Proportional financial correction for public procurement selection criteria restricted to specific EU-funded project experience

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin cererea înregistrată, la data de 30 aprilie 2015, pe rolul Curţii de Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene şi Agenţia de Dezvoltare Regională Nord-Est, - anularea Adresei înregistrate la AM POS CCE sub nr. x din 13 februarie 2015 şi comunicată prin Adresa nr. x din 16 martie 2015 emisă de B., reprezentând Notificare privind situaţia cererii de plată nr. x din 28 noiembrie 2014, - obligarea Ministerului Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management a POS CCE, să autorizeze integral la plată întreaga sumă solicitată prin Cererea de plată nr. x din 28 noiembrie 2014 şi să plătească suma de 168.000 RON, reprezentând suma rambursabilă aferentă cererii de plată.

Prin Sentinţa civilă nr. 3358 din 15 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâta Agenţia de Dezvoltare Regională Nord-Est, a admis acţiunea reclamantei, a anulat Notificarea privind situaţia cererii de plată nr. x din 28 noiembrie 2014, a obligat pârâtul Ministerul Fondurilor Europene să autorizeze integral la plată suma solicitată prin Cererea de plată nr. x din 28 noiembrie 2014 de către reclamantă, a obligat pârâtul MFE la plata sumei de 168.000 RON, reprezentând suma rambursabilă aferentă Cererii de plată nr. x din 28 noiembrie 2014 depuse de reclamantă.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, rejudecând cauza, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

A susţinut recurentul-pârât că, pe de o parte, instanţa de fond a reţinut că cerinţele solicitate ofertanţilor au fost stabilite pentru a face dovada unei experienţe minimale a ofertanţilor în domeniul în care se doreşte implementarea proiectului, însă, pe de altă parte, a apreciat că cerinţele solicitate sunt detaliate.

Actele administrative atacate au fost emise cu respectarea dispoziţiilor legale, în mod corect aplicându-se o reducere proporţională din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. x din 14 august 2014 încheiat cu S.C. C. S.R.L., conform Anexei nr. 3, pct. 3 din H.G. nr. 519/2014, prin aplicarea principiului proporţionalităţii ca şi considerare neeligibilă dintre oferta contracandidată (care a fost respinsă datorită cerinţelor considerate a nu fi obiective din specificaţiile tehnice anexate anunţului) şi oferta declarată câştigătoare.

Verificarea a constatat faptul că beneficiarul a inclus în documentaţia de atribuire cerinţe care nu permit descrierea obiectivă a obiectului contractului de achiziţie.

În mod corect autoritatea pârâtă a considerat că stabilirea unor cerinţe exagerat de detaliate, care se bazează pe experienţa similară foarte amplă a tuturor experţilor necesari pentru elaborarea studiilor finanţate prin apelul de consultanţă şi proiectul depus de S.C. A. S.R.L. descurajează participarea ofertanţilor economici la procedură şi nu este justificată.

Cerinţele solicitate fac referire la experienţă similară în cadrul proiectelor POS CCE care au obţinut finanţare, cerinţă care limitează excesiv participarea operatorilor economici, pentru că, din practica de pe piaţă şi din proiectele similare verificate de AM POS CCE, a reieşit că planul de afaceri a fost elaborat cu succes şi de către firme sau persoane care deţin experienţă în alte studii similare. În plus, solicitarea ca experienţa să fie dovedită printr-un contract şi neacceptarea de documente echivalente este în sine o restricţie. Buna calitate a serviciilor ar fi putut fi realizată şi de alţi operatori economici, cu experienţă în alte proiecte decât cele POS CCE.

Potrivit Ordinului nr. 1120/2013, Cap. VII, etapa I, lit. a), beneficiarul privat elaborează cerinţele tehnice obiective ce descriu obiectul achiziţiei în conformitate cu prevederile contractului de finanţare, la emiterea actului contestat de reclamantă avându-se în vedere dispoziţiile acestui ordin, în vigoare la data încheierii contractului de finanţare.

Instanţa de fond nu a efectuat o analiză în raport cu prevederile ordinului menţionat, ci s-a limitat să arate că pârâta a avut în vedere, în principal, Ordinul nr. 1120/2013, şi că a menţionat şi Ordinul nr. 1191/2014.

Împrejurarea că, în răspunsul la plângerea prealabilă, autoritatea pârâtă a invocat şi prevederile Ordinului nr. 1191/2014, nu este de natură a înlătura aplicabilitatea în cauză a Ordinului nr. 1120/2013.

Chiar dacă, prin absurd, s-ar admite incidenţa exclusivă în cauză a Ordinului nr. 1191/2014, existenţa unei justificări a beneficiarului în legătură cu anumite cerinţe pentru îndeplinirea obligaţiilor din contractul ce urmează a fi implementat reprezintă o chestiune procedurală, care nu este de natură a înlătura verificarea, punctuală, a faptului dacă cerinţele sunt restrictive.

De asemenea, instanţa nu a analizat şi nu s-a pronunţat cu privire la faptul că motivele privind experienţa similară au constituit chiar motivul respingerii cererii ofertei contracandidate iar, din punct de vedere financiar, s-a constatat că oferta câştigătoare conţine o propunere financiară de 240.000 RON, pe când ofertantul respins include o propunere financiară de 110.360 RON.

3. Apărările intimatei-reclamante.

Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare, solicitând anularea recursului, pentru că nu a fost semnat de un avocat sau de consilier juridic.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. A apreciat, că recurentul prezintă denaturat situaţia, cu scopul de a induce în eroare instanţa de recurs, insinuând că instanţa de fond a avut în vedere în expunerea motivelor un alt act normativ, respectiv Ordinul nr. 1191/2014. Însă, după cum se poate observa din sentinţa recurată, instanţa a avut în vedere Ordinul nr. 1120/2013, în vigoare la momentul demarării achiziţiei, amintind Ordinul nr. 1191/2014 pe care autoritatea pârâtă şi-a întemeiat aplicarea corecţiei financiare.

A susţinut intimata că argumentele invocate de recurentă sunt pur speculative, neavând nicio susţinere legală, pentru că, potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, avea dreptul de a impune criterii pe care posibilii ofertanţi să-şi demonstreze potenţialul tehnic, financiare şi organizatoric.

De asemenea, diferenţa din punct de vedere financiar ea celor două oferte, nu poate să justifice corecţia financiară aplicată.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 februarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 17 mai 2018, Completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte cerinţele de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, l-a admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond.

2. Cu privire la fondul recursului

Înalta Curte, examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

2.1. Instanţa de control judiciar apreciază că nu se poate reţine incidenţa motivului de recurs prevăzut de pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., care operează numai atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Or, rezultă, din considerentele hotărârii, faptul că instanţa de fond a procedat la o analiză proprie a argumentelor evocate de reclamantă în susţinerea criticilor sale la adresa actelor deduse judecăţii, a analizat probele administrate şi a dezlegat fondul cauzei, context în care criticile grefate pe dispoziţiile pct. 6 al articolului menţionat nu sunt fondate.

2.2. Relativ la criticile recurentului referitoare la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material prin hotărârea atacată, în sensul art. 488 pct. 8 C. proc. civ., instanţa de control judiciar le consideră a fi întemeiate.

Preliminar, Înalta Curte constată că prima instanţă a avut în vedere dispoziţiile Ordinului nr. 1120/2013, făcând referire la Ordinul nr. 1191/2014 în contextul evocării concluziilor scrise depuse de pârât. Astfel, nu sunt întemeiate alegaţiile recurentului în sensul că s-ar fi limitat la analiza actelor atacate prin prisma celui din urmă ordin.

2.3. Între Ministerul Fondurilor Europene, ca Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Creşterea Competitivităţii Economice, prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice şi S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x din 29 mai 2011.

Obiectul contractului a fost acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului nr. SMIS 41826 intitulat "Achiziţie servicii de consultanţă în vederea realizării de investiţii în echipamente tehnologice şi soluţii informatice".

Beneficiarul proiectului, S.C. A. S.R.L., a demarat, la data de 17 iulie 2014, procedura de achiziţii pentru semnarea contractului cu prestatorul ce urma să-i asigure consultanţă în vederea realizării de investiţii în echipamente tehnologice şi soluţii informatice, procedură organizată conform Ordinul ministrului fondurilor europene nr. 1120 din 15 octombrie 2013.

La procedură, s-au prezentat doi ofertanţi, S.C. D. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L.

SC A. S.R.L. a desemnat câştigătoare oferta S.C. C. S.R.L., cu care a încheiat contractul de prestări servicii nr. x din 14 august 2014, întocmind, la data de 28 noiembrie 2014, Cererea de plată nr. x prin care a solicitat la plată suma de 168.000 RON.

Prin adresa nr. x din 16 martie 2015, pârâta B. a comunicat reclamantei că AM POS CCE a aprobat plata în sumă de 77.252 RON, respingând suma de 90.748 RON.

Pentru respingerea aprobării integrale a sumei solicitate, s-a reţinut că documentaţia de atribuire conţine cerinţe care nu permit descrierea obiectivă a obiectului contractului de achiziţie. Astfel, ofertanţii trebuiau că pună la dispoziţie experţi care să demonstreze "participarea la pregătirea documentaţiei aferente unui proiect de investiţie finanţat din POSCCE pentru care s-a obţinut finanţare nerambursabilă" sau care să "deţină experienţă specifică minim 3 ani, experienţă pe proiecte POS CCE".

Astfel, conform H.G. nr. 519/2014, partea a treia, pct. 3, s-a calculat eligibilitatea din valoarea ofertei declarate neconforme pe baza unor cerinţe restrictive (ofertant S.C. D. S.R.L. - preţ 110.360 RON) în loc de calcularea acesteia din valoarea ofertei declarate câştigătoare în mod nejustificat (ofertant S.C. C. S.R.L. - preţ 240.000 RON) contract nr. x din 14 august 2014.

SC A. S.R.L. a formulat contestaţie împotriva deciziei de respingere la plată a sumei de 168.000 RON, soluţionată prin Raportul Comisiei de soluţionare a contestaţiei în sensul respingerii, raport înaintat cu adresa nr. x din 8 aprilie 2015.

2.4. Înalta Curte constată că, prin Documentaţia de atribuire întocmită de S.C. A. S.R.L., s-a prevăzut, la pct. 3-Criterii de selecţie/criterii de calificare, pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, ca ofertanţii să facă dovada că au prestat servicii similare celor solicitate prin prezentarea a cel puţin unui contract similar de elaborare plan de afaceri sau studiu comparativ, care a stat la baza unei finanţări nerambursabile din fonduri structurale, solicitându-se să se dovedească faptul că planul de afaceri a fost finanţat prin fonduri structurale.

Pentru demonstrarea capacităţii profesionale, s-a solicitat ca ofertantul să pună la dispoziţie experţi (specialist fonduri structurale, specialist analiză financiară şi de piaţă şi expert juridic) care să aibă experienţă specifică pentru pregătirea unui proiect de investiţie finanţat din POSCCE pentru care s-a obţinut finanţarea nerambursabilă.

2.5. Contrar celor reţinute de prima instanţă, instanţa de control judiciar apreciază că intimata-reclamantă a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin elaborarea de cerinţe minime de calificare restrictive, impunând limite viitorilor ofertanţi care nu prezintă relevanţă în raport cu natura sau complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Scopul criteriilor de calificare şi selecţie este, conform art. 7 din H.G. nr. 925/2006, acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

De asemenea, potrivit Ordinului nr. 1120/2013, Cap. VII, etapa I, lit. a), beneficiarul elaborează cerinţele tehnice obiective ce descriu obiectul achiziţiei în conformitate cu prevederile contractului de finanţare.

Or, cerinţa dovedirii experienţei similare prin pregătirea unui plan de afaceri finanţat prin fonduri structurale şi cerinţa dovedirii capacităţii profesionale prin pregătirea documentaţiei aferente unor proiecte finanţate din POSCCE excedează criteriilor permise de lege a fi solicitate potenţialilor participanţi.

Faţă de obiectul proiectului, achiziţie servicii de consultanţă în vederea realizării de investiţii în echipamente tehnologice şi soluţii informatice, cerinţele sunt discriminatorii în raport cu ofertanţii ai căror specialişti au experienţă în pregătirea unor proiecte care au fost finanţate din alte fonduri.

Împrejurarea că proiectul a fost finanţat din fonduri din POSCCE nu este un element caracterizant al complexităţii contractului atribuit în procedura controlată, de natură a justifica cerinţa analizată.

De asemenea, şi cerinţa ca experienţa specifică de minimum 3 ani să fie pe proiecte POSCCE care au obţinut finanţare este restrictivă. După cum corect s-a reţinut de către autoritatea pârâtă, planul de afaceri poate fi elaborat şi de către ofertanţi cu experienţă în studii similare, neavând relevanţă dacă proiectul nu a făcut parte dintre cele specifice POSCCE.

Apreciază Înalta Curte că şi menţiunea ca proiectele POSCCE să fi primit finanţarea este nerelevantă, respingerea unor proiecte la finanţare neavând drept cauză premisă competenţa/capacitatea profesională a specialiştilor.

2.6. Prin urmare, criteriile de calificare, impuse de beneficiarul contractului de finanţare prin Documentaţia de atribuire, sunt restrictive, pentru că demonstrarea experienţei similare şi a capacităţii de a îndeplini un contract nu trebuie să fie determinată de o valoare aleasă arbitrar sau de condiţii impuse arbitrar, ci de competenţele participanţilor la procedură.

Astfel, în mod legal s-a reţinut de către Autoritatea de Management a POS CCE în sarcina intimatei-reclamante existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică.

2.7. Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 3358 din 15 decembrie 2015 a Curţii de Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 1 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - MM