Euro.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 1 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM