Challenge to Regulatory Transition Rules for Venture Capital Funds: Res Judicata Bar and Validity of CNVM Administrative Acts

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată reclamanţii Asociaţia Naţională pentru Protecţia Investitorilor şi A. au solicitat anularea Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006, aprobată prin Ordinul CNVM nr. 11 din 31 ianuarie 2006, publicat în M.O. nr. 121 din 8 februarie 2006, anularea Dispunerii de măsuri CNVM nr. 1 din 31 ianuarie 2006, anularea Deciziei CNVM nr. 732 din 23 martie 2006, prin care a fost respinsa contestaţia privind cele două acte menţionate, anularea Ordonanţei CNVM nr. 600 din 18 iulie 2006 prin care s-a aprobat înregistrarea FOA ca fond închis de investiţii, în categoria AOPC specializat în investiţii în acţiuni constituit prin atragere în mod public a resurselor financiare de la persoane fizice şi juridice, anularea Avizului CNVM nr. 54 din 30 august 2006 prin care s-a aprobat înregistrarea FOA în Registrul CNVM ca fond închis de investiţii, în categoria AOPC specializat în investiţii în acţiuni constituit prin atragere în mod public a resurselor financiare de la persoane fizice şi juridice, obligarea paratei Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (actual Autoritatea de Supraveghere Financiară), în calitate de autoritate publică de reglementare, supraveghere şi în domeniul valorilor mobiliare, să plătească reclamanţilor drept daune materiale şi morale, o despăgubire egală cu suma comisionului încasat pentru supravegherea FOA din momentul intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004 (28 iulie 2004) şi până la momentul pronunţării sentinţei.

Prin Sentinţa civilă nr. 3342 din 13 decembrie 2007 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă ca neîntemeiată excepţia tardivităţii, invocată de pârâta privind contestarea Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006 şi a dispunerii de măsuri CNVM nr. 1/2006 şi respinsă acţiunea reclamanţilor Asociaţia Naţională pentru Protecţia Investitorilor (ANPI) şi A. în contradictoriu cu pârâta Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (CNVM), astfel cum a fost formulată.

Prin Decizia nr. 3959 din 6 noiembrie 2008 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursurile declarate de Asociaţia Naţionala pentru Protecţia Investitorilor (ANPI) şi de A. împotriva Sentinţei civile nr. 3342 din 13 decembrie 2007 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost casată sentinţa recurată şi trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În consecinţă, cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2006 la data de 4 februarie 2009 sub nr. x/2009.

La solicitarea reclamanţilor, prin încheierea de şedinţă din data de 14 aprilie 2009, în baza art. 244 pct. 1 C. proc. civ. judecata cauzei a fost suspendată până la soluţionarea irevocabilă a Dosarului nr. x/2009 al Judecătoriei Sectorului 1 Bucureşti, fiind menţinută ulterior măsura suspendării până la soluţionarea definitivă a Dosarului nr. x/2012

Prin încheierea de şedinţă din data de 28 iunie 2016 cauza a fost repusă pe rol, întrucât a încetat temeiul avut în vedere la suspendarea judecăţii.

În rejudecare, în cauză a fost încuviinţată ambelor părţi proba cu înscrisuri, la dosar fiind anexată documentaţia care a stat la baza emiterii actelor contestate în prezenta cauză.

Prin Sentinţa nr. 2654 din 27 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanţii Asociaţia Naţională pentru Protecţia Investitorilor şi A. în contradictoriu cu pârâta Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (Actual Autoritatea de Supraveghere Financiară), ca neîntemeiată.

Hotărârea pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Potrivit art. 1 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital (în forma în vigoare la data formulării cererii de chemare în judecată), Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, este autoritatea competentă care aplică prevederile prezentei legi, prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul sau.

Pentru aplicarea acestei legi, CNVM a adoptat Regulamentul nr. 15/2004 privind autorizarea şi funcţionarea societăţilor de administrare, a organismelor de plasament colectiv şi a depozitarilor.

Prin Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006, contestată în prezenta cauză, aprobată prin Ordinul CNVM nr. 11 din 31 ianuarie 2006, publicat în M.O. nr. 121 din 8 februarie 2006, au fost reglementate unele categorii de AOPC care pot fi înfiinţate în conformitate cu prevederile art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 privind autorizarea şi funcţionarea societăţilor de administrare a investiţiilor, a organismelor de plasament colectiv şi a depozitarilor.

Conform dispoziţiilor art. 185 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004, AOPC înregistrate la C.N.V.M, se încadrează în următoarele categorii:

a) AOPC destinate investitorilor calificaţi reprezentând entităţi autorizate să opereze pe pieţe financiare în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) pct. 15 lit. a) din Legea nr. 297/2004, constituite prin atragere în mod privat a resurselor financiare şi cu o valoare lă a titlului de participare de minimum 10.000 RON (100.000.000 ROL);

b) AOPC destinate investitorilor calificaţi menţionaţi la art. 2 alin. (1) pct. 15 din Legea nr. 297/2004, constituite prin atragere în mod privat a resurselor financiare şi cu o valoare nominală a titlului de participare de minimum 2 milioane RON (20 miliarde ROL);

c) AOPC cu o politică de investiţii permisivă constituite prin atragere în mod privat sau public a resurselor financiare şi cu o valoare nominală a titlului de participare de minimum 1.000 RON (10.000.000 ROL);

d) AOPC cu o politică de investiţii diversificată constituite prin atragere în mod privat sau public a resurselor financiare şi cu o valoare nominală a titlului de participare de minimum 2.000 RON (20.000.000 ROL);

e) alte categorii de AOPC stabilite de CNVM prin reglementări proprii.

( . . . . . . . . . .)

Astfel, în aplicarea acestei prevederi, precum şi pentru a facilita transformarea în A.O.P.C. a unor fonduri cu capital de risc constituite anterior în baza O.G. nr. 20/1998 şi a Regulamentului nr. 5/1998, CNVM a emis Instrucţiunea 2/2006 care stabileşte ce tipuri de A.O.P.C. pot fi înfiinţate în conformitate cu dispoziţiile art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004.

Prin Dispunerea de măsuri nr. 1/2006 fondurile cu capital de risc constituite în baza O.G. nr. 20/1998 şi a Regulamentului nr. 5/1998 au fost obligate să depună la CNVM în termen de maximum 45 de zile documentele prevăzute la Titlul V din Regulamentul nr. 15/2004, aferente tipului de AOPC în care urmau să se încadreze în conformitate cu prevederile Instrucţiunii nr. 2/2006 (art. 1).

De asemenea, prin Dispunerea de măsuri nr. 1/2006 s-a suspendat emisiunea şi răscumpărarea titlurilor de participare la fondurile cu capital de risc, până la încadrarea acestora în prevederile Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006 (art. 2).

Prin Decizia nr. 732 din 23 martie 2006 s-a respins contestaţia formulata de ANPI împotriva Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006 şi a Dispunerii de măsuri nr. 1/2006.

Curtea a reţinut că Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 şi Dispunerea de măsuri nr. 1/2006 sunt acte administrative cu caracter normativ emise de pârâtă în calitate de autoritate competentă să reglementeze piaţa de capital, în conformitate cu prevederile Legii nr. 297/2004, după intrarea în vigoare a acestei legi, în speţă nefiind direct aplicabile dispoziţiile O.G. nr. 20/1998 şi ale Regulamentului nr. 5/1998, acte normative emise de pârâtă anterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004.

Din înscrisurile dosarului Curtea a constatat că problema de drept ridicată de reclamanţi cu privire la Instrucţiunea nr. 2/2006 a mai fost analizată de instanţe, între părţi aceeaşi problemă fiind tranşată cu putere de lucru judecat, aceleaşi aspecte fiind invocate în esenţă de către părţi.

În consecinţă, s-a statuat cu putere de lucru judecat că Instrucţiunea nr. 2/2006 a fost emisă în baza art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004, prin intermediul acesteia fiind reglementate noi categorii de AOPC care sunt supuse înregistrării la CNVM, altele decât cele stabilite prin Legea nr. 297/2004 şi Regulamentul nr. 15/2004. Aşadar, termenul limită de 31 ianuarie 2006, până la care entităţile reglementate aveau obligaţia să se încadreze în prevederile Legii nr. 297/2004 şi Regulamentului nr. 15/2004, a fost fixat cu privire la AOPC (alte organisme de plasament colectiv) reglementate prin aceste acte normative, respectiv prin intermediul art. 114 - 116 din Legea nr. 297/2004 şi al art. 185 alin. (1) lit. a) - d) din Regulamentul nr. 15/2004.

Pe de altă parte, a mai reţinut instanţa că, CNVM are competenţa legală de a stabili alte categorii de AOPC (decât cele reglementate prin Legea nr. 297/2004 şi Regulamentul CNVM nr. 15/2004), iar de vreme ce Instrucţiunea nr. 2/2006, prin care în temeiul art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004 s-au stabilit alte categorii de AOPC, a intrat în vigoare la data de 8 februarie 2006, este evident că fondurile de capital de risc care se puteau încadra în aceste dispoziţii nu aveau posibilitatea obiectivă de a respecta termenul fixat de Legea nr. 297/2004 şi Regulamentul nr. 15/2004, care expirase încă înainte de intrarea în vigoare a Instrucţiunii nr. 2/2006. Prin urmare, în opinia instanţei, prin termenul de 45 de zile prevăzut de art. 22, Instrucţiunea nr. 2/2006 nu contravine nici Legii nr. 297/2004, nici Regulamentului nr. 15/2004 întrucât prin acest act se reglementează noi categorii de AOPC, nereglementate prin Lege şi Regulament, iar de vreme ce CNVM este abilitat să reglementeze noi categorii de AOPC, poate stabili şi un termen pentru ca fondurile cu capital de risc să se încadreze în prevederile acesteia.

A apreciat instanţa că, nu poate fi primită susţinerea referitoare la restrângerea dreptului de încadrare în oricare dintre formele de AOPC, definite în Legea nr. 297/2004, în privinţa fondurilor cu capital de risc, constituite în baza O.G. nr. 20/1998 şi a Regulamentului nr. 5/1998, întrucât aceste fonduri au avut posibilitatea încadrării într-unul dintre tipurile de AOPC, de la momentul intrării în vigoare a legii aflate în discuţie.

Dispoziţia de la art. 22 din Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 conferă acestor fonduri posibilităţi suplimentare de transformare pentru protejarea intereselor investitorilor acestor fonduri.

Regulamentul CNVM nr. 15/2004 cuprinde, la Titlul V, prevederi referitoare la organismele de plasament colectiv, altele decât OPCVM. În concret, art. 185 alin. (1) lit. a) - d) din acest titlu defineşte 4 categorii de AOPC, iar la lit. e) prevede că CNVM poate stabili prin reglementări proprii şi alte categorii de AOPC.

În aplicarea acestei ultime prevederi normative, dar şi pentru a permite transformarea în AOPC a unor fonduri cu capital de risc constituite anterior, în baza O.G. nr. 20/1998 şi a Regulamentului nr. 5/1998, CNVM a emis Instrucţiunea nr. 2/2006, care stabileşte ce tipuri de AOPC pot fi înfiinţate în temeiul art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004.

În condiţiile în care Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 instituie categorii suplimentare de AOPC şi menţionează detaliile necesare înfiinţării acestora, s-a apreciat că era normal să se stabilească un termen rezonabil pentru aplicarea acestor prevederi. De altfel, Instrucţiunea aflată în discuţie a intrat în vigoare de la data publicării sale în Monitorul Oficial, respectiv 8 februarie 2006, şi nu putea fi aplicată retroactiv.

Astfel, termenul limită de 31 ianuarie 2006, până la care entităţile reglementate aveau obligaţia să se încadreze în prevederile Legii nr. 297/2004 şi a Regulamentului nr. 15/2004, a fost fixat pentru AOPC reglementate prin aceste acte normative, adică prin intermediul art. 114 - 116 din Legea nr. 297/2004 şi al art. 185 alin. (1) lit. a) - d) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004.

Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 nu exclude obligaţia fondurilor cu capital de risc, în speţă, FOA, de a respecta prevederile Regulamentului CNVM nr. 15/2004 cu privire la AOPC

Pe cale de consecinţă, s-a statuat că fondurile din această categorie nu s-au aflat într-un "vid legislativ" în perioada de 45 de zile, prevăzută la art. 22 din Instrucţiunea nr. 2/2006.

În consecinţă, Curtea a apreciat ca în prezenta cauză nu mai poate fi repusă în discuţie legalitatea Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006, astfel încât criticile reclamanţilor şi motivele de nelegalitate referitoare la acest act normativ nu pot fi reţinute ca fiind întemeiate.

În ceea ce priveşte legalitatea Dispunerii de măsuri nr. 1/2006, acest act normativ reglementează în concret posibilitatea încadrării FOA în unul dintre categoriile AOPC reglementate de CNVM şi nu a stabilit, în sarcina administratorului fondului cu capital de risc, alegerea viitoarei entităţi, acest drept aparţinând exclusiv investitorilor FOA prin Adunarea Generala a Investitorilor Fondului Oamenilor de Afaceri, iar sub acest aspect nu s-a reţinut vătămarea drepturilor reclamanţilor, în condiţiile în care pârâta în calitate de autoritate a pieţei de capital, ce are ca principală atribuţie reglementarea entităţilor care funcţionează pe piaţa de capital, a venit în întâmpinarea acestor fonduri şi a lărgit sfera tipurilor de AOPC, oferind soluţii practice în adoptarea deciziei de încadrare în prevederile legale.

Susţinerea reclamanţilor în sensul că Dispunerea de măsuri nr. 1/2006 trebuie anulată întrucât a fost emisă în baza Instrucţiunii nr. 2/2006 care nu era în vigoare la data de 31 ianuarie 2006 nu a fost reţinută de instanţa de fond, întrucât acest act a fost emis concomitent cu Instrucţiunea nr. 2/2006 în şedinţa din 30 ianuarie 2006 şi nu şi-a produs efectele în mod independent, reluând dispoziţiile prevăzute în art. 22 din Instrucţiune, fiind stabilite în cuprinsul acesteia măsurile ce urmau să fie îndeplinite în conformitate cu prevederile Instrucţiunii nr. 2/2006.

Curtea a constatat că în mod justificat a fost respinsă contestaţia formulată împotriva celor două acte normative, Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 şi Dispunerea de măsuri nr. 1/2006, Decizia nr. 732 din 23 martie 2006 fiind legală.

Referitor la motivele de nelegalitate cu privire la Ordonanţa nr. 600/2006 şi Avizul nr. x/2006, nici acestea nu au fost reţinute.

Prin Ordonanţa nr. 600 din 18 iulie 2006 emisă de pârâtă în baza atribuţiilor sale de reglementare, s-au stabilit ca FOA se va putea înregistra la CNVM în categoria de AOPC specializate în acţiuni, constituite prin atragere în mod public a resurselor financiare de la persoanele fizice sau juridice, termenul maxim 7 zile fiind acordat pentru completarea documentaţiei corespunzătoare încadrării acestui fond FOA, în categoria de AOPC specializat în acţiuni, actul fiind emis de pârâta conform dispoziţiilor art. 9 alin. (2) din Statutul CNVM.

De asemenea, prin Avizul CNVM nr. 54 din 30 august 2006 care a fost emis în baza Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006, Fondul Oamenilor de Afaceri (F.O.A.) a fost înregistrat în categoria AOPC specializat în investiţii în acţiuni, constituit pentru atragere în mod public a resurselor financiare de la persoane fizice şi juridice şi înscris în Registrul CNVM - Secţiunea fonduri închise de investiţii din România, cu nr. CSC08FIIR/400007 din data de 30 august 2006.

Având în vedere motivele de nelegalitate invocate de către reclamanţi în susţinerea cererii de chemare în judecată, constatând că din probele administrate, inclusiv corespondenţa purtată între Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare şi X. SA referitoare la Fondul Oamenilor de afaceri nu se relevă aspecte care să influenţeze legalitatea actelor contestate, Curtea a reţinut că aceste acte au fost legal emise de autoritatea pârâtă în exercitarea competentelor sale.

Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 2654 din 27 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs Asociaţia Naţională pentru Protecţia Investitorilor (ANPI) şi A.

În motivarea căii de atac, recurenţii susţin că au fost vătămaţi de dreptul la informaţie prevăzut de art. 31 alin. (2) din Constituţie şi art. 23, art. 25, art. 34 şi art. 52 din Legea nr. 24/2000, în sensul că au fost împiedicaţi să cunoască regulile de transformare ale FOA în AOPC şi noul Contract de societate al FOA, la care trebuia să adere. Consideră recurenţii că au fost vătămaţi şi în drepturile de proprietari ai FOA, prevăzute de art. 44 alin. (2) din Constituţie şi de drepturile conexe acestuia, în sensul că au fost împiedicaţi de CNVM să exprime consimţământul asupra dispoziţiilor noului contract de societate FOA şi inclusiv, să părăsească legal societatea FOA, pentru că noul ei contract nu le mai reprezenta interesele.

La pagina 16 a sentinţei recurate, Curtea de Apel a respins cererea de judecare a principalului capăt de cerere sub pretextul de autoritate de lucru judecat în privinţa Instrucţiunii CNVM 2/2006:

Pe cale de consecinţă, s-a statuat că fondurile din această categorie nu s-au aflat într-un "vid legislativ " în perioada de 45 de zile, prevăzută la art. 22 din Instrucţiunea nr. 2/2006.

În consecinţă, Curtea reţine că în prezenta cauză nu mai poate fi repusă în discuţie legalitatea Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006, astfel încât criticile reclamanţilor şi motivele de nelegalitate referitoare la acest act normativ nu pot fi reţinute ca fiind întemeiate."

Omisiunea instanţei Curţii de apel Bucureşti de a judeca acest capăt de cerere este ilegală, întrucât Dosarele CAB x/2009 şi y/2012 nu au avut aceleaşi părţi procesuale, din prezentul dosar lipseşte SAFI, care a fost parte în celălalt dosar. În plus, în Dosarul x/2012 instanţa nu s-a pronunţat în chestiunea vidului legislativ în tranziţia FOA spre AOPC, raportat la drepturile cetăţenilor din Constituţie şi din Legea nr. 24/2000R, motivat de faptul că obiectul excepţiei de nelegalitate analizează Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006, raportat numai la Legea nr. 297/2004 şi la Regulamentul CNVM nr. 15/2004, acte care într-adevăr nu obligau CNVM să asigure o tranziţie firească şi fără lacune spre noile OPC.

astfel, recurenţii arată că în Sentinţa 795 din 21 februarie 2013, pronunţata în Dosarul Curţii de Apel Bucureşti x/2/2012, admisă de instanţă ca probă, se reţin următoarele:

În ceea ce priveşte critica reclamanţilor privitoare la presupusul vid legislativ creat de Instrucţiunea nr. 2/2006 pentru perioada de 45 de zile prevăzută de ort. 22 întrucât nu a fost reglementată situaţia tranzitorie a organizării şi desfăşurării adunărilor generale ale fondurilor de capital de risc, instanţa apreciază că această împrejurare nu este de natură a atrage nelegalitatea Instrucţiunii nr. 2/2006, necontravenindu-se niciunei prevederi din dispoziţiile Legii nr. 297/2004 şi Regulamentului nr. 15/2004, ci reprezintă o chestiune litigioasă (legea aplicabilă cauzei) supusă controlului judecătoresc în cadrul litigiului de fond, prin care reclamanţii au investit instanţele de judecată cu cererea de anulare a hotărârii Adunării Generale a Investitorilor FOA."

Chestiunea vidului legislativ şi a lacunelor tranziţiei FOA de la Fond cu capital de risc la AOPC nu a fost judecată nici în Dosarul TMB x/2009, susţin recurenţii.

În acest sens, recurenţii fac trimitere la pct. 5 din Decizia 993 din 22 noiembrie 2011, în Dosarul TMB x/2009, unde se arată că, în ceea ce priveşte natura nulităţii invocate de către apelanţii reclamanţi pentru neregularităţi care ţin de convocarea, comunicarea formularului de vot şi modul de vot, s-a arătat şi argumentat mai sus, la pct. 2, aspectul că aceasta este o nulitate relativă, cu consecinţe specifice în ceea ce priveşte modalitatea de invocare şi efectele produse. Astfel, nulitatea relativă poate interveni numai dacă neregulile puteau duce la modificarea rezultatului votului final, ceea ce nu s-a dovedit, iar majoritatea investitorilor nu a solicitat anularea hotărârii luate în urma Adunării Generale desfăşurate în perioada 20 februarie 2006 - 17 martie 2006, ceea ce prepune că aceştia nu s-au considerat vătămaţi în intervalul de 3 ani de la data la care a fost comunicată hotărârea atacată.

De asemenea, se reţine că Adunarea Generală a Investitorilor a fost stabilită de lege, a avut un caracter special, fiind aplicabile dispoziţiile dreptului comun, aşa cum stabileşte chiar actul normativ care a impus-o, astfel încât convocarea s-a făcut în conformitate cu prevederile Legii nr. 297/2004 raportate la Legea nr. 31/1990.

Cum a reţinut în mod corect şi judecătoria, convocarea şi desfăşurarea adunării generale a investitorilor pentru încadrarea în prevederile Legii nr. 297/2004 erau supuse dispoziţiilor de drept comun, în vigoare în februarie- martie 2006, iar nu celor din Contractul de societate civilă care făceau trimitere la Regulamentul nr. 9/1996, ce era abrogat.

Nu pot fi reţinute susţinerile apelanţilor în sensul că nu are relevanţă faptul că actul la care se face trimitere era abrogat sau nu la data convocării din moment ce textul art. 10 din Regulamentul nr. 9 putea fi inserat de la început în contractul de societate, trimiterea la norma în discuţie fiind realizată doar din considerente de redactare. Atâta vreme cât convenţia de societate trimite expres la un act normativ care nu mai poate fi aplicat ca urmare a abrogării, dispoziţia din contract rămâne fără efect, urmând a fi aplicabile dispoziţiile legale incidente în vigoare.

Instanţa TMB a constatat că actele normative juridice care au guvernat FOA - Fond cu capital de risc s-au abrogat, nu s-au înlocuit cu nimic, în locul lor s-au aplicat prin analogie, porţiuni din Legea nr. 31/1990, nescrise în Contractul de societate şi necunoscute investitorilor, dar acest procedeu lipsit de dispoziţii normative explicite a schimbat tipul de nulitate aplicabilă Hotărârii AGI FOA, din nulitate absoluta, în nulitate relativă.

Prin urmare, recurenţii solicită instanţei de recurs să caseze sentinţa CAE 2654 din 27 iunie 2017, întrucât instanţa de fond nu s-a pronunţat pe capătul de cerere privind lacunele legislative ale Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006.

Despre legalitatea Dispunerii de măsuri CNVM nr. 1/2006, instanţa de fond s-a pronunţat la pag. 16 din sentinţă că, "alegerea viitoarei entităţi (AOPC), acest drept aparţinând exclusiv investitorilor FOA prin Adunarea Generala a Investitorilor Fondului Oamenilor de Afaceri iar sub acest aspect nu se poate reţine vătămarea drepturilor reclamanţilor, în condiţiile în care pârâta în calitate de autoritate a pieţei de capital, ce are ca principală atribuţie reglementarea entităţilor care funcţionează pe piaţa de capital, a venit în întâmpinarea acestor fonduri şi a lărgit sfera tipurilor de AOPC, oferind soluţii practice în adoptarea deciziei de încadrare în prevederile legale".

Singurul silogism legat de Dispunerea de măsuri CNVM nr. 1/2006, la fel ca la toate celelalte actele contestate, se bazează exclusiv pe dreptul autorităţii publice de a emite acte administrative, drept pe care nu l-am contestat. Deşi în considerentele sentinţei sunt expuse succint, unele dintre criticile actelor atacate, formulate de ANPI, contrar art. 261 pct. 5 vechiul C. proc. civ., în sentinţă nu se regăsesc motivele de fapt şi de drept pentru care s-au înlăturat cererile reclamanţilor, deci motivarea este incompleta, iar procesul inechitabil.

În plus, susţinerea instanţei legată de Dispunerea de măsuri CNVM nr. 1/2006 este contrazisă de probele din dosar, respectiv de Ordonanţa CNVM nr. 600 din 18 iulie 2006, prin care autoritatea publică a obligat SAFI să-i transmită în termen de 7 zile alt contract de societate FOA decât cel transmis iniţial şi de contractele FOA pe care le-a primit CNVM de la SAFI, lipsite de semnături şi adeziuni ale investitorilor.

Dat fiind că în Decizia 993 din 22 noiembrie 2011, pronunţată în Dosarul TMB x/2009, scrie că nu s-au aplicat acte normative speciale CNVM, care să guverneze explicit procedura tranziţiei FOA către AOPC, soluţia justiţiei s-a bazat pe "dreptul comun", neelaborat de CNVM, adică pe Legea nr. 31/1990. Aşadar, tranziţia FOA la AOPC nu a fost reglementată prin dispoziţii normative CNVM, alegerea categoriei de OPC n-a fost decisă de investitorii FOA, aşa cum susţine autoritatea, susţinerile din Decizia CNVM nr. 732 din 23 martie 2006 sunt false şi menite să inducă în eroare cetăţenii, investitorii şi instanţele şi în consecinţă. Decizia este ilegală.

Ordonanţa CNVM nr. 600 din 18 iulie 2006 nu este emisă de pârâtă în baza atribuţiilor sale de reglementare, cum este scris în ultimul alineat, de la pag. 16 din sentinţă, pentru că nu este act normativ, cum a presupus greşit instanţa. Ordonanţele CNVM sunt acte individuale emise în baza atribuţiilor de control ale CNVM, iar la controale se puteau cere numai acte existente, nu întocmirea unor acte noi de către SAFI, la comanda CNVM, acte potrivnice intereselor investitorilor FOA şi lipsite de adeziunile investitorilor la categoria de AOPC care a fost impusă.

Avizul x din 30 august 2006 a fost emis în baza prerogativelor CNVM, aşa cum susţine sentinţa, dar pentru validitatea actului nu este suficient doar atâta. Reglementările în vigoare cereau ca actul administrativ să nu producă vătămări investitorilor şi ca autorizarea şi înregistrarea FOA într-o anumită categorie de AOPC să respecte investiţiile permise şi limitările aplicabile acestora, conform art. 116 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004.

În materia fondurilor de investiţii nu există avize cu derogări de la investiţiile permise, aşa cum a acordat CNVM pentru SAFI, nici avize provizorii, cu perioadă de graţie şi nici prezumţii că se pot emite astfel de acte. Legislaţia în vigoare nu permite CNVM să înfiinţeze AOPC din categoria de AOPC care atrag în mod public resurse financiare ale persoanelor (art. 114 al Legii nr. 297/2004), dar care sunt lipsite de adeziuni ale tuturor investitorilor, iar capitalul cu care participa investitorii sa fi fost vărsat în trecut, pentru alt tip de fond, singurul pentru care şi-au dat acceptul cu semnătura.

Deşi instanţa a reţinut şi în încheierea din 6 iunie 2017 şi în considerentele sentinţei că ANPI a reclamat vătămări ale drepturilor investitorilor la data avizării contractului de societate FOA, nu există în sentinţă o motivare pentru ignorarea/înlăturarea acestor vătămări.

Pe lângă faptul că instanţa nu a motivat deloc înlăturarea probelor aduse de ANPI la dosar, în sentinţă apare soluţia presupusei autorităţii de lucru judecat în privinţa Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006, care nu s-a dezbătut în sala de judecată, nu apare nici în încheieri şi nici în considerentele sentinţei. Această soluţie a apărut în cele 9 luni cât a durat motivarea, un termen excesiv de lung şi nejustificat şi s-a dat după terminarea judecăţii, în lipsa reclamanţilor, încălcându-le dreptul la un proces corect.

În considerente sentinţei s-au reţinut de către instanţă numai susţinerile reclamantelor, nicio apărare formulată de pârâta ASF, întâmpinare nu s-a depus şi în mod inexplicabil pârâta a câştigat procesul. În încheierea din 06.06.2017 instanţa a notat şi apărări şi susţineri ale pârâtei ASF, dar n-au fost reţinute în considerentele sentinţei şi nu rezultă pe ce bază s-a decis că actele atacate sunt valide.

Instanţa nu a reţinut toate susţinerile reclamanţilor, iar unele susţineri reţinute sunt redate eronat, incoerent şi imposibil de înţeles. Până şi data tehnoredactării de pe ultima pagină din sentinţă este eronată, respectiv 07 august 2018.

În continuare, recurenţii reclamanţi exemplifică o serie de susţineri ANPI redate eronat şi dificil de înţeles, precizând că aceste texte nu le permit să identifice ce chestiuni de drept a analizat instanţa, textele par să fi fost transcrise mecanic, superficial şi în derizoriu, astfel că recurenţii au convingerea că sunt chestiuni pe care instanţa nu le-a înţeles şi nici nu le-a judecat.

Faţă de aceste considerente, recurenţii reclamanţi solicită casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În probaţiune, recurenţii au solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri, respectiv Reglementările CNVM aplicabile FOA fond cu capital de risc în perioada 8 februarie 2006 - 25 martie 2006, întocmite cu respectarea Legii nr. 24/2000, care trebuie să se săsească în posesia pârâtei; actul conţinând concluziile cu care s-a terminat ancheta administrativă referitoare la Adunarea Generală a Investitorilor din 2006; actele pe baza cărora s-a emis Avizul x/2006, din care să rezulte că investitorii aveau cunoştinţă de prevederile contractului de societate pentru care s-a dat Avizul şi că au semnat adeziuni la acest contract de societate.

Intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat respingerea recursului ca fiind nefondat, apreciind că sentinţa civilă atacată este legală şi temeinică.

Examinând recursul civil de faţă, în limitele criticilor formulate de către recurenţii reclamanţi, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge ca atare.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că recurenţii reclamanţi au solicitat, prin acţiunea ce face obiectul cauzei de faţă, anularea Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006, aprobată prin Ordinul CNVM nr. 11 din 31 ianuarie 2006, publicat în M.O. nr. 121 din 8 februarie 2006, anularea Dispunerii de măsuri CNVM nr. 1 din 31 ianuarie 2006, anularea Deciziei CNVM nr. 732 din 23 martie 2006, prin care li s-a respins contestaţia privind cele două acte mai sus menţionate, anularea Ordonanţei CNVM nr. 600 din 18 iulie 2006 prin care s-a aprobat înregistrarea FOA ca fond închis de investiţii, în categoria AOPC specializat în investiţii în acţiuni constituit prin atragere în mod public a resurselor financiare de la persoane fizice şi juridice, anularea Avizului CNVM nr. 54 din 30 august 2006 prin care s-a aprobat înregistrarea FOA în Registrul CNVM ca fond închis de investiţii, în categoria AOPC specializat în investiţii în acţiuni constituit prin atragere în mod public a resurselor financiare de la persoane fizice şi juridice, obligarea CNVM să plătească reclamantelor drept daune materiale şi morale, o despăgubire egală cu suma comisionului încasat pentru supravegherea FOA din momentul intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004 (28 iulie 2004) şi până la momentul pronunţării sentinţei.

Prin Sentinţa civilă nr. 3342 din 13 decembrie 2007 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă ca neîntemeiată excepţia tardivităţii, invocată de pârâta privind contestarea Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006 şi a dispunerii de măsuri CNVM nr. 1/2006 şi respinsă acţiunea reclamanţilor Asociaţia Naţională pentru Protecţia Investitorilor (ANPI) şi A. în contradictoriu cu pârâta Comisia Naţionala a Valorilor Mobiliare (CNVM), astfel cum a fost formulată.

Prin Decizia nr. 3959 din 6 noiembrie 2008 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi Fiscal a admis recursurile declarate de Asociaţia Naţionala pentru Protecţia Investitorilor (ANPI) şi de A. împotriva Sentinţei civile nr. 3342 din 13 decembrie 2007 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost casata sentinţa recurată şi trimisa cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În consecinţă, cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2006 la data de 4 februarie 2009 sub nr. x/2009.

Rejudecând cauza, după casare, Curtea de Apel Bucureşti a pronunţat Sentinţa civilă nr. 2654 din 27 iunie 2017, prin care a respins, ca neîntemeiată, acţiunea reclamanţilor.

În esenţă, instanţa fondului reţine că, prin Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006, contestată în prezenta cauză, aprobată prin Ordinul CNVM nr. 11 din 31 ianuarie 2006, publicat în M.O. nr. 121 din 8 februarie 2006, au fost reglementate unele categorii de AOPC care pot fi înfiinţate în conformitate cu prevederile art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 privind autorizarea şi funcţionarea societăţilor de administrare a investiţiilor, a organismelor de plasament colectiv şi a depozitarilor.

Conform dispoziţiilor art. 185 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004, AOPC înregistrate la C.N.V.M, se încadrează în următoarele categorii:

a) AOPC destinate investitorilor calificaţi reprezentând entităţi autorizate să opereze pe pieţe financiare în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) pct. 15 lit. a) din Legea nr. 297/2004, constituite prin atragere în mod privat a resurselor financiare şi cu o valoare lă a titlului de participare de minimum 10.000 RON (100.000.000 ROL);

b) AOPC destinate investitorilor calificaşi menţionaţi la art. 2 alin. (1) pct. 15 din Legea nr. 297/2004, constituite prin atragere în mod privat a resurselor financiare şi cu o valoare nominală a titlului de participare de minimum 2 milioane RON (20 miliarde ROL);

c) AOPC cu o politică de investiţii permisivă constituite prin atragere în mod privat sau public a resurselor financiare şi cu o valoare nominală a titlului de participare de minimum 1.000 RON (10.000.000 ROL);

d) AOPC cu o politică de investiţii diversificată constituite prin atragere în mod privat sau public a resurselor financiare şi cu o valoare nominală a titlului de participare de minimum 2.000 RON (20.000.000 ROL);

e) alte categorii de AOPC stabilite de CNVM prin reglementări proprii.

( . . . . . . . . . .)

Astfel, în aplicarea acestei prevederi, precum şi pentru a facilita transformarea în AOPC a unor fonduri cu capital de risc constituite anterior în baza O.G. nr. 20/1998 şi a Regulamentului nr. 5/1998, CNVM a emis Instrucţiunea 2/2006 care stabileşte ce tipuri de AOPC pot fi înfiinţate în conformitate cu dispoziţiile art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004.

Prin Dispunerea de măsuri nr. 1/2006 fondurile cu capital de risc constituite în baza O.G. nr. 20/1998 şi a Regulamentului nr. 5/1998 au fost obligate sa depună la CNVM, în termen de maximum 45 de zile, documentele prevăzute la Titlul V din Regulamentul nr. 15/2004, aferente tipului de AOPC în care urmau sa se încadreze în conformitate cu prevederile Instrucţiunii nr. 2/2006 (art. 1).

De asemenea, prin Dispunerea de măsuri nr. 1/2006 s-a suspendat emisiunea şi răscumpărarea titlurilor de participare la fondurile cu capital de risc, până la încadrarea acestora în prevederile Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006 (art. 2).

În ceea ce priveşte acţiunea având ca obiect aceste două acte administrative, anterior citate, curtea de apel a respins acţiunea reclamanţilor, în virtutea efectului pozitiv al autorităţii de lucru judecat, soluţie ce se impune a fi menţinută, pentru următoarele considerente:

Prin încheierea de şedinţă din data de 23 noiembrie 2012, pronunţată în Dosarul nr. x/2009, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV-a civilă, a sesizat Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, cu soluţionarea excepţiei de nelegalitate a Instrucţiunii CNVM. nr. 2/2006, excepţie invocată de reclamanţii A. şi Asociaţia Naţională pentru Protecţia Investitorilor.

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 795 din 21 februarie 2013 pronunţată în Dosarul nr. x/2012, a respins excepţia de nelegalitate ca neîntemeiată, reţinând că, prin Instrucţiunea CNVM. nr. 2/2006, emisă în aplicarea prevederilor art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul A. nr. 15/2004, au fost stabilite unele categorii de F. ce pot fi înfiinţate în conformitate cu dispoziţia normativă anterior arătată. La art. 2 din această Instrucţiune au fost stabilite categoriile de fonduri care vor fi înregistrate. Totodată, la art. 22 din Instrucţiunea analizată se menţionează că fondurile de capital de risc, constituie în baza O.G. nr. 20/1998 privind constituirea şi funcţionarea fondurilor cu capital de risc şi a Regulamentului CNVM. nr. 5/1998, au obligaţia încadrării în tipurile de fonduri menţionate în prezenta instrucţiune în termen de 45 de zile de la intrarea ei în vigoare.

Autorii excepţiei de nelegalitate critică, în principiu, prevederile art. 22 din Instrucţiunea nr. 2/2006, în esenţă, pentru faptul că, prin termenul stabilit în acest articol, este depăşit termenul maxim prevăzut de Legea nr. 297/2004 şi de Regulamentul nr. 15/2004 în care entităţile reglementate trebuie să se încadreze în prevederile acestor texte, respectiv 31 ianuarie 2006, şi se creează o lacună legislativă cu privire la reglementarea situaţiei fondurilor cu capital de risc.

Instanţa de fond a apreciat că legalitatea actului normativ criticat poate fi discutabilă numai în situaţia în care Instrucţiunea CNVM. nr. 2/2006 ar cuprinde dispoziţii potrivnice sau peste prevederile legii şi a regulamentului în aplicarea căreia a fost adoptată.

Or, atare ipoteză nu se regăseşte în cauza dedusă judecăţii, observându-se faptul că Instrucţiunea nr. 2/2006 a fost emisă în baza art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004, prin intermediul acesteia fiind reglementate noi categorii de fonduri care sunt supuse înregistrării, altele decât cele stabilite prin Legea nr. 297/2004 şi Regulamentul nr. 15/2004. Aşadar, termenul limită de 31 ianuarie 2006, până la care entităţile reglementate aveau obligaţia să se încadreze în prevederile Legii nr. 297/2004 şi Regulamentului nr. 15/2004, a fost fixat cu privire la AOPC. (alte organisme de plasament colectiv) reglementate prin aceste acte normative, respectiv prin intermediul art. 114 - 116 din Legea nr. 297/2004 şi al art. 185 alin. (1) lit. a) - d) din Regulamentul nr. 15/2004.

Prima instanţă a considerat că CNVM avea competenţa legală de a stabili alte categorii de fonduri, în afara celor reglementate prin Legea nr. 297/2004 şi Regulamentul CNVM nr. 15/2004.

În condiţiile în care Instrucţiunea nr. 2/2006 şi-a produs efectele de la data de 08 februarie 2006, fondurile de capital de risc care se puteau încadra în prevederile sale nu aveau posibilitatea obiectivă de a respecta termenul fixat de Legea nr. 297/2004 şi Regulamentul nr. 15/2004 care expirase chiar înainte de intrarea sa în vigoare. Aşadar, prin termenul de 45 de zile, prevăzut de art. 22, Instrucţiunea nr. 2/2006 nu contravine nici Legii nr. 297/2004 şi nici Regulamentului nr. 15/2004, întrucât prin acest act se reglementează noi categorii de fonduri, neprevăzute de acestea două. În concluzie, câtă vreme CNVM poate să reglementeze noi categorii de fonduri, el poate stabili şi un termen pentru ca fondurile de capital de risc să se încadreze în prevederile acesteia.

Şi ultimul motiv de nelegalitate invocat de reclamanţi, referitor la faptul că Instrucţiunea nr. 2/2006 ar excede cadrului stabilit prin Regulamentul nr. 15/2004, în condiţiile în care face trimitere la fondurile cu capital de risc, a fost apreciat ca fiind nefondat.

Nu poate fi primită interpretarea făcută de reclamanţi în sensul că art. 185 alin. (1) din Regulamentul nr. 15/2004 se referă exclusiv la organismele de plasament colectiv noi, iar nu la vechile categorii de plasament colectiv, precum erau şi fondurile cu capital de risc.

Categoriile de fonduri de risc, reglementate prin Instrucţiunea nr. 2/2006, ca şi cele stabilite prin Legea nr. 297/2004 şi prin Regulamentul nr. 15/2004, vizează şi fondurile cu capital de risc, reglementate prin O.G. nr. 20/1998 şi prin Regulamentul nr. 5/1998, care au obligaţia încadrării în noile prevederi.

În concluzie, instanţa a apreciat că nu se poate susţine faptul că Instrucţiunea nr. 2/2006 stabileşte şi alte categorii de fonduri., în care au obligaţia să se încadreze în termen de 45 de zile organismele de plasament colectiv noi.

Prin decizia civilă nr. 4405/19 noiembrie 2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins recursul declarat de reclamanţii Asociaţia Naţională pentru Protecţia Investitorilor şi A. împotriva sentinţei civile nr. 795 din 21 februarie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Dezlegând motivul de casare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., relevant în cauza de faţă, Înalta Curte a reţinut că, " potrivit art. 281 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, CNVM va stabili, prin regulament, perioada în care entitatea reglementată de către aceasta trebuie să se încadreze în prevederile prezentei legi, perioadă care nu va depăşi 18 luni de la intrarea în vigoare a acesteia.

Statutul CNVM, adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002, aprobată prin Legea nr. 514/2002, nu stabileşte o ierarhie a acestor acte normative, sub aspectul forţei lor juridice. Prin urmare, este lipsit de relevanţă faptul că CNVM a stabilit prin instrucţiune termenul de încadrare a unor entităţi în prevederile Legii nr. 297/2004.

Nu poate fi primită alegaţia recurenţilor referitoare la restrângerea dreptului de încadrare în oricare dintre formele de OPC, definite în Legea nr. 297/2004, în privinţa fondurilor cu capital de risc, constituite în baza O.G. nr. 20/1998 şi a Regulamentului nr. 5/1998. Aceste fonduri au avut posibilitatea încadrării într-unul dintre tipurile de OPC, de la momentul intrării în vigoare a legii aflate în discuţie.

Dispoziţia de la art. 22 din Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 conferă acestor fonduri posibilităţi suplimentare de transformare pentru protejarea intereselor investitorilor acestor fonduri.

Regulamentul CNVM nr. 15/2004 cuprinde, la Titlul V, prevederi referitoare la organismele de plasament colectiv, altele decât OPCVM. În concret, art. 185 alin. (1) lit. a) - d) din acest titlu defineşte 4 categorii de AOPC, iar la lit. e) prevede că CNVM poate stabili prin reglementări proprii şi alte categorii de AOPC

În aplicarea acestei ultime prevederi normative, dar şi pentru a permite transformarea în AOPC a unor fonduri cu capital de risc constituite anterior, în baza O.G. nr. 20/1998 şi a Regulamentului nr. 5/1998, CNVM a emis Instrucţiunea nr. 2/2006, care stabileşte ce tipuri de AOPC pot fi înfiinţate în temeiul art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004.

În condiţiile în care Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 instituie categorii suplimentare de AOPC şi menţionează detaliile necesare înfiinţării acestora, era normal să se stabilească un termen rezonabil pentru aplicarea acestor prevederi. De altfel, Instrucţiunea aflată în discuţie a intrat în vigoare de la data publicării sale în Monitorul Oficial, respectiv 08 februarie 2006, şi nu putea fi aplicată retroactiv.

Ca atare, după cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă, termenul limită de 31 ianuarie 2006, până la care entităţile reglementate aveau obligaţia să se încadreze în prevederile Legii nr. 297/2004 şi a Regulamentului nr. 15/2004, a fost fixat pentru AOPC reglementate prin aceste acte normative, adică prin intermediul art. 114 - 116 din Legea nr. 297/2004 şi al art. 185 alin. (1) lit. a) - d) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004.

Fondul Oamenilor de Afaceri, administrat de X. S.A., este un fond închis cu capital de risc, aflat în categoria AOPC, constituit în baza O.G. nr. 20/1998 şi Regulamentului CNVM nr. 15/2004, căruia nu i se aplică acest termen, în condiţiile în care acesta trebuia să se încadreze în tipul de AOPC prevăzut de art. 2 lit. e) din Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006. Această încadrare trebuia realizată în termen de 45 de zile de la intrarea în vigoare a Instrucţiunii analizate.

Trebuie precizat faptul că Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 nu exclude obligaţia fondurilor cu capital de risc, în speţă, FOA, de a respecta prevederile Regulamentului CNVM nr. 15/2004 cu privire la AOPC

Pe cale de consecinţă, fondurile din această categorie nu se află într-un "vid legislativ" în perioada de 45 de zile, prevăzută la art. 22 din Instrucţiunea nr. 2/2006, după cum susţin recurenţii.

Referitor la critica recurenţilor în sensul că CNVM a încălcat prevederile Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, Înalta Curte reţine următoarele:

În întâmpinarea depusă la dosar, intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară a arătat faptul că CNVM, în calitate de autoritate a pieţei de capital, ce are ca atribuţie principală reglementarea entităţilor care funcţionează pe piaţa de capital, a venit în întâmpinarea fondurilor cu capital de risc şi a lărgit sfera tipurilor de AOPC, oferind soluţii practice în adoptarea deciziei de încadrare în prevederile legale.

Art. 7 alin. (1) din Statutul CNVM, adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002, aprobată prin Legea nr. 514/2002 prevede faptul că: "în vederea îndeplinirii obiectivelor sale, CNVM îşi exercită prerogativele legale privind reglementarea prin adoptarea de norme, emiterea de acte individuale şi dispunerea de măsuri, după deliberare în şedinţe (...)."

Aşadar, prin adoptarea de Instrucţiuni, CNVM intervine în adoptarea unor măsuri cu aplicabilitate imediată, în condiţiile în care o asemenea intervenţie este necesară şi oportună în raport de dinamismul pieţei de capital.

Art. 13 din Legea nr. 24/2000, republicată, cuprinde principiile care trebuie avute în vedere şi de autoritatea intimată la momentul elaborării reglementărilor secundare, respectiv: "Actul normativ trebuie să se integreze organic în sistemul legislaţiei, scop în care: a) proiectul de act normativ trebuie corelat cu prevederile actelor normative de nivel superior sau de acelaşi nivel, cu care se află în conexiune."

Art. 7 alin. (10) din Statutul CNVM, adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002, aprobată prin Legea nr. 514/2002, prevede că CNVM va edita şi va publica periodic un buletin, care este publicaţia oficială a acestuia. Actele publicate în acest buletin sunt opozabile terţilor. Buletinul va conţine, fără a se limita la acestea: a) reglementările adoptate de CNVM; b) comunicate şi acte cu privire la pieţele reglementate; c) interpretarea oficială a reglementărilor proprii care guvernează pieţele reglementate şi entităţile supravegheate.

După cum s-a arătat anterior, Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 121 din 8 februarie 2006, astfel încât beneficiată de forţa probantă a actelor emise de CNVM şi îşi produce efectele de plin drept.

Ca atare, Înalta Curte apreciază că judecătorul fondului a interpretat şi a aplicat corect dispoziţiile normative incidente în cauză, situaţie în care nu este fondat motivul de modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.".

După cum rezultă din analiza deciziei civile anterior menţionate, chestiunile litigioase din prezenta cauză în legătură cu legalitatea Instrucţiunii CBVM nr. 2/2006 au făcut obiectul controlului exercitat de instanţa de contencios administrativ pe calea excepţiei de nelegalitate, în cadrul dosarului nr. x/2012, context în care în mod întemeiat a apreciat instanţa fondului că aceste chestiuni nu mai pot fi repuse în discuţie, pentru că altfel s-ar încălca efectul pozitiv al puterii lucrului judecat.

Aşa cum a subliniat şi judecătorul fondului, efectul pozitiv al puterii de lucru judecat se impune în virtutea prevederilor art. 1201 C. civ., şi nu mai permite rediscutarea unei chestiuni litigioase, ulterior hotărârii prin care a fost tranşată irevocabil chestiunea litigioasă, între aceleaşi părţi.

În manifestarea sa ca excepţie procesuală, puterea de lucru judecat împiedică formularea unei cereri de chemare în judecată între aceleaşi părţi, având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, după ce o pricină identică sub cele trei aspecte, şi-a găsit rezolvarea definitivă.

În schimb, efectul pozitiv al lucrului judecat nu impune tripla identitate mai sus analizată ci doar demonstrarea faptului că o anumită chestiune litigioasă a fost tranşată într-un litigiu anterior între aceleaşi părţi, indiferent care ar fi obiectul cauzei în care se ridică problema efectului pozitiv al lucrului judecat.

De aceea, este irelevant faptul că în prezenta cauză nu este parte şi SAFI, necesar dar şi suficient fiind să existe identitatea de părţi între reclamanţii care au formulat criticile la adresa legalităţii Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006 şi emitentul acestui act normativ, condiţie ce se dovedeşte a fi îndeplinită în cauză (ASF fiind continuatorul CNVM).

O altă critică în prezentul recurs vizează faptul că instanţa fondului s-a pronunţat asupra excepţiei autorităţii de lucru judecat fără a o pune în discuţia părţilor, or, este de reamintit faptul că pricina nu a fost soluţionată pe excepţie, puterea de lucru judecat fiind valorificată de prima instanţă din perspectiva efectului pozitiv al lucrului judecat, analizat anterior.

În plus, recurenţii reclamanţi nu pot invoca nicio vătămare de natură a reliefa existenţa unui proces inechitabil, cât timp aceştia au fost parte în cauza ce a format obiectul Dosarului nr. x/2012, având calitatea de autori ai excepţiei de nelegalitate, fiind, astfel, în deplină cunoştinţă de cauză cu privire la obiectul excepţiei de nelegalitate şi soluţia pronunţată de instanţele de contencios administrativ.

Nu este de ignorat nici faptul că judecarea fondului prezentei cauze, după casare, a fost suspendată în condiţiile art. 244 pct. 1 C. proc. civ., la cererea reclamanţilor, până la soluţionarea irevocabilă a Dosarului nr. x/2009, în care a fost şi ridicată excepţia de nelegalitate a Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006, context în care recurenţii reclamanţi aveau, fără putinţă de tăgadă, cunoştinţă cu privire la efectele hotărârilor judecătoreşti pronunţate asupra excepţiei, condiţie analizată tocmai pentru a se dispune suspendarea judecăţii.

