Appeal against refusal to suspend execution of EU fund financial correction for public procurement irregularity dismissed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 15.11.2016 pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Piatra-Neamţ a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.03.2016, anularea Deciziei nr. 136/27.05.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative şi, în temeiul art. 15 alin. (1) cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării Notei de constatare nr. x/29.03.2016, până la soluţionarea definitivă a cauze.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin încheierea din 26.01.2017, pronunţată în Dosarul nr. x/2016, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 15 raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004, a respins cererea de suspendare a executării actelor contestate, formulată de Municipiul Piatra-Neamţ în contradictoriu cu intimata Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3. Cererea de recurs

Împotriva încheierii din 26.01.2017 pronunţată în Dosarul nr. x/2016 al Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Piatra-Neamţ prin Primar, solicitând admiterea acestuia, casarea hotărârii recurate şi admiterea cererii de suspendare.

În motivarea recursului arată că în mod eronat instanţa de fond a reţinut că nu s-a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor cumulativ prevăzute în art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004 şi că, în aplicarea art. 7 din Legea nr. 554/2004, coroborat cu art. 46 şi 47 din O.U.G. nr. 66/2011, a contestat pe cale administrativă Nota de constatare nr. x/29.03.2016, actul atacat fiind titlu de creanţă.

Susţine că, în fapt, corecţia financiară aplicată de 100%, în valoare de 147.049,00 RON + 35.291,76 RON TVA, întemeiată pe prevederile O.U.G. nr. 66/2011 a vizat utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi că această corecţie financiară ar trebui înlocuită cu o alocare suplimentară din bugetul local, ceea ce ar fi imposibil sub aspectul resurselor pe termen mediu, întrucât bugetele locale pot fi rectificate doar în condiţiile art. 19 alin. (2) din Legea finanţelor publice nr. 273/2006.

Se mai susţine că în Nota nr. x/29.03.2016 privind proiectul Cod SMIS 11177 "Restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale - Curtea Domnească din Municipiul Piatra-Neamţ prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulaţiilor pietonale şi carosabile - pasaj auto subteran, parcaje subterane", întocmită de M.D.R.A.P. - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, nu se fac referiri la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale din care s-a făcut cofinanţarea proiectului derulat de Municipiul Piatra-Neamţ.

De asemenea, arată că M.D.R.A.P. nici nu a susţinut că aceste abateri de la legalitate erau de natură să cauzeze o atare pagubă, astfel cum impune art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar invocarea în nota sus-menţionată a clauzelor din contractul de finanţare şi a prevederilor H.G. nr. 759/2007 nu suplinesc demonstrarea prejudiciului efectiv produs prin neregularitate.

Recurentul-reclamant arată că structura de control nu a respectat procedura prevăzută în ordonanţa de urgenţă şi nu a solicitat structurii verificate formularea unui punct de vedere asupra proiectului de Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, deşi pârâtul M.D.R.A.P. a consemnat în mod eronat în nota contestată că echipa de control ar fi transmis beneficiarului constatările şi concluziile verificării, prin Adresa nr. x/18.03.2016, iar beneficiarul nu a transmis punctul său de vedere în termenul legal prevăzut de lege.

Mai arată că, în aplicarea principiului proporţionalităţii, instanţa trebuia să analizeze interesul recurentului-reclamant de a fi amânată executarea actului până la pronunţarea instanţei de fond corelativ cu interesul pârâtului de a executa actul de scadenţă, chiar înainte ca instanţele să se pronunţe asupra legalităţii sale.

Consideră că, deşi unul dintre principiile dreptului administrativ este executarea din oficiu a actelor administrative, care se bucură de prezumţia de legalitate, atâta timp cât instanţa de judecată este în curs de verificare a legalităţii acestuia, este echitabil ca actul respectiv să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.

Astfel, arată că soluţia suspendării actului administrativ până la pronunţarea instanţei se circumscrie noţiunii de măsură de protecţie provizorie ce a constituit preocuparea Comitetului de Miniştri al Consiliului de Miniştri ce face obiectul Recomandării nr. R/89/8/13 septembrie 1989.

4. Apărările intimatei

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, înregistrată la dosar la data de 06.07.2017, prin care invocă nulitatea recursului pe motiv că aspectele invocate în recurs au fost analizate de către instanţa de fond, iar pe de altă parte, având în vedere că motivele invocate nu se încadrează în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fond solicită respingerea recursului, arătând că hotărârea recurată este temeinică şi legală, având în vedere că recurentul-reclamant a încălcat normele privind procedura de achiziţie publică, alegând negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru proiectul din litigiu, astfel că nu a asigurat promovarea concurenţei între operatorii economici, transparenţa şi integritatea procesului de achiziţie publică, precum şi utilizarea eficientă a fondurilor publice, încălcând prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Având în vedere acestea aspecte, instituţia intimată a întocmit Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29.03.2016, prin care a fost stabilită o corecţie financiară de 100% din valoarea Contractului nr. x/06.10.2011.

Contestaţia formulată de UAT Municipiul Piatra-Neamţ împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 136/27.05.2016.

Referitor la cererea de suspendare a actului administrativ, intimatul-pârât consideră că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru a opera suspendarea.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

2. Cu privire la fondul recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că este nefondat recursul declarat în cauză.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

În cauză, reclamantul Municipiul Piatra-Neamţ a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat suspendarea executării Notei de constatare nr. x/29.03.2016, întocmită de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR, până la soluţionarea definitivă a cauzei.

Cererea de suspendare a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Deşi cererea de recurs nu a fost întemeiată în drept, aspectele invocate în calea de atac a recursului pot fi subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., astfel cum de altfel s-a reţinut şi prin raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, motiv pentru care excepţia nulităţii recursului, invocată de către intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, este neîntemeiată.

Înalta Curte constată că argumentele invocate prin cererea de recurs nu pot conduce la casarea hotărârii recurate.

Astfel, se constată că, deşi recurentul a susţinut că în mod eronat instanţa de fond a reţinut că nu s-a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor cumulativ prevăzute în art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, nu a arătat în concret elementele pe care le consideră a face dovada îndeplinirii cazului bine justificat şi pagubei iminente şi nu a evidenţiat elemente care să demonstreze nelegalitatea hotărârii primei instanţe.

Celelalte aspecte invocate şi care vizează imposibilitatea alocării suplimentare din bugetul local a corecţiei financiare, pe motiv că bugetele locale pot fi rectificate doar în condiţiile art. 19 alin. (2) din Legea finanţelor publice nr. 273/2006 ori că în Nota nr. x/29.03.2016 nu se face referire la prejudiciul cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale, precum şi criticile privind derularea procedurii de verificare şi faptul că, în aplicarea principiului proporţionalităţii, instanţa trebuia să analizeze interesul recurentului-reclamant de a fi amânată executarea actului, corelativ cu interesul pârâtului de a porni executarea, nu reprezintă aspecte care să vizeze nelegalitatea hotărârii recurate şi care să determine reformarea acesteia în sensul dorit de către recurent.

În acest sens, se constată că în mod corect prima instanţă a reţinut că unele dintre argumentele invocate în susţinerea cererii de suspendare a executării au o formulare generală, fără evidenţierea unei legături concrete între dispoziţiile din dreptul naţional, respectiv din dreptul şi jurisprudenţa comunitară şi actul administrativ a cărui suspendare este supusă examinării, iar celelalte nu au fost în măsură, la o analiză sumară, să contureze o aparenţă de veridicitate şi temeinicie a susţinerilor reclamantului, respectiv de nelegalitate a actului administrativ atacat.

De asemenea, contrar celor afirmate de către recurentul-reclamant, aceeaşi concluzie, în sensul îndeplinirii cumulative a celor două condiţii, se desprinde şi din Recomandarea nr. R (89) 8 a Comitetului de Miniştri din 13 septembrie 1989, care face vorbire despre posibilitatea adoptării unor măsuri de protecţie provizorii în măsura în care executarea actului administrativ este susceptibilă de a provoca anumite daune severe şi dacă există un caz prima-facie împotriva valabilităţii actului, elemente care îşi găsesc reflectarea şi în legislaţia internă, respectiv în art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi care au fost analizate în speţa de faţă.

Verificând sentinţa recurată, din perspectiva criticilor formulate de către recurent, subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că sentinţa recurată este temeinică şi legală raportat la elementele existente la dosar la data pronunţării acesteia.

Mai mult decât atât, Înalta Curte constată că prin Sentinţa nr. 40/2017 din data de 17 martie 2017, pronunţată în Dosarul nr. x/2016, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, acţiunea în anulare a actului administrativ unilateral - titlu de creanţă - Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.03.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR, formulată de reclamantul Municipiul Piatra-Neamţ prin Primar.

Pronunţarea unei hotărâri în fond, de respingere a cererii de anulare a actului administrativ, are aptitudinea de a întări convingerea de legalitate în privinţa actului administrativ ce face obiectul cererii de suspendare, şi implicit, a inexistenţei condiţiei cazului bine justificat.

Chiar dacă sus-menţionata sentinţă civilă nu este definitivă (Sentinţa nr. 40/2017 din data de 17 martie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a fost atacată cu recurs de către Municipiul Piatra-Neamţ), această sentinţă are o putere de lucru judecat relativă şi constituie un reper în verificarea aparenţei de nelegalitate, pentru că judecătorul fondului a avut posibilitatea administrării şi interpretării unor probe şi efectuării unei evaluări aprofundate pe care mecanismul procesual al suspendării de executare nu o îngăduie.

În consecinţă, soluţia respingerii cererii de suspendare a executării actului administrativ a fost confirmată şi de soluţia pronunţată de către instanţa învestită cu acţiunea în anularea actului administrativ a cărui suspendare se solicită.

Astfel fiind, neputând fi reţinută îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, cererea privind suspendarea executării Notei de constatare nr. x/29.03.2016, întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR, a fost în mod corect respinsă de către prima instanţă, prin cererea de recurs nefiind aduse argumente care să dovedească nelegalitatea hotărârii recurate.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa primei instanţe este temeinică şi legală sub toate aspectele invocate, judecătorul fondului răspunzând în mod detaliat tuturor chestiunilor relevante cauzei cu luarea în considerare a circumstanţelor cauzei şi a aspectelor invocate de către reclamant prin cererea de suspendare, criticile formulate în recurs neevidenţiind incidenţa motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în condiţiile în care recurentul-reclamant nici în primă instanţă şi nici în faţa instanţei de recurs nu a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 14 alin. (1) C. proc. civ.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., coroborat cu art. 14 alin. (1) şi art. 15 din Legea nr. 544/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de Municipiul Piatra-Neamţ prin Primar împotriva încheierii din 26.01.2017, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Piatra-Neamţ prin Primar împotriva încheierii din 26.01.2017, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 octombrie 2018.

Procesat de GGC - NN