În ceea ce priveşte critica recurenţilor reclamanţi, conform căreia chestiunea vidului legislativ şi a lacunelor tranziţiei FOA de la Fond cu capital de risc la AOPC nu ar fi fost judecată în Dosarul x/2009, Înalta Curte constată că această problemă îşi găseşte o rezolvare explicită în cuprinsul Deciziei civile nr. 4405/19 noiembrie 2014, aşa cum acestea au fost redate anterior, astfel că este lipsită de orice suport critica recurenţilor reclamanţi sub acest aspect.

Recurenţii reclamanţi speculează, în sensul dorit de aceştia, un paragraf al Sentinţei civile nr. 795 din 21 februarie 2013, în care se arată, într-adevăr, că pretinsul vid legislativ, invocat de reclamanţi, urmează a fi dezlegat în cauza în care este supusă instanţei cererea de anulare a hotărârii Adunării Generale a Investitorilor FOA, însă, instanţa de control judiciar a abordat şi această chestiune litigioasă, după cum s-a arătat mai sus.

În concluzie, este nefondată critica recurenţilor reclamanţi la adresa modalităţii de soluţionare a cererii de anulare a Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006, sentinţa civilă atacată fiind legală sub acest aspect.

Cu privire la soluţia pronunţată asupra cererii de anulare a Dispunerii de măsuri CNVM nr. 1/2006, recurenţii reclamanţi susţin că hotărârea primei instanţe este nelegală, întrucât nu respectă prevederile art. 261 pct. 5 C. proc. civ. (1865).

Contrar celor afirmate de recurenţii reclamanţi, instanţa de control judiciar constată că judecătorul fondului a dat curs obligaţiei de motivare, înfăţişând în cuprinsul sentinţei criticate, motivele pentru care recurenţii reclamanţi au contestat legalitatea actului administrativ în discuţie dar şi cele pentru care instanţa a înlăturat criticile la adresa legalităţii actului, de o manieră clară şi convingătoare.

Faptul că instanţa fondului nu şi-a însuşit argumentele părţii nu poate constitui un motiv pentru casarea hotărârii, cât timp exigenţele prevăzute de art. 261 pct. 5 C. proc. civ. nu urmăresc altceva decât prezentarea argumentelor pentru care instanţa şi-a însuşit un anumit raţionament logico-judiciar, de aşa natură încât să permită evaluarea temeiniciei şi legalităţii hotărârii în cadrul controlul judiciar asupra soluţiei dispuse.

Privită şi din perspectiva dispoziţiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. hotărârea instanţei fondului este legală sub acest aspect, urmând a fi menţinută ca atare.

În acest sens, este de reamintit faptul că, prin Dispunerea de măsuri nr. 1/2006, fondurile cu capital de risc constituite în baza O.G. nr. 20/1998 şi a Regulamentului nr. 5/1998 au fost obligate sa depună la CNVM, în termen de maximum 45 de zile, documentele prevăzute la Titlul V din Regulamentul nr. 15/2004, aferente tipului de AOPC în care urmau sa se încadreze în conformitate cu prevederile Instrucţiunii nr. 2/2006 (art. 1).

Prin acelaşi act administrativ s-a suspendat emisiunea şi răscumpărarea titlurilor de participare la fondurile cu capital de risc, pana la încadrarea acestora în prevederile Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006 (art. 2).

Achiesând la cele arătate de judecătorul fondului, instanţa de control judiciar constată că Dispunerea de măsuri nr. 1/2006 reglementează, în concret, posibilitatea încadrării FOA în unul dintre categoriile AOPC reglementate de CNVM, fără a se putea stabili, cum greşit susţin recurenţii, o obligaţie în sarcina administratorului fondului cu capital de risc, de alegere a viitoarei entităţi, acest drept aparţinând exclusiv investitorilor FOA prin Adunarea Generala a Investitorilor Fondului Oamenilor de Afaceri.

De aceea, concluzia primei instanţe, în sensul că nu se poate reţine vătămarea drepturilor reclamanţilor, în condiţiile în care pârâta în calitate de autoritate a pieţei de capital, ce are ca principală atribuţie reglementarea entităţilor care funcţionează pe piaţa de capital, a venit în întâmpinarea acestor fonduri şi a lărgit sfera tipurilor de AOPC, oferind soluţii practice în adoptarea deciziei de încadrare în prevederile legale, este fondată.

Neîntemeiată este şi critica recurenţilor reclamanţi, în sensul că Dispunerea de măsuri nr. 1/2006 este un act emis în baza unui alt act administrativ care nu era în vigoare la data de 31 ianuarie 2006, fiind vorba de Instrucţiunea nr. 2/2006, luând act Înalta Curte de faptul că dispoziţia în discuţie a fost emisă concomitent cu instrucţiunea menţionată, în şedinţa din 30 ianuarie 2006, fiind stabilite în cuprinsul acestei dispoziţii măsurile ce urmau să fie îndeplinite în conformitate cu prevederile Instrucţiunii nr. 2/2006, neexistând nicio prevedere legală încălcată prin această modalitate de reglementare.

În ceea ce priveşte cererea de anulare a Ordonanţei nr. 600 din 18 iulie 2006, susţin recurenţii reclamanţi că aprecierea judecătorului fondului, în sensul că ordonanţa a fost emisa de pârâtă în baza atribuţiilor sale de reglementare este inexactă, întrucât nu are natura unui act normativ ci a unuia cu caracter individual. Or, ordonanţele CNVM sunt acte individuale, emise în baza atribuţiilor de control ale CNVM, iar la controale se puteau cere numai acte existente nu întocmirea unor acte noi de către SAFI, la comanda CNVM, acte potrivnice intereselor investitorilor FOA şi lipsite de adeziunile investitorilor la categoria AOPC care a fost impusă.

Au arătat reclamanţii că s-a depus la CNVM o cerere de transformare a Fondului Oamenilor de Afaceri (FOA), din Fond cu capital de risc în "AOPC specializate în acţiuni constituite prin atragere în mod privat a resurselor financiare de la persoanele fizice sau juridice, având termenul depăşit conform art. 281 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, adică după data de 28 ianuarie 2006. Cererea respectivă trebuia analizată de CNVM în termen de 30 zile, conform art. 209 şi 97 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004, art. 85 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Termenul de 30 zile a expirat, fără ca CNVM să fi emis nici "Decizia de autorizare a constituirii şi funcţionării fondului" nici "Decizia motivată de respingere a cererii" cum prevede art. 97 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004.

La peste 3 luni de la expirarea acestui din urmă termen, CNVM a emis Ordonanţa nr. 600 din 18 iulie 2006 în care a cerut X. SA (SAFI) să schimbe încadrarea FOA formulată în cererea depusă "în categoria de AOPC specializate în acţiuni, constituite prin atragere în mod public a resurselor financiare de la persoanele fizice sau juridice" şi i-a acordat o păsuire de 7 zile pentru a prezenta "documentaţia completă" modificată conform indicaţiilor CNVM.

Termenul acordat nu avea nicio bază legală, iar motivarea pretins "legală" invocată de CNVM în Ordonanţa nr. 600 din 18 iulie 2006 nu avea nici o legătură cu schimbarea propusă, căci art. 137 alin. (1) şi (2) şi art. 234 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare" indicate de CNVM prevăd următoarele:

Art. 137 (1) CNVM poate suspenda o parte sau toate operaţiunile cu instrumente financiare, în cazul în care constaţi că nu sunt respectate prevederile legale şi/sau apreciază că este imposibilă menţinerea unei pieţe ordonate,putând fi afectate interesele investitorilor.

(2) Orice decizie de suspendare, luată conform alin. (1), precum şi stat/a baza acesteia vor fi aduse imediat la cunoştinţa publicului şi vor fi publicate în Buletinul CNVM

Art. 234. - Pentru valorile mobiliare admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, CNVM poate:

a) să solicite emitentului să furnizeze toate informaţiile care ar putea avea efect asupra valorilor mobiliare. în vederea asigurării protecţiei investitorilor sau menţinerii unei pieţe ordonate;

b) să suspende sau să solicite operatorului de piaţă suspendarea de la tranzacţionare a valorilor mobiliare, dacă consideră că situaţia emitentului este de aşa natură în tranzacţionarea detrimentul investitorilor;

c) să ia toate măsurile pentru a se asigura că publicul este corect informat;

d)să decidă ca valorile mobiliare admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată să fie retrase de a tranzacţionare, în condiţiile în care consideră că, datorită unor circumstanţe le. se poate menţine o Diată ordonată pentru respectivele valori mobiliare.

ANPI consideră că netransformarea FOA în AOPC până la data de 28 ianuarie 2006 cum art. 281 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, trebuia să determine retragerea autorizaţiei persoanelor care încalcă Legea şi nu acte speciale şi păsuiri de tot I acordate SAFI.

Cât priveşte tipul actului emis de CNVM pentru situaţia în care se află FOA, cel Ordonanţă, acesta contravine Legii nr. 297/2004, întrucât aceasta din urmă prevede că, pentru înregistrarea AOPC. pentru respingerea cererii de înregistrare şi pentru suspendarea de la tranzacţionare, CNVM trebuie să emită Decizii şi nu Ordonanţe.

Art. 9 alin. (2) al O.U.G. nr. 25/2002 nu prevede posibilitatea ca CNVM să impună prin Ordonanţe schimbarea subiectului cererilor ce i-au fost adresate.

Principala doleanţă exprimată de CNVM ca obligaţie în Ordonanţă, fără să fie motivată este ca FOA să se "încadreze în categoria de AOPC specializate în acţiuni, constituite prin atragere în mod public a resurselor financiare de la persoanele fizice sau juridice", deşi din formularele de vot de la Adunarea Generală a Investitorilor (AGI) FOA nu rezultă că investitorii ar fi fost consultaţi cu privire la încadrarea în această categorie de AOPC. Nici din Procesul-verbal AGI FOA nu rezultă că investitorii fondului ar fi ales categoria de AOPC cerută de SAFI, ori pe aceea în care o obligă CNVM să-l încadreze. AGI FOA nu a fost decât un simulacru de democraţie, căci, contrar prevederilor art. 277 din Regulamentul nr. 15/2004, forma de AOPC în care se transformă FOA a fost aleasă de CNVM.

Alegerea nu a ţinut seama că potrivit ultimei raportări din data de 31 decembrie 2005, FOA avea 45,4% din plasamente în acţiuni cotate, iar "AOPC specializat în investiţii în acţiuni" trebuie să aibă cel puţin 75% din plasamente în acţiuni cotate.

Încadrarea FOA în "AOPC specializat în investiţii în acţiuni" este inadmisibilă, întrucât pentru această clasă de AOPC, CNVM nu a stabilit prin "reglementări specifice valoarea nominală a titlurilor de participare şi valoarea investiţiei iniţiale a unui investitor’ cum cerea art. 116 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004. Potrivit art. 290 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, CNVM ar fi trebuit să definească aceşti indicatori până la data de 28 iulie 2005, termen care a expirat de foarte multă vreme şi nu a făcut-o nici până în prezent!

Cât priveşte noul termen de 7 zile acordat SAFI, CNVM nu este abilitată să acorde derogări de la termenul din art. 281 alin. (1) al Legii nr. 297/2004, expirat din data de 28 ianuarie 2006.

În fine, cât priveşte motivarea Ordonanţei art. 137 alin. (1) - (2) şi art. 234 din Legea nr. 297/2004", articolele enumerate de CNVM au fost alese pur aleator pentru a da actului o aparenţă legală. Ambele tipuri de "AOPC specializate în acţiuni", atât cele "constituite prin atragere în mod privat a resurselor financiare" menţionat în cererea SAFI, cât şi cele "constituite prin atragere în mod public a resurselor financiare" impus de CNVM prin Ordonanţa nr. 600 din 18 iulie 2006, au fost definite identic. În cazul în care prevederile legale [art. 137 alin. (1)] pentru unul, atunci aceleaşi prevederi legale nu erau respectate nici pentru celălalt tip, şi în nici un caz situaţia nu s-a înlăturat prin "suspendarea tranzacţionării titlurilor de participare FOA în data de 19 iulie 2006, aşa cum prevede art. 4 al Ordonanţei CNVM nr. 600 din 18 iulie 2006.

Invocarea art. 234 al legii este la fel de neinspirată, întrucât la ambele tipuri de AOPC evaluarea valorilor mobiliare [art. 234 lit. a)] se face la fel şi nu pe la mijlocul lunii iulie cum cere CNVM, ci imediat după sfârşitul lunii. Poate că suspendarea de la tranzacţionare s-a datorat unor circumstanţe speciale [art. 234 lit. d)], căci SAFI este tratat veşnic drept beneficiar de circumstanţe speciale", dar, din textul Ordonanţei, nu rezultă că după data de 19 iulie 2006 eventualele circumstanţe ar fi încetat, şi nici cum a anticipat CNVM din data de 18 iulie 2006 că ele vor înceta cu siguranţă în următoarele două zile.

Pentru toate aceste motive reclamanţii au solicitat instanţei să anuleze Ordonanţa nr. 600 din 18 iulie 2006. Învederează instanţei că CNVM nu a răspuns până în prezent contestaţiei sale.

Înalta Curte constată că nu CNVM a impus încadrarea FOA în categoria AOPC specializat în investiţii în acţiuni, constituit pentru atragere în mod public a resurselor financiare de la persoane fizice şi juridice, aceasta fiind voinţa exprimată în cadrul Adunării Generale a Investitorilor Fondului, desfăşurată începând cu data de 20 februarie 2006, adunare convocată de către X. SA şi Consiliul de Încredere al FOA, astfel că aserţiunile recurenţilor reclamanţi, în sensul că forma de AOPC în care se transformă FOA a fost aleasă de CNVM, este lipsită de suport.

Rezultă explicit din cuprinsul Ordonanţei CNVM nr. 600 din 18 iulie 2006, că autoritatea de reglementare a luat act de cererea de înregistrare a Fondului Oamenilor de Afaceri în categoria AOPC specializate în acţiuni, constituite prin atragere în mod privat a resurselor financiare de la persoanele fizice sau juridice, însă a dispus modificări doar în ceea ce priveşte modalitatea de atragere de către FOA a resurselor financiare iar nu schimbarea categoriei de AOPC. Totodată, constatând incompletă documentaţia depusă, a acordat un termen de 7 zile în vederea depunerii documentaţiei complete.

Termenul de 7 zile, mai sus menţionat, nu a fost acordat pentru a se depune o nouă cerere de transformare a FOA în AOPC, ci pentru completarea unei documentaţii înaintate CNVM, astfel că în mod greşit susţin recurenţii reclamanţi faptul că autoritatea pârâtă a acordat derogări de la termenul din art. 281 alin. (1) al Legii nr. 297/2004.

Cât priveşte tipul actului emis de CNVM pentru măsurile dispuse, în mod greşit susţin recurenţii reclamanţi că acesta contravine Legii nr. 297/2004, întrucât, aşa cum rezultă din cuprinsul dispoziţiilor art. 9 alin. (2) din Statutul CNVM, ordonanţa este singurul act individual prin care CNVM poate dispune depunerea de documente.

Nici criticile recurenţilor reclamanţi referitoare la ponderea plasamentelor în acţiuni cotate în portofoliul fondului nu au temei, întrucât administratorul S.A.I. X. a angajat la adaptarea activului său în scopul învestirii a cel puţin 75% din activele sale în acţiuni, conform prevederilor art. 9 din Instrucţiunea nr. 2/2006.

În concluzie, criticile reclamanţilor la adresa legalităţii Ordonanţei CNVM nr. 600/2006 sunt neîntemeiate, Înalta Curte constatând că soluţia de respingere a acţiunii sub acest aspect este temeinică şi legală.

În fine ultimul act contestat de către recurenţii reclamanţi este Avizul CNVM nr. 54 din 30 august 2006, emis în baza Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006, şi în temeiul căruia Fondul Oamenilor de Afaceri a fost înregistrat în categoria AOPC specializat în investiţii în acţiuni, constituit pentru atragere în mod public a resurselor financiare de la persoane fizice şi juridice şi înscris în Registrul CNVM - Secţiunea fonduri închise de investiţii din România, cu nr. CSC08FIIR/400007 din data de 30 august 2006. Acest aviz este emis în consecinţa Ordonanţei nr. 600 din 18 iulie 2006, neexistând critici intrinseci la adresa legalităţii sale.

Dată fiind netemeinicia acţiunii în ceea ce priveşte cererea de anulare a actelor administrative atacate şi raportul de dependenţă dintre aceasta şi cererea de despăgubire, în mod întemeiat a fost respinsă de prima instanţă solicitarea de obligare a CNVM la plata despăgubirilor pretinse pentru prejudiciul cauzat prin emiterea actelor administrative criticate.

Faţă de toate aceste considerente, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul civil de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Asociaţia Naţională pentru Protecţia Investitorilor (ANPI) şi A. împotriva Sentinţei nr. 2654 din 27 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM